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在商标异议裁定书中，商标局简述双方所陈述的事实和理由，较详细地阐述异议成立或者不成立的理由。

（1）异议理由成立的——原初步审定的商标不予核准注册，由商标局驳回该被异议商标的注册申请。

（2）异议理由不成立的——原初步审定的商标予以核准注册，由商标局刊发注册公告，发给商标注册证。

（3）异议理由在部分商品或服务上成立的——在原初步审定的商标中，该部分指定商品上的商标注册申请不予核准注册，驳回被异议商标在该部分商品上的注册； 准予被异议商标在另一部分异议不成立的指定部分商品上的注册，对该核准注册的部分，由商标局刊发注册公告，发给商标注册证。（此乃新《商标法》为了最大限度地保护商标注册申请人即被异议人的利益，避免因被异议商标在其指定的部分商品或服务上与他人在先权利冲突而被整体驳回的现象，而制订的新内容。）

商标局在作出异议裁定后要将异议裁定书寄给异议人与被异议人。异议裁定有两种结果。

1、异议理由不能成立，后经初步审定的商标予以注册;

2、异议理由充分，异议成立，原初步审定的商标不予注册。

但是如果异议当事人中任何一方是议裁定不服， 可在收到异议裁通知书日起十五天内，向商标评审委员会申请商标异复审，商标申请注册转入申请商标异议定审阶段。

当事人在收到《异议裁定通知书》之日起15天的法定期限内对商标局做出的裁定不申请复审的，裁定生效。

1、经裁定该异议（或部分）不能成立而核准注册的，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初审公告三个月期满之日起计算。

2、对异议裁定核准注册的商标，将被异议商标的核准注册的内容完整地刊登商标异议裁定公告。

经异议裁定核准注册的商标，对其提出评审申请的期限自该商标异议裁定公告之日起计算。

3、经异议裁定核准注册的商标，自该商标异议期满之日起至异议裁定生效前，对他人在同一种或者类似商品上使用与该商标相同或者近似的标志的行为不具有追溯力。

4、如果对异议裁定不服的，异议人或被异议人都可以在收到《异议裁定通知书》之日起15天内，向商标评审委员会申请复审，即商标异议复审。商标评审委员会对异议复审做出评审裁定，异议理由成立的，该被异议商标将退回商标局予以驳回；异议理由不成立的，该被异议商标将交由商标局核准注册并予以注册公告。

Cafe EinStein商标异议的裁定

异议人：(以色列)The Hebrew University of Ferusalem

代理人：(英国)Mr Hugh R.Wotherspoon

引证商标： ALBERT EINSTEIN

申请人：(德国)Einstein Stadtcafe Verwaltungs-und Betriebsgesellschaft mbH

代理人：(德国)Schafer,schirmacherschubler

被异议商标：Cafe Einstein

内部市场协调局：负责处理商标和外观设计事务

一、 事实和程序

1997年9月22日，申请人Einstein Stadtcafe Verwaltungs-und

Betriebsgesellschaft mbH提交了第287763号共同体商标注册申请，在

第30、32、33等类商品上申请注册文字“Cafe Einstein”商标。申

请人由Schafer,schirmacherschubler代理。

该商标注册申请刊登在1998年8月10日出版的1998年第59期《欧共体商标公告》上。

1998年11月4日，异议人提交了The Hebrew University of Ferusalem异议声明，异议人由Mr Hugh R.Wotherspoon代理。

异议基于下列在先权利：

1、 在欧盟15个成员国内使用于第30、32、33类商品上的在先未注册商标“ALBERT EINSTEIN”。

2、 已故爱因斯坦所享有的知识产权，包括在所有商品和服务上使用其名字 和肖像的权利。

3、 在第30、32和33类的商品上使用爱因斯坦名字和肖像的权利。

为了证明其为权利人，异议人提交了一份爱因斯坦立于1950年

3月18日的《最后的遗愿和遗嘱》，一份依遗嘱享有利益的当事人之间订立的协议摘要复印件，根据该协议的规定，所有的财产权利包括知识产权转交给异议人，并由异议人管理。

异议人基于在先权利涵盖的所有商品提出异议，即：

第30类的咖啡、茶、可可、糖、大米、食用淀粉、西米、咖啡代用品、面粉和谷类制品、面包、糕点和糖果、冰制品、蜂蜜、糖浆、鲜酵母、发酵粉、食盐、醋、沙司(调味品)、调味用香料、饮用冰。

第32类的啤酒、矿泉水、汽水、和其它不含酒精的饮料、果汁饮料和果汁、糖浆和其它饮料制剂。

第33类的含酒精饮料(啤酒除外)。

异议人所提异议针对被异议商标指定的所有商品，即：第30类的咖啡、茶、可可、糖、大米、食用淀粉、西米、咖啡代用品、面粉和谷类制品、面包、糕点和糖果、冰制品、蜂蜜、糖浆、鲜酵母、发酵粉、食盐、醋、沙司(调味品)、调味用香料、饮用冰。

第32类的啤酒、矿泉水、汽水、和其它不含酒精的饮料、果汁饮料和果汁、糖浆和其它饮料制剂。

第33类的含酒精饮料(啤酒除外)。

异议人援引的法律依据为《欧共体商标条例》第8条第四款。

1998年12月2日，申请人获得了第B103350号异议通知。

审理程序使用的语言为英语。

1999年2月3日，对抗制的异议审理程序开始。

申请人在协调局规定的期限内提交了陈述意见。异议人未提交更多论述。

协调局作出异议裁定。

二、 当事人论证

异议人称，依国内法的规定，异议有权禁止使用在后商标。从事购买公众会将申请人的产品与著名的科学家相联系。使用阿尔伯特·爱因斯坦的名字“EINSTEIN”作为商标，会促进此种联系的发生。

申请人以德语文本提交陈述意见，因未翻译成本案适用的语言，故不予考虑。

三、 决定

(一) 受理异议的决定

异议人已按照《欧共体商标条例》缴纳了异议费，而且异议是在规定的时间内提交并符合规定的形式和条件，因此，应当受理该异议。

(二) 实质决定

根据《欧共体商标条例》第8条第四款的规定，有下列情形之一，

未注册商标权利人或者已经不限于当地进行商业使用的标记的所有人对申请注册的商标提出异议的，根据成员国有关该标记的法律规定，该商标不得注册：

(1) 对该标记权利的取得先于欧共体商标注册申请之日，或者先于欧共体商标注册申请所要求的优先权之日;

(2) 该标记赋予其权利人禁止在后商标使用的权利。

1. 已故阿尔伯特·爱因斯坦的知识产权，它包括使用其姓名和肖像权利

《欧共体商标条例》第8条第四款所规定的权利享有者限于未注册商标权利人、已经不限于在当地进行商标使用的标记所有人、该条例第42条第一款第(三)项规定的根据国内法获得授权先例上述权利的人。因此，异议人主张的权利必须属于前述条款的某一项。否则，异议将被驳回。

在本案中，异议人主张其为《欧共体商标条例》第8条第四款规定的已投入商业使用的在先标记的受益人，该标记的权利包括“使用用爱斯坦名字和肖像的所有权利”(异议书第83行)和“已故阿尔伯特·爱因斯坦的知识产权，它包括在所有商品和服务上使用其姓名和肖像的权利”(异议书第99行)。

异议人未能作出其他解释，而且异议人使用了不同的、含义模糊的措辞说明其权利的性质。因此，不能明确异议人是否打算行使其知识产权、版权、姓名权和肖像权，也不能明确异议人是否打算将其权利内容办公室为将阿尔伯特·爱因斯坦的名字作为商业标记使用的权利。一个人姓名在特定情况下，可能包括姓名权、肖像权、版权以及《欧共体商标条例》第8条第四款规定的作为商业标记使用的权利。同一标记可能享受到多重保护。但是，只有当姓名已在商业使用，且满足其它要求，才可能符合《欧共体商标条例》第8条第四款的规定，从而被认为是一个“在商业中使用标记”并适用该条款的规定。一个姓并不必然等同于《欧共体商标条例》第8条第四款意义上的“在商业中使用标记”。

异议人援引其“使用阿尔伯特·爱因斯坦名字和肖像的权利”或者“已故阿尔伯特·爱因斯坦的知识产权包括使用其名字和肖像权利”。但是，这些权利并非在先的未注册商标。甚至也不是《欧共体商标条例 》第8条第四款意义上的“在商业使用标记”该条款所规定的其它在商业中使用标记由商业和与商业有关的识别标记组成。所有这些标记都具有识别特定经营者的功能，或者具有与商标相类似的功能。如将某经营者的商品或服务区别于源自另一个经营者的商品或服务，或者标示使用该标记的商品或服务的来源。

异议人援引的权利，不论是知识产权如版权或者人格权，在本质上都不是《欧共体商标条例》第8条第四款意义上的“在商业中使用标记”。第52条第二款第(一)、(二)、(三)项明确区分了这几类权利。满足《欧共体商标条例》第8条第四款要求的标记和第52条第二款第(一)、(二)、(三)项规定的权利都可以作为无效申请的基础。但是，版权、姓名权和肖像权只能作为商标无效宣告的相对理由，但不能作为异议的相对理由。

《欧共体商标条例》第8条第四款的规定并不包括异议人所主张的具体权利，这些权利不能使其受益人仅以这些权利为由提出异议。因此，以这些权利为基础提出的异议是不能成立的。

由于异议人主张将阿尔伯特·爱因斯坦的名字和肖像作为《欧共体商标条例》第8条第四款意义上的“在商业中使用标记”使用，关于异议基础的分析就在于与“在先未注册商标”有关的部分。这是因为，异议人援引了同一姓名(标记)并就这两类在先权利提供了相同的证据。因此，将在下文分析中决定异议是否证明了自已在商业中使用的标记的所有人。

2、在先未注册商标

异议人主张自己是未注册“ALBERT EINSTEIN”的权利人。

未注册商标是《欧共体商标条例》第8条第四款规定的异议理由之一。只要未注册商标已具有超乎单一地域的意义，根据适用于未注册商标的国内法的规定，它是驳回在后商标申请的相对理由之一。未注册商标应在被异议商标申请日之前就已经取得，并赋予权利人依适用于该标记的国内法的规定禁止使用在后商标的权利。

为了判定异议人根据《欧共体商标条例》第8条第四款的规定提出的主张是否有依据，异议人提供了如下的材料：

(1)一份阿尔伯特·爱因斯坦立于1950年3月18日的《最后遗愿和遗嘱》的摘要复印件;

(2)一份依遗嘱享有权利的当事人之间订立的协议的搞要复印件根据协议的规定，所有的财产权利包括知识产权转交给异议人，并由异议人管理。

(3)1995年3月23日《耶路撒冷报道》杂志上刊登一篇文章，文中记载：“作为与爱因斯坦姓名和形象有关的所有版权的所有者，这所大学是一位热诚的形象守护者(…)在过去十年内，该大学将已故科学家的世界性事务委托给了罗格·里奇曼(Roger Richman),后者将“EINSTEIN”许可使用于康柏和苹果计算机、IBM、the wall street journal 、United Airline 。

(4)1995年4月10日发行的《福布斯杂志》刊登的一篇文章，文章表明：“异议人就是阿尔伯特·爱因斯坦享有权利。多年来，罗格·里奇曼的比佛利山庄实际行使许可权，它代表异议人收到许可费”。

(5)数份文件旨在表明已经在世界范围内许可使用名字“EINSTEIN”，且使用的商品或服务的范围很广包括食品。

(6)Kumon Math Center 发布的广告页的复印件，其特点在于在阿尔伯特·爱因斯坦肖像下方标有“Albert Einstein已经…(字迹难以辩认)…授权”字样。该文件列有许多城市的名字 。虽然没有提及国家的名字，但可以看出包括加拿大和美国。

(7)一张嵌在相框内的爱因斯坦的肖像，在上方标有“…(字迹难以辨认)…非正品”字样。

(8)一份治疗流感药即“Biaxin250”(现已收入《魁北克和安大略药典》)的广告，该广告印有爱因斯坦的肖像，在下方标有：爱因斯坦肖像的使用经加拿大比佛利山的罗格·里奇曼代理公司的许可“的字样。

(9)四份载有爱因斯坦名字和肖像的日历和复印件，其中只有一份可以认读，具体内容为“1990年历”。

(10)由Trevco体育运动服装提供的数件T恤和复印件，标有“EINSTEIN商标、爱因斯坦的版权经加拿大比佛山的罗格·里奇曼代理公司许可”字样。

(11)Mircografx软件广告的复印件，带有爱因斯坦肖像的并标有“爱因斯坦博士肖像的使用经加拿大比佛利山的罗格·里奇曼代理公司的许可”字样。广告还提供了若干加拿大的电话号码。

(12)含有爱因斯坦名字和肖像的海报和复印件。

(13)一张T恤的照片，但是内容难以辨别。

协调局现根据上述因素判定异议人是否证实了其享有在先权。

应当提出的是，上述文件仅仅支持了这样的事实，即爱因斯坦的名字和肖像已在欧盟之外被许可使用在一定范围的商品和服务上，至于是否在欧盟内使用了任何形式的未注册商标并不明确。因此，从这些文件中不可能认定未注册商标是否至少在欧盟的一个成员国内已经实际使用。异议人未能证明在至少一个欧盟成员国内存在其所主张的未注册商标，故对基于此项理由的异议不予支持。

《欧共体商标条例》第8条第四款规定的在先标记是指存在于欧盟内或者欧盟的部分地域的国内法上权利。这些在先标记都是有力的异议基础。异议人援引在欧盟每个成员国内的未注册商标，但异议人未能说明根据欧盟各成轴国可适用的相关法律规定，为什么以及在多在范围内赋予其在先未注册商标以禁止在后商标使用权利。尽管在大多数情况下，有关可适用的国内法的知识就当由协调局的司法通知加以明确，但是援引具体的国内法的当事人有义务证明：依据有关国内法的规定，各未注册商标所有人离圾《欧共体商标条例》第8条第四款所规定的禁止在后商标使用的权利。本案异议人仅仅在异议书第2.5页第79行加以注明，故协调局不可能确定是否适用《欧共体商标条例》第8条第四款以及是否支持异议人救济请求。

《欧共体商标条例》第8条第四款规定的标记都是以使用为基础的权利，以此为由的当事人必须证明该标记已经商业使用并足以支持其依据国内标准提出的救济请求。本案异议人对此没有提供任何证据。

此外，《欧共体商标条例》第8条第四款规定：依据可适用和国内法的规定，“该标记的权利的取得之日必须早于注册申请日…”。就本案而言，根据相关的可适用的国内法的规定，协调局并不知道在先未注册商标的权利是何时取得的。

因此，由于存在上述事由，不能支持基于在先未注册商标提出的异议。

而且，协调局就异议人已基于已经在商业使用的其它标记的权利主张也得出了相同的结论。异议人称其已经在世界范围内许可众多当事人在广泛的商品与服务上使用“Einstein”。此种使用方式可以作为以商业目的使用姓名的范例，因此成为商业事者与商业有关的识别标志，但是只要异议人能够证明其主张，此种使用就符合《欧共体商标条例》第8条第四款的要求。本案异议人提交的证据无从证明该标记已经在成国内使用，也没有该标记依国内法取得权利日期的证据。这些事由足以驳回基于“已经商业使用的其它标记”提出异议。

此外，需要指出的是，依据《欧共体商标条例》第8条第四款的规定，异议人远未能就其主张提出证据。异议称其已经通过世界范围内许可众多当事在广泛的商品和服务包括包括食品上使用“Einstein”，且在第30、32、33类商品上的未注册商标的所有人。但是异议人未能证明其在异议书中提及食品上使用该商标。异议人虽然提及一些就该商标的许可协议，但是没有任何文件能够证明些种主张。异议人有可能使用本案的处理适用上述条款，但它负有证明其主张的义务，而异议人未能履行此项义务。而且，协调局认为异议人提供的证据虽然能够证明其未注册商标在欧盟之处的地域 已经使用在商品或者服务中，但与申请人寻求注册的商品并不属于类似商品。异议人未能解释在此种情况下，依据国内法的规定，《欧共体商标条例》第8条第四款为什么应当适用于非类似商品上。异议人要么寻求适用《欧共体商标条例》第8条第五款的规定，但它没有主张在先商标已经驰名并可以适用该条款。即使异议人提出了此种主张，异议书没有任何证据材料予以支持。《欧共体商标条例》第74条第一款规定，“在对有关驳回注册申请的相对理由的审查程序中，协调局的审查应当以当事人提出的证据，主张的救济金方式为限”，协调局不能依职权适用异议人未主张的驳回注册申请的相对理由。即使驳回的相对理由存在并且只要异议人主张，就会导致驳回欧共体注册申请，上述规定同样适用，即使协调局依职权了解到阿尔伯特·爱因斯坦名字享有很高知名度，即不能说明事实已经充分，也不能说明异议人没有义务向协调局提交证据支持其主张和法律基础。只要姓名并非因为与特定商品和服务发生联系而驰名，仅姓名的驰名没有实质意义。一旦商标的信誉得到证明，就应当加保护，而不受该商标驰名的商品和服务范围有限制。

甚至可以追问，异议人是否提交了足够的资料证明其异议所基于权利。协调局乐意收到更多有关这一论点证据，尤其是异议人所述签订于1981年12月21日协议。协调局没有有关该契约签约日期的证明，甚至也人知晓签约人。在本案中，异议人未能满足最低的证明要求，异议人也未能明确地证明它是权利人或者是经授权行使其所主张权利人。

4、 结论

异议人所基于的在先标记并不能作为异议的基础，如“已故阿尔伯特·爱因斯坦的知识产权包括使用姓名和肖像的权利”。而且，异议人未能证明异议所基于的未注册商标存在以及《欧共体商标条例》条8条第四款意义标记的商业使用。因此，应当整体驳回异议。

(三)费用

依《欧共体商标条例》第81条第一款的规定，在异议程序中败诉的一方承担对方当事人支付的诉讼费用，以及在异议程序中发生其他一切费用。

依《欧共体商标条例实施细则》第94条第一款的规定，异议裁定分配费用的承担。

由于异议人为异议程序的败诉方，他必须承担异议程序中发生的一切费用。

基于上述理由，协调局裁定如下：

1、第B103350异议不成立。

2、因异议程序发生的一切费用由异议人承担。

异议部第八审判庭

审判员：Panayotis Geroulakos

Sylvie Tabesse

Ursula Schildt

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