随着我国市场经济的迅猛发展，市场主体之间的竞争日趋激烈，作为企业赖以生存的商业秘密，其价值也日益凸显，因此各种不正当的窃取、使用商业秘密行为逐年增加，给商业秘密的权利人造成了巨大的损失。但司法实践中，因侵害商业秘密行为而被判处承担法律责任的案件数量却相对较低，胜诉率不高，所以商业秘密保护困难已经成为企业发展亟需解决的问题。由于商业秘密具有秘密性、不公开性等特点，侵害行为往往是隐蔽的，权利人在证据收集以及法院在认定事实方面都存在较大困难。如何分配举证责任，如何获取和审查证据，成为引导诉讼双方诉讼行为以及左右裁判结果的决定性因素。
一、商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配标准问题
我国《民事诉讼法》第64条第1款是关于举证责任的规定：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据”。这一规定通常被认为是举证责任分配的基本原则，即 “谁主张、谁举证”原则。但是，大多数学者们都认为，该条规定的并不是完整意义上的证明责任，充其量只能是提供证据的责任，并未触及到双方当事人各自应当对哪些案件事实负证明责任及当事人没有履行证明责任时应承担的法律后果。笔者认同上述观点，该规定并没有就何人应就何种事实负担举证，以及在事实不明的场合，法官应对何人作出败诉判决的问题提供标准。
依据罗森贝克的法律要件分类说，主张权利的人应就权利产生的法律要件事实举证。在商业秘密侵权诉讼中，权利人要求侵权人停止侵权、损害赔偿等诉请请求，就必须满足构成商业秘密侵权的法律要件。根据我国《反不正当竞争法》第10条第1款的规定：（1）禁止以盗窃、利诱、胁迫、或其它手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密，第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。从中我们可以看出我国反不正当竞争法中侵犯商业秘密的手段，包括盗窃、使用、利诱、胁迫等。上述我国法律所列举的几种侵害商业秘密的行为，行为人只有在过错的时才会承担责任，适用过错责任原则，这里的过错也包含明知、应知。
那么按照侵权法基本理论，在过错原则下商业秘密侵权之诉，应由原告应承担如下举证责任：1、确定自己商业秘密的详细内容、划定明确周界，并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；2、证明自己主张的商业秘密符合法律规定的秘密性、价值性、实用性要求，应予保护；3、证明自己是该商业秘密的权利人，且被告对该秘密不现有相应的权利；4、证明被告有侵害其商业秘密的行为；5、证明被告具有侵权的主观恶意；6、证明被告的侵权行为对原告造成了损失。
上述举证责任的分配标准与2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》的相关规定也是互相支持的。该解释第14条规定：当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。上述规定应作为法官在商业秘密侵权诉讼中应遵循的分配标准。
二、商业秘密侵权诉讼的举证责任倒置问题
尽管我国司法解释对于商业秘密侵权诉讼中的举证责任分配有着明确的规定，但由于司法实践中常常因原告无法提供侵权人其侵权行为的证据导致权利人的权利无法得到保障，对此,许多学者建议在商业秘密侵权诉讼中实行举证责任倒置。
笔者认为，商业秘密侵权诉讼中不应适用举证责任倒置院长。因为，举证责任倒置具有法定性。理论上来说，举证责任倒置是法律基于正义效率等价值原则对当事人的举证责任进行的再分配，这种分配规则在诉讼开始后就已经客观存在，并不会在法庭审理中随着当事人的举证而变化。但是要注意发生举证责任倒置的依据并不是相对一方当事人距离证据更近、具有更强的举证能力、由相对一方当事人举证更有利于查清事实，使诉讼更有效率等，而是法律的明确规定。当然法律之所以如此规定，肯定考虑了证据距离、举证能力等因素，但那不是诉讼中举证责任倒置的依据。举证责任的分配不仅涉及当事人的诉讼权利，也涉及当事人的实体权利，不能随便将一方当事人承担的举证责任倒置给另一方当事人。如果由法官自由裁量是否发生举证责任倒置，就将产生随意性。这也就是《侵权责任法》、《证据规定》中对于举证责任倒置予以明确规定的原因所在。尽管《证据规定》第7条作为兜底条款赋予法官对举证责任倒置自由裁量的权利，但笔者认为这条规定的适用应予以相当的谨慎，仅有当所有的举证责任分配标准均将导致当事人举证责任分配发生极大的失衡时，才能得以适用。
在商业秘密侵权诉讼中，我国并未规定商业秘密侵权诉讼中应实行举证责任倒置，相反却在相关司法解释中对原告的举证责任分配进行了明确规定，因此举证责任倒置不能适用于商业秘密侵权诉讼。从实际操作层面看，除了对被控侵权人以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的举证较为困难，其他待证事实均与权利人自己的行为密切相关，权利人要证明这些应该困难不大。对于被控侵权人通过不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密行为的举证，是证明其为一定行为，而不是证明其不为一定行为，而其为一定行为必然会在客观上反映出来。相反，若是将侵权人以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为的证明责任倒置由被告承担，则很可能导致原告滥用诉讼权利，通过恶意诉讼要求竞争对手不适当公开其商业秘密，损害其他权利人的相关利益的行为发生。因此，尽管对侵权人以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用该项商业秘密的行为较商业秘密权利人通过合法途径获取商业秘密的举证更难，但是，这不能成为权利人不承担举证责任的理由。
三、商业秘密侵权诉讼中的举证责任转移问题
在审判实务中存在着这样一种误解，一些法官认为，只要被告对原告提出的主张进行否认的，那么举证责任就发生倒置，而且还可能因此而承担败诉的法律后果。所以，在谈到这个问题时，我们不得不先做一个概念上的澄清，其实，导致上述情形发生的原因是混淆了举证责任倒置和举证责任转移这两个不同的概念。
1、举证责任转移的概念
如前所述，举证责任包含双重含义，第一重含义一般被称为结果意义上的举证责任、客观的举证责任或说服责任；第二重含义一般被称为行为意义上的举证责任、主观的举证责任、或提供证据的责任。其中结果意义上的举证责任是抽象的，不会发生转移的。它是指在案件审理前预先分配给双方当事人的败诉责任的可能性承担。当出现事实真伪不明的状态时，一方当事人就可能承担这种责任。而行为意义上的举证责任并没有在一开始就得到分配，而是由双方当事人负担，并可以在他们之间进行转移。当一方当事人的证据达到了一定的证明标准，行为上的举证责任也就转移到了另一方，这也就通常意义上所说的举证责任转移。即当原告提出自己的主张，提供了相应的证据加以证明，就可不再举证。如果被告反驳原告的主张或提出新主张，那么举证责任就转移给被告。如果被告能对自己的反诉或反驳提供证据，也可以不再举证，举证责任又转移给原告。如此反复，直到一方举不出证据为止。需要注意，这种“转移”并没有免除任何一方举证的责任，它所转换的只是当事人提出证据的责任，是对行为意义上的举证责任，而举证责任的倒置却是双重意义上的举证责任转换。
举证责任的转移并不是任意的，而是要在一定的条件下才能实施:一是，当事人对其主张提出的证据在数量上足够、质量上充分，可以满足证明主张事实的要求；二是，法院认定负有举证责任的当事人提供的证据已经能够证明主张事实了。法院只有在当事人的举证足够、充分，达到了证明主张事实的要求时，才会作出认定，当事人的举证责任发生转移。在实际的民事诉讼案件里，通常原被告双方都在竭尽全力地举证，反复展开多回合的、激烈的利益博弈。在诉讼中，提出证据的义务会多次发生转移，只要一方当事人的主张得到了适当的证明，另一方当事人就有义务提出新的反驳证据，阻止该主张的成立。可见，通过举证责任的不断转移，可以促使当事人为证明自己的主张积极举证，使案件事实逐渐清晰，这也正适应了商业秘密侵权案件案情复杂、举证困难的特殊要求。
2、商业秘密侵权诉讼中举证责任转移的情况
在商业秘密侵权诉讼中，原告作为商业秘密权利人请求法院判决侵权人立即停止侵权并赔偿损失等一系列诉讼请求，为此就会主张其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实这些事实，并为此需要提供证据以证明这些主张。为此，原告可以通过提出其在企业经营过程中对商业秘密所采取的保密措施，如对涉密信息载体采取加锁等防范、严格限定涉密信息的知悉范围、与相关的涉密人员签订了保密协议等，从而间接、简单证明其技术具有秘密性；根据被告知悉其商业秘密的深度，作相应深度的举证可根据被告知悉其商业秘密的深度，作相应深度的举证，以证明对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同；提供证据证明被告或是原告单位的职工、合伙人，或者是外部业务关系人，或者其他性质的知悉者，在不具有善意取得的前提下，实施使用、允许他人使用或者披露商业秘密的行为。
在此情况下，法官如果判断这些证据能够达到一般的证明标准，那么原告的这些主张就暂时的成立了。这时，举证责任就转移到了被告的身上。被告为了使案件的主要事实处于真伪不明的程度或者使案件的主要事实向着有利于自己的方向，便会提出反驳主张并提供用以支持主张的证据，比如被告会举出如相关报刊或杂志证明该技术可以从中获取，以证明该技术秘密并非不为公众所知；提供鉴定报告以证明其所使用、披露的信息与原告的既不相同，也不相似；举证其通过合法受让、被许可、反向工程、自行开发、善意取得等手段获取商业秘密，以证明其获取商业秘密的合法性。
在举证责任第一次转移后，如果其要引发下一次转移还必须满足下面两个条件中的任意一个：1，该证据能否直接否定对方提出的证据；2，该证据不能直接否定对方提出的证据，但其证明效力要高于对方的证据，也就是说要达到优势证据的标准。比如被告为了反驳相似性主张提供了专业鉴定机构出具的鉴定报告，若原告提出的是政府质检部门出具的检测报告以反驳被告的主张，由于一般来讲政府出具的证据的证明效力要高于一般的证据的证明效力，那么其可以引起新的举证责任转移；反之，若原告提出的是其他鉴定机构的报告，因其不能达到比对方证据更高的证明效力，此时就不能引起举证责任的转移，举证责任的转移也就结束了。
这样通过数次有条件的举证责任转移，对于原告主张的被告实施侵权行为的事实是否存在就可以有一个确切的认定。
三、商业秘密侵权诉讼中“举证难”问题的化解路径
实际上，商业秘密侵权诉讼的举证责任分配的规则与一般的侵权诉讼并无实质性的差别，但商业秘密隐蔽性、复杂性、多样性的特点，使得“举证难”成为当事人维权中面临的一个重要问题。如何在现行的法律制度下，针对侵害商业秘密的案件的特殊性，适当减轻权利人的举证责任，对维护商业秘密权利人的利益，促进社会正当竞争提供完善的法制保障具有特别重要的意义。为此，笔者建议可以从如下四个路径解决当事人“举证难”的问题。
（一）强化“证据优势”的证明标准
证明标准，是指法官在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实的真实就算已得到证明，法官就应当认定该事实，以该事实的存在作为裁判的依据；反之，就应当认为待证事实未被证明或者仍处于真伪不明状态。可见证明标准是与举证责任有密切联系的，证明标准高低直接决定着责任承担者的责任大小。《证据规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。这一规定明确借鉴了大陆法系高度盖然性的证明标准，即依据日常经验可能达到的那样的高度，疑问即告排除，产生近似确认性的可能。
然而在商业秘密侵权这类诉讼中，举证难以及当事人举证能力的有限性决定了实际案件汇总证据的证明水平往往难以达到该标准的要求，若一味“依法办事”，则往往无法保护权利人的合法权益，实现法所追求的公平价值。故而笔者认为，在判断当事人是否己完成商业秘密侵权相关的举证责任时，应采用英美法系国家普遍采用“优势证据”的证明标准更为妥当。所谓“优势证据”是指在双方当事人所举的证据都不足够的情况下，通过比较双方的证据优势，法官自由裁量采用具有优势的一方当事人所举的证据来认定案件事实。该标准的意义在于其并不要求承担证明责任的当事人对自己主张的证明程度达到排除一切合理怀疑的地步，并不需要高度的盖然性，只要使法官合理相信即可。所以，采用这一标准对于缓解商业秘密侵权诉讼当事人举证负担过重的现状不失为一个较为妥当的方法。
（二）充分运用“事实推定”的证据法则
推定，是指根据法律规定或法官的经验法则，由已知的事实推出未知的事实，并且当事人可以举出反证对推定的事实予以推翻的一种证据法则。推定实质上反映的是已知事实和未知事实之间的关系，是建立在日常生活经验上的逻辑推理。通常可以把推定划分为法律推定和事实推定，依据法律而进行的推定称为法律推定，并且具有法定性，依经验法则进行的推定叫做事实推定。推定运用的依据可见于《证据规定》第9条第3项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”。法律上的推定与事实上的推定的最大区别在于，在推定事实最后真伪不明时，如果使用的是法律上的推定，则将认定推定事实为真实；如果是事实上的推定，则将确认推定事实不成立。尽管事实上的推定并无转移证明责任的作用，但其也可以在一定程度上减轻主张推定事实当事人的证明责任，使他能够通过对基础事实的证明较为容易地完成对推定事实的证明。
权利人在行使救济权利时，往往只能对自己控制的事实（如商业秘密本身的存在、持有商业秘密的合法性、对方获取商业秘密的条件等）予以证明但对于对方获取商业秘密的途径和手段则无从知晓，难以确证。为此，法院在长期司法实践中总结出的“接触加相似” 的判定方法，即权利人证明侵害人适用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明侵害人有解除商业秘密的条件，而侵害人不能提供或拒不提供其所适用的信息是合法获得或者适用的证据的，可以认定加害人以不正当手段获取商业秘密。笔者认为这一判定方法是一种符合法理的事实推定，可以作为减轻权利人举证负担的一种合理途径。其合理性在于，尽管同一商业秘密可以同时为多个权利人拥有，但在侵害商业秘密案件中，同时被原告和被告拥有的可能性并不大，在原告证明了被告具有获取其商业秘密条件的前提下，被告的“嫌疑”陡增盲从概率的角度看，可以认为被告以不正当手段获取原告商业秘密的可能性已经达到了民事诉讼的证明标准而认定侵权行为的存在。
（三）多途径采集证据
商业秘密侵权人大多是故意侵权，他们往往比较注意对侵权产品、场所、资料等的“保护”，一般情况下权利人根本不可能接触到侵权产品，要发现被侵权的证据更是难上加难。在现实生活中，商业秘密权人往往面对这样的尴尬局面：权利人在市场上已发现被侵权的产品，却找不到侵权人和侵权过程的事实证据。因此，在现有举证责任分配框架内，注重证据收集途径的多元化，降低原告取证的难度更具有现实意义。
1、诉前证据保全
《民事诉讼法》第81条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。对商业秘密权利人而言，在商业秘密侵权诉讼中采用诉前证据保全，一方面可以通过证据保全固定被侵权的事实证据。因为故意侵权人的侵权证据在商业秘密侵权人的控制之下，一般情况下权利人无法取得，也无法在公证人员的陪同下取得，故仅能依据法律规定，由法院通过诉前证据保全对侵权证据予以固定。此类证据往往再现了被侵权的过程，包括工艺操作流程、客户关系资料、销售合同文本、侵权实物样本等；另一方面可以确定合理的损害赔偿金额。在权利人无法确定损害赔偿的金额时，通过证据保全取得侵权人经营状况的数据，包括侵权人经营过程中的财务往来记载、纳税纪录、涉嫌侵权数额等证据，权利人以此确定被侵权数量和合理的损害赔偿金额，及时变更诉讼请求，充分保护自己的合法权益。
2、法院依职权取证
《民事诉讼法》第64条第2款规定：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。在商业秘密侵权案件，妥当而有效地运用该项规定，对于最大限度地保护权利人的合法权益意义重大。如在一起商业秘密侵权诉讼中，被告公司否认依据从原告处获得的客户名单后窃取其中的客户与其签订了合同的事实，为此法院遂根据原告公司要求法院调查取证的申请及案件实际审理的需要，至案外人公司调查取证，在该公司取得与被告公司签订的两份合同，致使原本相当困难的证明被告是否窃取原告客户的这一关键事实得以确认。
3、“先刑后民”原则
侵犯商业秘密刑民交叉案件，是指该案件因同一侵犯商业秘密的法律事实同时侵犯了刑事和民事法律关系，从而构成刑民交叉。在知识产权审判广泛实行“三审合一”的背景下，对这类可能引起刑事责任的侵害商业秘密行为，，笔者建议权利人从取证角度考虑以“先刑后民”的原则进行处理更为有效。刑事案件的侦查工作由公安机关负责，而公安机关作为我国法定的侦查案件的机关，拥有强大的侦查力量体、先进的技术设备，丰富的侦查经验，国家赋予其侦查权力。侵犯商业秘密罪刑事案件一般具有犯罪手段隐蔽、被害人举证困难的特点，选择公安机关介入是比较明智的选择。如在一起侵害网站数据库中的用户信息的商业秘密侵权诉讼中，原告在提起民事诉讼之前，已向当地公安局报案要求对被告的行为予以处理，为此公安局依法对被告人进行了多次询问并原被告的数据库的相似性和原告数据库的价值做了司法鉴定。尽管此后检察院以证据不足、不符合起诉条件为由，对被告作出了不起诉决定书，但由此形成的询问笔录及鉴定报告使原告取得了被告侵权的重要证据，为民事诉讼的胜诉奠定基础。
四、结语
法彦云:“举证之所在，败诉之所在。”要法院在诉讼中确认商业秘密侵权行为成立，关键在于原告要提供证据证明被告有侵权行为，这就涉及到业秘密侵权诉讼中的核心问题即举证责任分配问题。笔者认为，立足我国民事诉讼中关于举证责任的规定，借鉴国外先进理论和学说，完善举证责任的分配规则，对于保护商业秘密权利人的利益，促进市场有序竞争，特别是维护企业的生存和发展，具有十分重要的理论和现实意义。
