一、国有医院医生开单拿提成
2003年3月至2005年11月，某国有医院内科医师王某应多名医药销售人员之托，在为临床诊疗病人开具的处方中经常选用后者所推荐药品，按照双方事先约定的比例，从中收受医药销售人员回扣人民币5万余元。
国有医院的临床医生通过开处方收受医疗用品销售人员回扣，即所谓“开单提成”行为的性质,在学术界及实务界均存在争议。2004年5月19日《人民日报》曾刊登《浙江瑞安：巨额药品回扣案搁浅》一文，在社会上和司法界引发了强烈反响，但可以说至今还没有形成较为统一的观点。本案被告人王某的查处过程中歧见纷呈，便是适例。
二、 国有医院医的行为如何定性
我国1997年刑法第三百八十五条和第一百六十三条分别规定了受贿罪和公司、企业人员受贿罪。2006年出台的刑法修正案（六）第七条将刑法第一百六十三条公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”修改为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。根据“两高”《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》，公司、企业人员受贿罪的罪名被取消，修改后的刑法第一百六十三条的罪名更改为非国家工作人员受贿罪。据此，我国追究公司、企业以外的非国家工作人员受贿行为有了法律依据，打击受贿类型犯罪的刑事法网更加严密。但是，类似本案国有医院医生“开单提成”的行为，是否构成犯罪、构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪以及刑法修正案（六）对此类行为的处理有无影响，司法实践中，主要存在三种不同意见：
有意见认为，根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员必须是“依照法律从事公务的人员”。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责”，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务”。医生所拥有的处方权是基于其职业所获得的，其开具处方的行为是基于职业（并非职务）的技术活动，并且不对医院药品的采购和销售造成直接的影响，医生开具处方不是从事公务，而是在进行劳务，处方权属于私权力的范畴。因此，国有医院的医生不属于国家工作人员，其利用处方权收取回扣的行为因不符合刑法第三百八十五条规定的受贿罪的主体要件，依法不构成受贿罪。同时，无论刑法修正案（六）之前还是之后，刑法第一百六十三条都规定有“利用职务之便”的行为要件，而临床医生开具处方并无职权内容，其收受回扣的行为属于利用职业上的便利，系从事劳务活动中的违法行为，不能认定为利用职务之便，也就不能构成刑法第一百六十三条规定的犯罪（公司、企业人员受贿罪或者非国家工作人员受贿罪）。综上，国有医院医生“开单提成”的行为属于行业不正之风，只能作党纪和行政处理，既不能认定构成受贿罪，也不能认定构成非国家工作人员受贿罪。本案被告人王某的行为，因法无明文规定，不能以犯罪论处。
本文认为，对于国有医院医生的职权、职责、职衔等，法律法规都有明确规定。从医院药品管理的流程看，普通医生利用处方开药实质上介入了医院对药品的管理，医生开某种药多，医院自然采购的某种药就多。处方行为既具有技术属性，同时也具有职务属性，医生在用药上具有选择权，不同于售货员的售货行为。国有医院医生“开单提成”的行为，与医院的药品采购人员利用管理医药的职务便利收受财物的本质一样。因此，国有医院的医生属于刑法第九十三条规定的“依照法律从事公务的人员”，即国家工作人员，其“开单提成”行为，属于“利用职务之便”受贿；无论刑法修正案（六）之前或者之后，对于该种行为均可依照刑法第三百八十五条规定的受贿罪追究刑事责任。对于非国有医院的医生，由于刑法修正案（六）之前的刑法条文中没有规定事业单位中的非国家工作人员的受贿罪，则只能根据从旧兼从轻的原则处理：之前的行为按照罪刑法定原则不能定罪，之后的行为应为非国家工作人员受贿罪。本案被告人王某的行为，无论刑法是否修正，均构成受贿罪。
