一、如何区分正当防卫与事后防卫
第一、引言
如何区分正当防卫与事后防卫，在理论上存在着争论，在司法实践中也不易操作。本文拟以一个实际案例为讨论起点，从刑法设立正当防卫制度的目的和不法侵害与正当防卫的互动关系两个角度展开讨论，最终得出一个观点：区分正当防卫与事后防卫，不仅要从不法侵害角度来判断，还要从防卫行为角度来考察，综合认定而得出结论。我们以此就教于专家及同仁。
第二、案例及其争论
2001年2月15日21点左右，重庆市的出租车司机周波开车载着两名男子乘客向九宫庙方向驶去，当车行至九宫庙至中梁山的岔路口时，两名男子叫停。二人乘交钱之际用钢丝套住周波的脖子，用刀抵住周波的腰部，抢动财物。后又用膏药贴住周波的嘴，并将其手交叉绑在方向盘上，用钢丝将其紧紧捆在靠背上，随即两名歹徒下车逃跑。就在此刻，周波挣脱了束缚，马上发动汽车向歹徒开去，在离歹徒下车不到100米处将两名歹徒撞倒，一名歹徒被随后赶到的民警擒获。
歹徒的行为毫无疑问构成抢劫罪，但对周波的行为应如何认定呢？一种观点认为，周波的行为属事后防卫，应负法律责任。其理由是从歹徒弃车而逃，离开事发第一现场的那一刻起，不法侵害就已结束。因此，周波的的行为违背了正当防卫须在不法侵害正在进行时才能实施这一要件，其行为当属事后防卫。另一种观点则认为，周波的行为仍应当视为正当防卫。主要理由为在当场能夺回被动财产的情况下，就应视为不法侵害未停止，就可实施正当防卫；综合全案考虑，周波现场能追上并撞上歹徒，这说明时间是连续的，即不法侵害并没有结束，那么周波实施防卫行为时不法侵害合仍处于正在进行，因此这时实施的防卫行为是正当防卫。
对于本案，上述两种观点争论的焦点在于：第一种观点认为不法侵害已结束，因此周波的行为是事后防卫；第二种观点认为不法侵害仍未结束，因此周波的行为是正当防卫。但两种观点均将不法侵害是否结束作为划分正当防卫与事后防卫的标准。
对于不法侵害的结束时间，较重要的一种观点为无统一标准说。该观点认为，不法侵害已经结束，是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况：其一，不法侵害人自动终止不法侵害；二，侵害者被制服或应自身原因等不可能继续进行不法侵害；其三，不法侵害已经既遂；其四，不法侵害人离开侵害现场。按照此观点来判断，上述案例中不法侵害已经结束，周波的行为就只能是事后防卫。
另一种观点则针对周波此类防卫行为而强调提出，正当防卫所针对的不法侵害之正在进行是一个相对概念，不能绝对化。
第三、我们的观点
我们无意评价各种观点的优劣对错，但我们认为，若从刑法设立正当防卫制度的目的来看，将周波此类防卫行为划入事后防卫是不妥当的。我国刑法上设定正当防卫制度，其目的就是鼓励和支持一切公民勇于同违法犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，以保卫国家和人民的利益，保护公民的合法权益，维护社会秩序，巩固社会主义法制。刑法之所以又要对防卫时间加以限制，制裁事后防卫，乃是由于事后防卫的本质在于其要么是置公力救助于一边，而滥施自力救助，要么是具有打击报复的目的。很明显，周波此类防卫行为既不是在滥施自力救助，更不是打击报复。因此可看出，周波此类防卫行为与事后防卫有本质区别的。
如果我们以上述的正在进行是相对概念的观点将周波此类防卫行为认定为正当防卫，总又感到比较牵强，难以服人。而且相对概念本身就是个比较模糊的概念，司法实践中不易操作。
那么，周波此类防卫行为岂不是认定不了吗？不是的。而是因为正当防卫与事后防卫的区分标准出了问题。
二、什么是防卫过当
中国刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。
（一）防卫过当概念、特征及罪过形式
防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有以下特征： 防卫过当
1．防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。
2．防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成最大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻、免除处罚。
3．防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。
关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：
（1）防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。
（2）防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。
（3）防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。
（二）防卫过当的刑事责任
防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：
一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。
防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。
刑法第20条第2款规定，对防卫过当：“应当减轻或者免除处罚”。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的多，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。
（三）关于防卫过当刑事责任的规定，防卫过当应当负刑事责任。
但因为正当防卫行为是不法侵害引起的，是为了使被不法侵害者所侵害的客体免受正在进行的不法侵害，所以“应当减轻或免除处罚”。
（四）关于对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取正当防卫行为不负责任的规定。
本款是对第三款的重要补充。对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡和其他后果的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施爆炸犯罪等。
