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工伤认定的性质是什么,应如何认定工伤?

工伤鉴定           阅读:888

程忠斌 律师 法邦网认证律师

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一、工伤认定的性质是什么

1属于具体行政行为;

2、属于行政确认行为。确认的结果有四种:是工伤,非工伤,视同工伤,不视同工伤;

3、属于须申请的行政行为。“不申请,不认定”是工伤认定程序的特点;

4、单位、职工或其直系亲属一方对工伤认定结论不服的,可以先申请行政复议,对复议结论不服的可以行政诉讼。行政复议属于前置程序。

二、应如何认定工伤

1、工伤认定申请(申请工伤认定的时效是1年,自发生工伤之日起计算)

(1)工伤后需及时就医,有受伤后的初次就医记录,证明是何时何因受伤。

(2)单位应当自事故伤害之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内申请工伤认定,用人单位未按前款规定(30日内劳动者不能提出申请)提出工伤认定申请的,员工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或被诊断、鉴定为职业病之日起1年内申请工伤认定。

第一,用人单位没有在30日内申请工伤认定,在该期间发生的工伤待遇等有关费用由用人单位承担,此处指单位缴纳了工伤保险的情况(建议单位积极申请工伤认定避免损失,如果认为不是工伤,可以提供认为不是工伤的证据。);

第二,如果用人单位没有缴纳工伤保险,所有的工伤待遇都需单位承担。

补救措施:用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后,由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

(3)工伤认定申请材料

上海市工伤认定需要证明劳动关系的材料,只有劳动合同。如果没有劳动合同,则需要申请劳动仲裁,确认员工与单位之间存在劳动关系。因为申请工伤认定有1年时效,为避免时效超过问题,建议操作:

从工伤发生之日起1年内向用人单位注册地的工伤认定部门申请工伤认定,如工伤认定部门认为材料不全,会出具补正材料通知,然后申请劳动仲裁确认劳动关系,这样时效就没问题。

即使没有劳动合同,如果单位主动申请工伤认定,则不需要确认劳动关系。

(4)2011年《工伤保险条例》工伤认定情形的变化

应当认定工伤的情形变化-在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。

具有下列情形之一的,不得认定工伤或视同工伤:

a、故意犯罪的;b、醉酒或吸毒的;c、自残或自杀的。

2、工伤停工留薪期及待遇

(1)根据《上海市工伤保险实施办法》第35条的规定,停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊,经鉴定委员会确认,可以适当延长,但延长不得超过12个月。

(2)从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的,在停工留薪期内,原工资福利待遇不变,由所在单位按月支付。

(3)工伤人员评定伤残等级后,停发原待遇,按照本办法的有关规定享受伤残待遇。

(4)工伤人员停工留薪期满后仍需治疗的,继续享受工伤医疗待遇(至鉴定结束)。

(5)生活不能自理的工伤人员在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责(支付护理费)。

律师解读:

a、受伤后12个月内申请劳动能力鉴定的,停工留薪期算至鉴定结论出来之日。

b、员工需在受伤12个月后申请鉴定的,应在12个月的停工留薪到期前15之内,向单位申请延长停工留薪期,如果单位认为不需要延长,则应申请劳动部门鉴定是否需要延长停工留薪期。

第一,如果员工在12个月的停工留薪期到期前没有申请延期,则无法延长停工留薪期,也就无法享受停工留薪期待遇即原工资福利待遇。

第二,如果员工在12个月的停工留薪期(不需要提供病假单)到期前没有申请延期,也没有提供病假单,单位可以不发工资,但是不可以旷工解除员工,因为劳动能力鉴定结束前不可以解除劳动者。

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