一、什么是特殊防卫
刑法20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”。对此,我国刑法学界有人称之为特殊防卫,也有人称之为无限防卫、无过当防卫、特别防卫或特殊防卫权、无限防卫权等,刑法学界一般认为特殊防卫作为公民的一项权利,特殊防卫不是不受任何条件的限制,它是由保护合法权益而产生的一种权利,因此必须符合刑法规定的条件下才能排除其社会危害性。体,较好地反映了特殊防卫的立法精神。
特殊防卫的时间条件必须是暴力犯罪正在进行。和正当防卫一样,特殊防卫只能在暴力犯罪正在进行时实行,即特定的暴力犯罪行为已经开始实施,但尚未结束的行为状态。由于各种犯罪行为表现形式和持续状态的各不相同,因而在理论上和实践中对“正在进行”的判断,没有一个固定不变的标准。
一般而言,暴力犯罪的开始是指侵害人已经着手实施刑法分则规定的具体暴力犯罪构成要件的犯罪行为。法学界通行的解释是既不是事发的,也不是事后的,既不是已经中止或终止的,也不是已被制服失去继续侵害能力而被迫停止的。否则就构成故意杀人罪或故意伤害罪。
二、正当防卫中的防卫意图是什么意思
正当防卫是否构成,首先应弄清其防卫意图,所谓防卫意图,即防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正因为它是防卫人的一种心理状态,所以具有隐蔽性的特征,有时防卫人的客观行为使其防卫意图的表露明白无误,但有时则不那么一目了然。正当防卫中防卫意图的认定时常受以下几种因素的干扰。
1、防卫挑拨防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机加害于对方的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容,防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。
2、相互斗殴所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上不法侵害故意的支配下,客观上所实施的连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果确实参与斗殴,不得主张正当防卫权利。但是如果虽在斗殴现场,与斗殴事件有一定联系,而确实没有参与斗殴,客观上无殴打对方或指挥殴打对方的行为,主观上无斗殴意图,在遇多人围攻并有可能受到伤害的情形下,应该有正当防卫的权利。
3、随身携带凶器在相当一部分案件中,防卫人随身携带凶器,在遇不法侵害时便加以使用,其防卫意图的认定便因随身携带凶器而出现干扰,尤其是其给对方造成了较重的人身伤亡时。随身携带凶器并不足以表明行为人的主观意图。防卫意图的体现,不是带有凶器与否,而是其凶器的动用,即行为人在什么情形下动用携带的凶器,是随身携带刀子,主动向人挑斗,或者一遇轻微的侵害,便掏刀就捅,还是在遇害、情况紧急时,被迫举刀自卫?不同的情况反映了行为人不同的主观心理,在最后一种情形下动刀自卫才是防卫人防卫意图的体现,因此,不能因随身携带凶器而排除其拥有正当防卫的权利。
新刑法第20条第2款放宽了防卫限度,在确定防卫行为是否应负刑事责任时,必要限度成为参照标准而不再是绝对标准。所谓明显超过必要限度造成重大损害,是指从双方行为性质、手段、强度的比较看防卫行为明显超过制止不法侵害行为而对不法侵害人所必须实行的侵害,造成不法侵害人重伤、死亡等不必要的严重后果。可见“明显”和“重大损害”是防卫过当的构成要件。
