一、 检索目的
结合山东邹平新工程建设有限公司、吕学豹、刘炳光、甘雷等与文勇等案外人撤销之诉一案案情，对第三人撤销之诉及相关建设工程“挂靠”找到合适的事实认定、法律主张、判决依据
二、检索工具
北大法宝（主)、中国裁判文书网、西南政法大学图书馆、百度
三、检索关键词
第三人撤销权之诉、案外人撤销之诉、建设工程、挂靠
四、检索法律、司法解释、案例
（一）检索法律和司法解释
1、第三人撤销权之诉
(1)中华人民共和国合同法 第74条
因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。
第75条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
（2）《中华人民共和国民事诉讼法》第56条
对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。
对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。
前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
（3）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第292条
第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：
（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”
2、建设工程“挂靠”
（1）司法解释：最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）法释〔1998〕15号第７８条二款：
“若必须执行已被承包或租赁的企业法人分支机构的财产时，对承包人或承租人投入及应得的收益应依法保护。”
（2）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的
第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
（3）《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委[2008]26）第五条：
承包人之间具有下列情形之一的，可以认定为本意见第四条规定的“挂靠”：（一）相互间无资产产权联系，即没有以股份等方式划转资产的；（二）无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算的；（三）无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。
（4）部门规章：住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）第十一条规定：
“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”
（二）检索案例摘要
1、 第三人撤销权之诉
（1）赵和平等诉中卫市嘉兰花纸业有限公司等撤销之诉纠纷再审案，中华人民共和国最高人民法院《民事裁定书》(2016)最高法民再387号
【裁判要旨】赵和平等四人诉嘉兰花公司清偿欠款的诉讼过程中，该公司实际控制人刘硕、史月芳夫妇以其控制的另两家关联公司贝隆房产公司、贝隆建筑公司与嘉兰花公司达成《债权转让协议》《以物抵债协议书》，并通过（2012）卫民初字第9号民事调解书将嘉兰花公司的房产、土地、设备转让给贝隆房产公司，导致赵和平等四人获得生效判决并申请强制执行时，嘉兰花公司已无财产可供执行，损害了债权人的利益。
因赵和平等四人同时诉请撤销嘉兰花公司与贝隆房产公司签订的《以物抵债协议书》，一审、二审法院在认定赵和平等四人不属于（2012）卫民初字第9号案件中的第三人，无权提起第三人撤销之诉的情况下，应将本案作为债权人撤销之诉进行审理。如果审理查明《以物抵债协议书》存在《中华人民共和国合同法》第七十四条规定的情形，应当依法予以撤销，同时根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条的规定启动审判监督程序，撤销以该协议为基础的调解书，依法保护债权人的合法权益。一审、二审法院简单以赵和平等四人不具备第三人撤销之诉的主体资格为由驳回其起诉，将导致权利受到侵害的债权人丧失救济途径，适用法律错误。
（2）丹东通宇建筑工程公司与丹东客来多购物广场有限公司、丹东市金源房地产开发有限公司撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2013）民抗字第48号
【裁判要旨】对行使撤销权的债权基础可以提出异议。
本案一、二审、再审和提审均为审查通宇公司行使撤销权的债权数额，对生效仲裁裁决没有质疑。在最高检抗诉后，才提出这一问题。经查，仲裁裁决的结果确有问题。可见，可以对行使撤销权的债权提出异议。
（3）上诉人大连海岸东方投资有限公司（以下简称投资公司）因与被上诉人中国建设银行股份有限公司大连天津街支行（以下简称建设银行）、大连海岸东方置地有限公司（以下简称置地公司）、大连欧美亚房地产开发有限公司（以下简称欧美亚公司）、朱清明、西庆国其他撤销权纠纷一案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2014）民一终字第34号
【裁判要旨】第三人撤销之诉构成条件。
《民事诉讼法》第五十六条第三款规定，第三人撤销之诉构成条件：
（1）对诉讼标的，第三人有独立请求权的；或没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的；
（2）第三人有不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的；
（4）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内；
（5）向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。
（4）咸阳市天然气有限公司与重庆玉祥实业（集团）有限公司、兴平市住房和城乡建设局第三人撤销之诉纠纷一案，重庆市高级人民法院《民事裁定书》（2016）渝民终64号
【裁判要旨】咸阳天然气公司对诉讼标的无独立请求权，且与该案件的处理结果也无法律上的利害关系，不能作为该案的第三人参加诉讼，无权提起第三人撤销之诉。
第三人再审之诉与撤销之诉可否重复提起？《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零一条：“第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。”
上述规定，部分案外第三人所保护自己权利的程序，可适再审或撤销之诉两种程序，两者之间只能选择其一行使，不得并用。但本案中，咸阳天然气公司经再审程序终结后再次提起第三人撤销之诉，一审法院据此裁定驳回。二审裁定没有援用这一理由，从其他方面裁定驳回，用以深刻。
(5)北京市高级人民法院《民事判决书》（2014）高民终字第483号
【裁判要旨】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定一房多卖的买方可主张第三人撤销之诉。
本院比照以下原则，审理本案。出卖人就同一房屋分别签订数份买卖合同，在合同均为有效的前提下，买受人均要求继续履行合同的，原则上应按照以下顺序确定履行合同的买受人：
（1）已经办理房屋所有权转移登记的；
（2）均未办理房屋所有权转移登记，已经实际合法占有房屋的；
（3）均未办理房屋所有权转移登记，又未合法占有房屋，应综合考虑各买受人实际付款数额的多少及先后、是否办理了网签、合同成立的先后等因素，公平合理的予以确定。
买受人中之一人起诉要求出卖人继续履行买卖合同，出卖人以房屋已转让给他人为由提出抗辩的，法院可以根据案件具体情况决定是否追加其他买受人作为第三人参加诉讼；其他买受人另行提起诉讼要求继续履行合同的，应当依据前款原则协调处理。
(6)黑龙江省劳动服务公司建筑工程公司与哈尔滨宏伟投资有限公司等撤销之诉纠纷申请案，黑龙江省高级人民法院《民事裁定书》(2015)黑高民申二字第7号
【裁判要旨】新《民诉法》第五十六条第三款确立了第三人撤销之诉制度，第三人撤销之诉发生的情形，一是恶意诉讼，恶意串通诉讼，损害第三人利益；二是对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；三是原诉遗漏了必要的共同诉讼人，损害了其利益。
2、建设工程挂靠
（1）郭志达等与宿迁市（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案，江苏省高级人民法院《民事判决书》(2016)苏民终745号
【裁判要旨】宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部承包合同约定郭志达、李华平挂靠宿迁建设公司资质进行施工经营，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”法律强制性规定，系无效合同。
宿迁建设公司与郭志达、李华平签订的内部经营合同虽然无效，但双方之间的权利义务关系约定是明确的，即郭志达、李华平在履行合同过程中均由郭志达、李华平按合同要求，在施工经营过程中垫付资金，收取开发商给付的工程款，独自承担该工程盈亏。而宿迁建设公司除按约定收取郭志达、李华平一定数额的管理费外，对因该工程而形成的债权债务，依其约定均不享有。故郭志达、李华平在施工工程经营活动中因拖欠他人款项而使宿迁建设公司资金受损的，郭志达、李华平应当将宿迁建设公司损失的款项返还给宿迁建设公司。
(2)北京市北协公司与原北京市北协建设工程公司第三工程处挂靠经营纠纷案，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》(2006)民二终字第71号
【裁判要旨】第一、主体资格： 从原审查明的事实来看，从北协三处的成立和演变过程看，其人员、财产独立，北协公司对原北协三处无资金投入。
在人员管理上，北协三队（处）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由北协三队（处）自行承担。
在财产状况上，原北协三处按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北协三处成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与北协公司的财产可分离，并一直由北协三处占有使用。
在业务经营上，施工队自行完成自己招揽的施工任务，也承担咨询部（北协公司）承揽的施工任务，且依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向咨询部（北协公司）交纳一定比例的管理费用。 综上，本院认为，北协三处作为独立的经济组织存在，符合最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条所规定的“其他组织”的特征，应具备主体资格，是本案的适格当事人。
第二、法律性质。从上述北协三处形成的历史来看，不是咨询部（北协公司）组建的分支机构。相关证据表明，咨询部未向该队投入资金或机器设备，也就是说，咨询部在第三施工队进入时，并未向其提供承包资产。在其后的经营过程中，原北协三处（及原北协三队）一直作为独立承担相应民事责任的经济组织存在并向北协公司交纳管理费用。
从上述约定可知，原北协三处是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备；原北协三处只固定向咨询部或北协公司支付管理费，而不需要再支付任何其他费用，北协公司亦不承担北协三处的任何风险及其他民事责任；原北协三处与北协公司之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。虽然北协公司与原北协三处签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定了原北协三处一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征，北协公司主张双方之间存在承包经营关系缺乏事实和法律依据。
第三、财产问题。本院认为，原北协三处作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。
（3）姚日水等与杨生业建设工程施工合同纠纷上诉案，安徽省马鞍山市中级人民法院《民事判决书》(2017)皖05民终368号
【裁判要旨】关于姚日水诉讼地位的认定。万臣公司与三建公司签订的施工合同中，实际施工人姚日水于三建公司名下，实际负责案涉工程的施工。该挂靠合同虽因违反法律强制性规定而无效，但案涉工程主体已经完工且取得产权证，万臣公司也已经开始实际使用厂房，可以视为案涉工程经竣工验收合格。因此姚日水作为实际施工人有权向万臣公司主张支付工程价款，而万臣公司关于三建公司违法转包应赔偿损失的主张，由于万臣公司未在一审过程中就该主张提出反诉，其可以另行诉讼解决。
(4)【公报案例】：马艳梅诉青海东建工贸工程有限公司侵权纠纷案
【裁判要旨】二处虽然挂靠到被告东建公司名下，但东建公司从未给二处任何投资。二处名下的全部财产，均来源于原告马艳梅与其夫祁占禄的夫妻共同财产。 二处的财产都是被上诉人马艳梅的夫妻共同财产。二处挂靠在上诉人东建公司内，东建公司在管理上投入了人力、物力，但这不是投资，不能据此取得对二处的直接经营管理权，并且东建公司在这方面的投入已经由二处交纳的管理费补偿。判决被告东建公司将二处的财务账、料场的资产，二处所承接工程（包括合建工程）的全部资料，购置材料的往来账交付给原告马艳梅。
五、法律分析
（一）第三人撤销之诉
1、第三人撤销之诉的请求权有：（1）合同法第74条规定的债权请求权，（2）民诉法56条规定的物上请求权。
2、第三人主体资格。依据《民诉法》第五十六条第三款提起第三人撤销之诉，应证明其有第三人资格，及对原判决、裁定或调解书所处分的财产拥有物上请求权。
3、第三人举证责任。提起第三人撤销之诉的第三人，应当提供存在下列情形的证据材料：
（1）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；
（2）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；
（3）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
4、对第三人的债权或物上请求权提出质疑，应当司法审查。
（二）建设工程“挂靠”
1、建设工程“挂靠”的认定
挂靠经营法律关系特征：
（1）形成历史： 从成立和演变过程看，其人员、财产独立，总公司对处（分公司）无资金投入。
（2）在人员管理上，处（分公司）自主招聘员工，员工的工资、社会养老统筹金、学历教育以及业务、岗位、职务培训等由处（分公司）自行承担。
（3）在财产状况上，处（分公司）按照建筑企业有关的会计制度，建立了相对独立的财务账目。自北处（分公司）成立之日起，其通过自身滚动发展而积累了相应资产并购置了大量设备，该财产与总公司的财产可分离，并一直由处（分公司）占有使用。
（4）在业务经营上，处（分公司）自行完成自己招揽的施工任务，依据国家法律规定自行交纳所应承担的税费款，并向总公司交纳一定比例的管理费用。
从上述特征可判断，总公司与处（分公司）签订有《指标承包责任书》或《内部经营承包责任书》，但该文件仅规定处（分公司）一定时期内完成经济指标的相关内容，并不能显示两者间的关系具备承包经营的特征；而是自主经营，自主招聘人员，独立核算，自负盈亏，自己交纳相关税费，自身滚动发展而获得资产、设备，总公司与处（分公司）之间所形成的法律关系符合挂靠经营法律关系特征。
2、 建设工程“挂靠”的法律性质
建设工程“挂靠”属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定，建设工程“挂靠”无效。
3、建设工程“挂靠”财产所有权
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条和第二十六规定，处（分公司）作为挂靠他人经营的其他组织，依法应享有对自身财产的所有权。
