一、后续开发的内涵及其发展方向
（一）后续开发的内涵
作为与原始创新相对应的后续开发，其内涵具有相当的弹性。以现有技术或产品（为行文方便，技术与产品在本文简称技术）为基础，所进行的优化、组合、改进、完善，以及开发相关配套技术或产品等活动，都可以谓之后续开发。它既可以是对技术或产品本身进行优化改进或二次开发，也可以是从产业发展的角度开发相关的衍生技术或配套产品，因此，后续开发比之技术改进、二次开发的范畴更为广泛。
任何一项技术，任何一个产品，在初生之始，或者因为技术缺陷仍然需要解决，或者因为应用领域未能充分发挥，或因为配套产品无法同步跟进，因而都存在后续开发的广阔空间。如果仅有原始创新的成果，而无后续开发的支持，那么，相应的技术或产品将处于相当粗糙的阶段，惟有原始创新与后续开发相互支持，人类社会才得以更好的享受科技带来的成果。
（二）后续开发的方向
后续开发存在不同的路径，其开发与创新的思维，在不同的行业、不同的领域，自然存在不同的模式。但是，究其本质，大致可以归结为以下发展方向：
1、技术纵向发展
技术的纵向发展，是指通过进一步改进完善技术，以克服其缺陷或不足，而使现有技术向其极限方向发展。比如，显著延长手机电池的待机时间、显著降低中药的副作用等。
2、技术应用拓展
技术的应用拓展，是指所将现有技术的用途，由已知的应用领域向新的应用领域延伸或渗透。比如，黄连素原用于消化道疾病，后来又用于治疗糖尿病[1]。
3、技术外围开发
技术的外围开发，是指围绕一项现有技术，而发展与之配套的技术，以达到提升现有技术的产业价值，或支持现有技术的产业应用等目标。比如，笔记本电脑经过创新变得日益轻薄，如果相配套的电源转换器仍然显得粗笨厚重，自然无法适应笔记本电脑轻薄的发展态势。
后续开发作为一种创新方式，一方面可以形成新的专利、技术秘密、著作权（主要是软件著作权）等知识产权，另一方面也可能存在侵犯他人专利、技术秘密或著作权等知识产权的风险。限于篇幅，本文只讨论后续开发的专利侵权风险问题。
二、后续开发的专利侵权风险识别
如何识别后续开发专利侵权风险，可以从以下几个层面展开：
（一）从后续开发基础进行识别
后续开发以现有技术为基础，而现有技术是否存在专利权，攸关后续开发成果利用的专利侵权风险问题：
1、后续开发的基础为无专利技术，则无侵犯背景专利权的风险。
无专利的技术既包括从来未取得专利保护的自由公知技术，也包括曾经取得专利保护，但因为未缴纳专利年费、超过保护期限等原因，已经进入公有领域的技术，比如失效专利。在无专利技术的基础上进行后续开发，自然不存在侵犯背景专利权（即后续开发之基础技术所享有的专利权）的法律风险。
2、后续开发的基础为专利技术，存在侵犯背景专利权的可能性。
如果后续开发的基础是享有专利权的技术，那么，后续开发是否存在侵犯背景专利权的法律风险，不能一概而论，需要结合后续开发的方式，进一步判断。
（二）从后续开发方式进行识别
从前述后续开发的方向，可以大致将后续开发的方式分成两种基本的类型：
1、后续改进开发
后续改进开发是指在基础技术之上，为克服或避免技术缺陷、提升或拓展技术功效，而进行优化组合、发展革新等开发活动。比如，上海宝钢多年前在引进世界第一台专烧低热值高炉煤气的燃汽轮机发电机组时，采用了阿尔斯通公司独创的轻油枪专利技术，用于机组启动点火。1997年投产后，轻油枪在运行期间由于内部结焦，始终不能正常发挥功能，致使机组启动成功率仅为47%，不仅需要频繁清洗、更换，而且影响机组稳定运行。2000年宝钢电厂投入技术人员对这一进口设备的缺陷进行技术攻关，对轻油枪结构和吹扫系统实施改造，经过反复跟踪试验和调整，取得突破，形成了一项专利和两项技术秘密。宝钢“轻油枪防结焦”专利技术投入使用后，大大缩短了机组启动时间，启动成功率达100%，且延长了使用寿命，保证了设备的连续作业。[2]
由于这里的后续改进开发，是直接建立在基础技术之上进行二次开发，因此，如果基础技术享有专利权，那么，后续改进开发的成果有可能落入背景专利的保护范围，发生专利侵权问题。至于何种条件下会发生侵权问题，容后再述。
2、后续外围开发
后续外围开发是指围绕现有技术，而发展与之配套的技术的开发活动。比如，围绕一种新型自行车的技术方案，开发各种脚踏板、各种背包架、各种车把手等外围产品或技术。
由于后续外围开发的技术对于基础技术而言，主要是起支持或辅助的作用，并不直接建立在基础技术之上，只是与基础技术的实施利用密切相关。因此，即使基础技术存在专利权，后续外围开发的技术（外围技术或配套技术）往往也不会侵犯背景专利权。但是，外围技术或配套技术有可能对背景专利存在严重的依赖性，必须与背景专利配合使用，才能发挥自身的价值，而并不具有独立的产业应用价值。
（三）从他人专利申请进行识别
前述的专利侵权风险，都是来自基础技术的背景专利。然而，还必须注意他人专利所带来的侵权风险问题。如果后续开发的成果已经被他人（可能是基础技术的开发人，也可能是第三人）申请专利，或者正在被他人申请专利，那么，后续开发将陷入一个尴尬的境地，不仅要担心来自背景专利权（如果存在的话）的困扰，还要担心来自另一个专利权的困扰。这种状况的发生，存在以下几种可能性：
1、他人早已取得后续开发成果，并已提交专利申请，专利申请已经公开或者已经授权，但自己未作检索或未检索到，即投入相同内容的后续开发。
2、他人早已取得后续开发成果，并已将后续开发成果提交专利申请，但尚未公开，自己不能检索到相关信息，而投入相同内容的后续开发。
3、他人早已取得后续开发成果，一直作为技术秘密保护，并在自己将后续开发成果提交专利申请前，把相同内容的技术秘密申请为专利。
4、他人在自己从事后续开发的同时或前后，也在进行相同内容的后续开发，并在先将后续开发成果申请专利。
三、后续开发的专利侵权风险判断
识别了后续开发的专利侵权风险之来源后，需要进一步厘清专利侵权风险发生与否的判断。根据《专利法》等法律的规定，发明专利、实用新型专利和外观设计专利，在专利侵权的判断规则有所不同。“花开两朵，各表一枝”，下面分别简述发明和实用新型专利侵权与外观设计专利侵权的判断方法[3]，以便确认后续开发成果是否存在侵犯背景专利权的事实，从而采取相应的对策。
（一）后续开发中发明专利与实用新型的专利侵权判断
1、确定发明或实用新型专利权的保护范围
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。而权利要求书应当由反映发明或实用新型内容的技术特征组成。因此，通过权利要求书确定背景专利的技术特征，也就确定了背景专利权的保护范围。
2、提炼后续开发成果的技术特征
提炼后续开发成果的技术特征，并以此为基础，比较其和背景专利的异同之处，从而为作出专利侵权与否的判断提供基础。
3、通过相互比较评估是否侵权
将经过分解后的专利权利要求所记载的必要技术特征，与后续开发成果的技术特征一一对应比较，通过运用下列基本原则，判断是否构成专利侵权：
（1）全面覆盖原则的适用
如果后续开发成果将背景专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，也即后续开发成果的技术特征包含了背景专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入背景专利权的保护范围，构成专利侵权。实践中，下列情形也可以适用全面覆盖原则，认定后续开发成果落入背景专利权的保护范围，构成专利侵权：
² 当背景专利独立权利要求中记载的必要技术特征采用的是上位概念特征，而后续开发成果采用的是相应的下位概念特征时，则构成专利侵权。
² 如果后续开发成果不仅包含了背景专利权利要求书中记载的全部必要技术特征，而且还增加了新的技术特征，即使后续开发成果的技术效果与背景专利技术不相同，仍然应认为落入背景专利权的保护范围，构成专利侵权。
（二）后续开发中外观设计的专利侵权判断
1、确定外观设计专利产品与后续开发成果是否属于相同或相似商品
外观设计专利侵权判定中，首先应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，审查后续开发成果与背景专利产品是否属于同类产品。不属于同类外观设计产品的，一般不构成专利侵权。但要注意，虽然同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定。
2、确定外观设计专利权的保护范围
根据《专利法》56条第2款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。对于外观设计的简要说明可以用于理解该外观设计专利的保护范围。
3、通过对比外观设计专利与后续开发成果判断否构成侵权
将外观设计专利与后续开发成果进行对比，判断后续开发成果与外观设计专利产品是否构成相同或相近似，如果相同或相近似则构成专利侵权。
四、后续开发的专利侵权风险干预
（一）后续开发的专利侵权风险预防
后续开发的专利侵权风险之预防，系采取防患于未然的措施，避免出现因后续开发而发生专利侵权的风险，其措施主要有：
1、利用失效专利
失效专利并不止于超过保护期限的专利，很多专利未到保护期限也会失效，比如因未缴纳或未缴足年费、权利人自动放弃专利权或专利被无效宣告等原因而发生专利失效之结果，这些专利可能才获得授权仅廖廖数年时间，其技术可能仍然保持着相当的先进性，有的专利只是由于权利人无力实施，又畏于专利维持的不菲费用，所以只好放弃专利权。
失效专利虽然失去专利保护的法律效力，但技术含量和市场价值却不一定随同失效。通过对失效专利的借鉴发挥、改进完善，创造出自己的新技术、新工艺、新产品。这样，不仅取得的技术成果会更有领先水平，而且不会受到背景专利的障碍和牵绊。
2、专利回避设计
“回避设计”（Design around）是技术创新过程中一种常见的技术开发策略，即通过设计一种不同于受专利保护的新方案，来规避该项专利权。本质上，专利权本身并不能回避，但是技术研发人员可以采用不同于受专利权保护的技术方案的新的设计，从而避开他人某项具体专利权的保护范围。[5]通过回避设计进行后续开发，可以在市场竞争中有效避免他人专利的牵制，获得自主经营的空间。
对他人的专利进行回避设计，首先需要确定拟回避专利的保护范围大小。通过分析其权利要求书，结合专利说明书和相关审查过程中的往来文件，确认该权利要求字面的真实含义，以及其等同物的范围。将前述分析得到的专利保护范围大小作为对比基准，来检验将来回避设计的方案是否包括拟回避专利的所有必要技术特征，
