一、贪污中利用职务之便
贪污中的“利用职务之便”只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件,假借执行职务的形式非法占有公共财物,而不是利用与职权无关的,仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境,凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标,或者因为熟悉操作规程等方便条件,不是贪污罪中“利用职务之便”。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内,则谈不上“利用职务的便利”,当然不能以受贿罪论处。
例如,李平系某银行外勤人员,以高息存款为诱铒,诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行,并约定:当场支付高息18万元,关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票,填写500万元转帐支票,并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴,冒充该公司人员到银行转走,挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉,理由是:被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员,利用自己在银行工作的便利条件,诱使他人将巨额资金存入银行,采用非法手段将存款转走占为已有,符合贪污罪的构成特点。
法院审理认为,李平的职责是外勤,虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务,将存款转走必须经过信贷员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的,只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为,并没有利用主管、管理存贷的便利条件,事实上,被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权,故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、企业改制中贪污共犯范围如何确定
国有公司、企业人员隐匿国有资产实施贪污犯罪,往往需要中介组织人员在评估过程中作虚假验资、评估、提供虚假的资产评估报告等予以配合,对此能否以贪污罪共犯论处,实践中存在两种观点:
一种观点认为,在刑法分则第二百二十九条已经单独设置提供虚假证明文件罪的情况下,应该独立定罪,不宜认定贪污罪的共犯。另一种观点认为,对此不能一概而论。在一般情况下,应当以提供虚假证明文件罪定罪处罚;但是,在中介组织人员与国有公司、企业人员事前共谋,并且指使或者参与策划隐匿国有资产犯罪,共同分赃的情况下,可以贪污共犯论处。
我们认为,对于中介组织人员事前参与共谋,事中分担弄虚作假的行为,事后共享非法利益的,其在贪污共同犯罪中实际起主要作用,并非单纯的帮助犯,对此若独立定罪,则势必导致与其他贪污共犯在处罚上失去平衡。若以共犯论处,则有利于实现共犯间的罪刑协调与均衡。
