从《专利法》第22条的规定可以看出,判断发明和实用新型专利的新颖性和实用性的标准是完全相同的,区别在于创造性标准不同。发明专利的创造性要求是,同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步;实用新型专利的创造性要求是,同申请日以前已有的技术相比,该实用新型有实质性特点和进步。仅从宇面理解,实用新型的创造性水平要比发明的创造性水平低,即二者在创造性高度上水平不一。
《专利审查指南》对实际审查中如何把握发明与实用新型专利创造性问题作了规定。第二部分第四章2.2规定:“发明有突出的实质性特点,是指对所属技术领域的技术人员来说,发明相对于现有技术是非显而易见的。如果发明是其所属技术领域的技术人员在现有技术的基础上通过逻辑分析、推理或者有限的试验可以得到的,则该发明是显而易见的,也就不具备突出的实质性特点。”
《专利审査指南》第二部分第四章2.3规定:“发明有显著的进步,是指发明与最接近的现有技术相比,能够产生有益的技术效果。例如,发明克服了现有技术中存在的缺点和不足,或者为解决某一技术问题提供了一
种不同构思的技术方案,或者代表某种新的技术发展趋势。”
上述解释主要是针对发明专利的创造性而言,而对于实用新型的创造性要求《专利审查指南》并没有给出独立的判断标准。
实用新型专利权无效理由多集中在创造性条件上。虽然法院已审结-大批实用新型专利权无效行政案件,但仍不能摸索总结出对实用新型创造性条件规定的统一标准。而观察总结已终审的司法判例可以看出,法院在认定一项实用新型是否具备创造性条件时,较多考虑的是该实用新型专利能否带来更好的或者意想不到的效果这一因索。或者说,法院至少应当将实用新型带来的效果作为实用新型是否具有创造性的首要因素来考虑的;尤其是当实用新型与已有技术在技术特征上变化并不大、在技术方案上的进步并不显见或者不易査明时,以技术效果作为创造性的判定标准似乎更加客观。
