一、抵押担保如何设立
抵押担保的债权是指通过在债务人或第三人的上设定的抵押权而担保其实现的债权。在承认抵押权从属性立法的国家和地区,抵押权设定的目的是为了保障债权的实现,维护债权人的合法权益,因此对于抵押权所担保的债权种类,法律一般不作限制,债权的发生原因如何对抵押权的实现并无影响,即使公法上的债权,如税法上的债权,也可作为抵押权担保的债权。
二、抵押权所担保的债权种类
(一)金钱债权
抵押权的机能在于当债务履行期限届满债权未受清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,以抵押物折价或变价的价款优先清偿债权,因此抵押担保的债权多为金钱债权,并以金融借贷中的金钱债权为典型,但并不以此为限。由于抵押权具有从属性,倘若金钱债权无效,则抵押权也不能存在。例如赌债,尽管其在形式上看类似于金钱债权,但由于其违反公序良俗和法律的禁止性规定,在当事人之间不能产生合法的债权债务关系,债权不存在,因此抵押权也无以存在。
(二)可转化为金钱债权的债权
抵押权所担保的债权虽多为金钱债权,但并不以此为限。非金钱债权,例如具有财产上价值的物品为给付标的的实物债权,以及以提供劳务等不具有财产价值的给付为标的的债权,在其不能实现时,也常常发生财产上的损害,从而由非金钱债权转化为金钱债权(损害赔偿或违约金),为了确保该种债权的实现,自然可设定担保物权。“非金钱债权在其不履行时,可转化为以金钱计算的损害赔偿债权,因而,只要抵押权实行时该债权可以以金钱为标准计算,皆可为抵押权的担保对象。”[3]对不以一定金额为标的的债权,申请登记时须记载债权的估价,作为抵押担保的债权数额。
(三)将来债权
对将来的债权是否可以设定抵押担保,对此国外立法例已有明文规定我国法律所规定的最高额抵押权所担保的债权,最高额抵押权的设定不以主债权的存在为前提,通常在其设定时,被担保的债权尚未发生,是典型的担保将来债权的抵押权。再如附(停止)条件债权,其性质与将来发生的债权相同,债权已经成立但因为所附条件未成就而没有生效,然而,由于存在将来生效的可能性,因而可以作为被抵押权所担保的对象。同样,附期限债权作为将来发生的债权,也可以设定抵押担保。
