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正当防卫的起因是什么,其必要限度是什么?

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韩宝玉 律师 法邦网认证律师

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一、正当防卫的起因是什么

所谓正当防卫是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止不法侵害的行为。

实施正当防卫必须具备以下五个条件:

1、必须有现实的不法侵害行为。

2、不法侵害必须正在进行中。

3、必须具有防卫意识。

4、必须针对不法侵害者本人进行防卫。

5、必须没有明显超过必要限度造成重大损害的结果。

根据正当防卫的构成条件可以看出,进行正当防卫的起因条件——必须有不法侵害行为发生和存在。

二、正当防卫的必要限度是什么

认定不法侵害应注意其具有的侵害性、违法性、紧迫性、可制止性四个方面特征:

1、 侵害性

“侵害”从词的意义上讲,“侵”是侵犯、侵入、接近,“害”是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见,侵害是一种具有主动攻击的有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件的要素,“侵害”有其特定的含义。

不法侵害是对法律所保护的合法权益的攻击,在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数人认为不限于实际危害,只须对权利的正常状态发生不利影响,因而有实际危害发生的危险,也属于侵害。这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性,并达到一定的程度,即不法侵害行为正在进行,才能成为正当防卫的前提条件。

2、 违法性

刑法涉及“不法侵害”一词,其含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为,同时也应当包括于犯罪手段基本相同,但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法,但情节显著轻微,危害不大的违法行为。侵害的违法性要素,就成为防卫行为的合法性前提。

关于不法的性质,在理论界有客观不法说与主观不法说两种解释。客观不法说认为只须行为在客观上具有违法性即可,主观不法说则认为尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提。争议的焦点在于可否对无责任能力人致人损害的行为和防卫过当行为是否可以实行正当防卫。对正当防卫行为不能主张正当防卫,因为在客观上不具有违法性,所以不能对其实施防卫。但是,对防卫过当则可以防卫,因为防卫过当存在违法性,只不过防卫过当也是对方引起的,因而只有在不得已的情况下才可以实行正当防卫。

按照主观不法说认为行为具有违法性外,尚须侵害者具有责任能力,即主客观都违法才能成为正当防卫的前提,理由是侵害者没有责任能力,连法律都不追究其责任,防卫者个人的行为不得超过法律制裁权本身,所以对无行为能力人不得实施防卫。这和法律制裁权是二个从本质和内容都具有不同含义的概念,因此不能以不得超过法律制裁权本身作为衡量的标准。只要客观上可能或已经造成了对合法权益的侵害,且这种行为并不是合法而发生的,就可以成为正当防卫的前提条件,而不管不法侵害人是否具有刑事和民事责任能力,是否具有主观过错。因为在不法侵害发生时,防卫人不可能事先明确判断加害人是否具有责任能力,主观上是否存在过错,只有专门的鉴定机构和审判机关才有权对加害人的责任能力作出认定。例如:

一个现年38岁的聋哑村夫手持菜刀一路砍伤十三人,受伤者最大82岁,最小的仅2岁,砍伤对象中有自己的亲戚。警方指出必须等待法医鉴定作出聋哑村夫是否具有精神病的认定才能对本案作出处理。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力,只是规定了无责任能力人不承担法律责任,法律的这一规定也说明无责任能力人可能会产生侵害他人的行为。正当防卫的性质决定了正当防卫只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现。因而,行为人不知对方是无责任能力之行为人时,可以对其实施正当防卫;即使在明知其为无责任能力之行为人时,为使公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害,也可以实行正当防卫。

3、 紧迫性

不法侵害行为的紧迫性,是说这种行为与危害结果之间的关系是紧密相联的,即不法侵害行为一经实施,危害结果就随之、立即可能发生。因而对侵害行为与危害结果之间的联系并不是紧密相联的侵害行为,并不具有紧迫性,就不能进行正当防卫,这一特征排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为正当防卫前提的可能性,从而使正当防卫建立在现实的基础上。

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