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如何设定房产抵押,房产抵押要注意什么?

抵押           阅读:538

陈飚 律师 法邦网认证律师

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一.如何设定房产抵押

房地产抵押的公示方法为登记。对此,我国《城市房地产管理法》第三十五条、第六十一条,《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十五条,《城市房地产抵押管理办法》第三十条、第三十一条均有明确规定,即"房地产抵押,应自抵押合同签订之日起30日内,到房地产所在地的县级以上房地产管理部门办理抵押登记"、"房地产抵押合同自抵押登记之日起生效"。可见,房地产抵押登记是房地产抵押合同的必要的生效要件。

因此,当事人仅就抵押房产签订了房地产抵押合同并不导致抵押权的产生。首先,从法理上讲,房地产抵押合同仅是当事人之间就抵押物设定抵押权的债权债务合同,其成立乃至生效之时,抵押权尚未产生,订立抵押合同,属于一种债权行为。抵押合同的履行,即抵押人实际设立抵押权予以抵押登记,才是物权行为;其次,国家在办理房地产抵押登记时,对违反国家规定的强制性、禁止性规范的抵押登记予以坚决的否定,即使当事人双方意思表示真实、一致,也不能承认其法律效力,而只对符合法律要求的抵押才予以设立登记,承认其法律效力。这种以国家行为直接强制干预的目的,也在于通过房地产抵押登记,可以有效地避免第三人因不知房地产已设立抵押而使自己遭受不测的损害,从而保证抵押权的顺利实现。

抵押,实际上是一种物的担保。因此,对抵押物的合法性审查是抵押有效与否和能否获得登记的关键。根据《城市房地产抵押管理办法》的有关规定,下列房地产不得设立抵押:1、设立抵押时权属有争议(即权利主体不确定)的房地产;2 、列入文物保护的或具有重要纪念意义的建筑物;3、已依法公告列入拆迁范围的房地产;4、用于科教、医疗、市政等公共福利事业的房地产;5、已被依法查封、扣押、监管或以其他形式限制的房地产;6、其他依法不得抵押的房地产。因此,我们建议您在办理房地产抵押登记的过程中,首先应当考察该房产是否确属您的好友名下,该房产是否属国家允许抵押的范围,在此前提之下,签订房地产抵押合同,并根据《城市房地产抵押管理办法》第三十条、第三十一条的有关规定,自房地产抵押合同签订之日起30日内,到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记,从而使得房地产抵押得到法律的确认和保护,保证在主债权期限届满、债务人无法清偿时,依法实现抵押权,有效的维护自身的合法权益。

二.房产抵押要注意什么

第一,首先要核实抵押人对该房产是否拥有合法的产权,是否有权设立抵押权。因为在某些情况下,抵押人对抵押的房产不拥有或者不完全拥有所有权,或者在此之前该房产已经先行进行了抵押等等,那么他所作的抵押行为就有可能自始无效。比如某人虽然在名义上一直使用该房产,对外宣称其拥有该房产的所有权,但实际其只是一个管理者,或者仅仅是该房产的共有权人之一。所以首先要让抵押人出示房屋所有权以证明其权利。其次,要看该房产现在的权利状态如何。

第二,根据《房地产管理法》第四十九条的规定,抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。抵押合同的主要条款有:1.双方的自然状况;2.被担保债务的基本情况;3.抵押物的详细描述、状态;4.抵押物在抵押关系存续期间的保管、收益、意外损失的责任、保险及保险收益;5.违约责任及争议解决方式;6.抵押的期限;7.抵押物清偿方式等等。

第三,由于抵押物具有不动产的特殊属性,因此根据《房地产管理法》第四十八条的规定,应当凭房屋所有权证书到房屋管理部门进行房地产抵押登记。抵押登记有三个意义,一是对抵押权人权利的确认,保障其合法权益;二是将该房产抵押的情况通过房屋管理部门公示于众,以保障其他人的利益;三是限制了抵押人可能在此期间处置该房产的可能。

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