终审法院： 二零零一年二月二十一日统一司法见解的合议庭裁判： 《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）的禁止作证是指同一案件或有牵连案件中的任一被告，以证人身份提供证言，但并不妨碍众被告以被告身份提供陈述，亦不妨碍法院在自由心证原则范围内，利用该等陈述去形成其心证，即使针对其他共同被告亦然 ..... 终 审 法 院
第1/2001号上诉案
澳门特别行政区终审法院合议庭裁判
一、概述：
驻中级法院助理检察长就2000年9月21日中级法院对第132/2000号上诉案所作的合议庭裁判，向终审法院提起统一司法见解的非常上诉。上诉认为，对於同一法律问题，上述合议庭裁判与刊登在1998年《司法见解》第二卷第473页及续後各页内的、由原高等法院於1998年9月30日对第911号上诉案所作的合议庭裁判互相对立。
透过本终审法院於2001年1月17日所作的合议庭裁判，确认存在上提互相对立情况，并决定上诉程序继续进行。
驻本院助理检察长在其陈述中提出如下结论：
1. 1998年9月30日，原高等法院在第911号上诉案所作的合议庭裁判内作出如下决定：
“《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项的禁止作证是指同一案件或相牵连案件中的任一被告，为使另一共同被告入罪或开脱罪责而以证人身份，经宣誓作证。
在讯问被告中，并不禁止向被告提出涉及同案另一被告或有牵连案件的其他被告的行为问题。
被告对提问的回答，与其它证据材料一起，可以作为回答事实问题的依据。”
“因此，不能就此断言法院使用了被禁止的取证方法。”
“当属贩卖麻醉品罪时，1月28日第5/91/M号法令第十八条第二款确实允许讯问被告关於其他被告的行为，而该等讯问有助於追究其他被告。”
2. 中级法院於2000年9月21日，在其第132/2000上诉案的合议庭裁判中，作出如下相反决定：
“在同一案件或有牵连的共同案件情况下，且在共同被告范围内，共同被告间不得互相作证。
在法院心证的依据中，考虑共同被告的陈述，以便作为针对其他共同被告的证据，并采纳该等陈述为证言，是一种不可行的取证方法，因此属被禁止使用的证据，导致无效。”
3.
由此得出，关於同一法律问题，上提两个合议庭裁判作出相反的决定，其中存在重要的对立。
4. 《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项旨在保障被告本人，在案件中取得被告身份，不允许他们受制於证人身份派生出来的义务──尤其是不能拒绝作证的义务、进行宣誓的义务和如实回答向他们提出的问题的义务（《澳门刑事诉讼法典》第一百一十八条和第一百一十九条）。
5.
在作为证人情况下，证人必须进行宣誓和如实回答向他们提出的问题。但被告不进行宣誓和应被告知有权进行陈述，但不是被迫进行陈述，甚至不被迫如实陈述，而在沉默情况下，也没有任何不利後果。
6.
当被告想提供陈述时，显然的是该等陈述不仅仅涉及与他本人有关的事实部分，也涉及其他共同被告。
7. 《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项不允许共同被告间互为证人地被听取口供，换句话说，不允许他们在宣誓下被录取证言。
8.
但该规范并不妨碍同一犯罪的众被告可以行使他们的权利，提供陈述，该权利允许他们在任何诉讼时刻提供陈述。
9.
从它们的合法性角度看，该等陈述完全可以作为证据，一如辅助人和民事当事人等所作的陈述。
10. “企图将共同被告人基於他们本身的权利，并在行使该权利时作出的陈述等同法律不允许的他们的证词，从而得出该等陈述属於被禁止使用的证据的错误结论”，这不是诉讼程序上的正确做法。
11.
法律没有禁止法院在分析包括被告人陈述在内的、经庭审质证的证据时，考虑该等陈述，以便形成法院心证。
12.
仅允许被告在调查和侦查阶段举证，在审判阶段则不可，这是不可理解的。
13.
当然，行使《澳门刑事诉讼法典》第一百一十四条赋予的权力（自由心证原则），该等陈述的可信性和评价必然取决於其它经庭审质证的证据材料。
14.
据此得出结论：共同被告的陈述不应当视为被禁止使用的证据，它们与卷宗中的其它材料一起，可以作为法院自由心证的依据。
15.
被上诉的合议庭裁判在作出相反决定时，违反了《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项的规定。
综上所述，为统一司法见解，应作出如下决定：
“《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项仅禁止共同被告间互为证人，或者说，禁止他们宣誓後作证，但并不妨碍他们可以被告身份进行陈述，从而行使赋予他们在庭审的任何时刻作出陈述的权利，即使该等陈述对其他被告不利亦然。
这些陈述可与其它证据一起，被考虑作为形成法院心证的依据，不构成被禁止使用的证据。”
二、《澳门刑事诉讼法典》 第一百二十条的解释
根据12月20日第9/1999号法律核准的《司法组织纲要法》第四十六条第二款，为统一司法见解，组成本合议庭并经所有法官检阅。2001年1月17日本院所作的，认定在被上诉的合议庭裁判与作为本上诉理据的合议庭裁判间存在互相对立的裁判予以维持，现须对本案进行分析和作出决定。
要澄清的问题是：《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条是否允许在庭审中，一被告就可归责於另一共同被告的事实提供陈述；法院是否可以根据该等陈述判处该共同被告有罪或作出有利於他的决定，换句话说，法院是否可以同一案件中的一位被告的庭审陈述为依据，就另一被告所实施的行为作出决定。
答案不可能不是肯定的。
让我们看为什麽。
《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条规定在关於人证的一章内，该条规定了不可以作为证人的禁止情况。其第一款规定：
“一、下列之人不得以证人身分作证言：
a） 同一案件或相牵连案件中之嫌犯*或共同嫌犯，在此身分仍维持期间；
* 我们认为，在审判阶段，“嫌犯”称为“被告”较为贴切。
b） 已成为辅助人之人，自成为辅助人之时起；
c） 民事当事人。”
从字面上看，上款禁止的是被告在以其为被告的案件或相牵连案件中作为证人。
但并不禁止一被告以被告身份提供陈述，就是说，在案件和有关庭审中以被告身份进行陈述。这从《澳门刑事诉讼法典》第一百二十七条及续後各条、第三百二十四条、第三百四十二条和其它条文来看，是明显的。
同样，辅助人和民事当事人也被禁止以证人身份作证〔《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款b）和c）项〕，但他们可以辅助人和民事当事人身份作证，并受据实回答义务的约束，且无须宣誓（同一法典第一百三十一条第一、二和四款）。
与此同时，《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款、第一百一十二条和第一百一十三条均不允许法院利用被告以证人身份提供的陈述，去归罪同案中的，或有牵连案件中的共同被告。
但似乎并不妨碍法院以一共同被告以被告身份，在同一案件或相牵连案件中所作的陈述为依据，就另一被告所实施的行为形成其心证。
但有必要深入研究该等问题，以便能就上述条文的字面解释是否符合其逻辑和用意得出结论。
1867年的葡萄牙《民法典》或称《Seabra民法典》，在其第二千四百零四条中，给证据定义为：“法庭上所列举的事实真相的证明”。
根据证据的功能，现行《澳门民法典》也给证据下了定义，其第三百三十四条规定：“证据具有证明事实真相之功能”。
在《澳门刑事诉讼法典》第一百一十五条及续後各条中，确定了如下证据种类：人证，被告人、辅助人和民事当事人的陈述，对质，辨认，事实重演，监定和书证。
CHIOVENDA1 给取证方法定义为：法官获取证据理由的来源。
1 CHIOVENDA, Instituciones De Derecho Procesal Civil，西班牙文译本，第三册，第209页，被
ALBERTO DOS REIS
在其《民事诉讼法典释义》第三版，科英布拉，1981，第三卷第239页中引用。
法律和法学理论明示确定了取证方法，对其作出详细规范，规定了质证过程所遵循的规则，并对举证障碍、豁免和特权予以订定，因此，必须推定《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条是在技术和本义上使用“证人”一词。
这是因为法律解释者必须推定立法者懂得以适当文字表达其思想（《澳门民法典》第八条第三款），而且当法律中使用法律术语时，其原则出发点是在严谨和本义上使用。
本案中，非常明确的是，《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条所指的是人证，而不是透过被告陈述取得的证据。因为一如前面所述，第一百二十条规定在第三卷第二编第一章以《人证》为标题内。同时，第一百一十五条至第一百二十六条仅提及人证部分，而第一百二十七条至第一百三十条（规定在另一章内）涉及的是透过被告陈述而取得的证据。
从第一百二十条第一款来看，被告不得以证人身份提供陈述。但根据《澳门刑事诉讼法典》第一百二十七条至第一百三十条和第三百四十二条等条文规定，非常明显的是，被告可以被告身份提供陈述。这是《司法组织纲要法》第六条第三款提到的、被告有通过一公正诉讼程序被审判的权利的必然结果。
严格来讲，被上诉的合议庭裁判没有否认这些结论，但确信如果一位被告不可以证人身份提供陈述，那麽使用以被告身份提供的陈述并以其作为判处另一共同被告的根据，等於是规避《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项规定的一种形式。2001年9月21日合议庭裁判中，有如下表述：“在法院心证的依据中，考虑共同被告的陈述，以便作为针对其他被告的证据，并采纳该等陈述为证言，是一种不可行的取证方法。”，因此属被禁止使用的证据，导致无效。
但我们不这样认为。被上诉的合议庭裁判的出发点是：法律不允许被告人以证人身份作证的目的为保障同一案件或有牵连案件中的其他共同被告。
但根据法律并予以正确理解的话，《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项的主要意图是保障被告本人，一如检察院所扞卫的观点。因为当问题核心属於指控某人犯某一罪行时，被告的诉讼地位远优於证人。
确实，证人必须宣誓2 并须讲真话3，否则会受惩罚4。也就是说，如证人拒绝宣誓或提供虚假陈述时，便受惩罚。证人不得拒绝作证，如拒绝，会构成犯罪5。
2 《澳门刑事诉讼法典》第一百一十九条第一款b）项。
3 《澳门刑事诉讼法典》第一百一十九条第一款d）项。
4
《澳门刑法典》第三百二十四条第一、三款和《澳门民事诉讼法典》第四百八十四条第三款和第五百三十六条第一款。
5 《澳门刑法典》第三百二十四条第二款。
另一方面，被告不须宣誓6，不被迫讲真话7，并可拒绝提供陈述8。
6 《澳门刑事诉讼法典》第一百二十七条第三款。
7 与《澳门刑事诉讼法典》第五十条第三款b）项规定相反（被告有义务如实回答有关他的身份资料和以前的刑事纪录情况），事实上，即使被告就归责於他的事实所作的陈述是虚假的，法律对此也没有作出任何惩罚性规定（GERMANO
MARQUES DA SILVA，《刑事诉讼教程》，第三版，Verbo出版社，1996，第一卷，第277页，有同样理解。）。
8 《澳门刑事诉讼法典》第五十条第一款c）项。
经与第一百二十条第二款比较，《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项所指禁止作证的目的完全是为了保障被告本人，而不是其他共同被告。
根据《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项，在同一案件或有牵连案件（即合并案9）中，禁止以证人身份作证的是被告和共同被告。但是：
9 《澳门刑事诉讼法典》第十八条。
“如属诉讼程序分开处理之情况，同一犯罪之各嫌犯或相牵连犯罪之嫌犯得以证人身分作证言，只要其对此明示同意。”10。
10 《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第二款。
如现在本案讨论的禁止作证的目的为保障其他共同被告的话，那麽，基於在同案中不可作证的同样理由，在同一犯罪或相牵连犯罪，但诉讼程序分开处理的情况下，各被告也应不可以证人身份作证。
从第一百二十条第二款得出，禁止被告成为证人，目的是保障他本人：因为在同一案件中，如以证人身份被询问，必然受证人诉讼地位的一系列义务的约束，被告将缺乏保障和易受损害。
但在诉讼程序分开处理时，由於他不是被审判，因此他以证人身份所作的陈述不可能对他不利。故在此情况下，经他明示同意，法律允许被告作为证人。
据此，必然得出如下结论：《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项规定禁止作证的目的是为了保障被告本人，而不是其他共同被告，因此被上诉的合议庭裁判的论点没有任何理据。
此外，同一法典第三百二十四条第四款规定：
“如有数名共同嫌犯作答，则主持审判之法官决定应否在听取任何嫌犯之声明**时让其他嫌犯在场；如属分开听取声明，则在听取了所有嫌犯之声明，且其全部返回听证室後，法官须立即扼要告知该等嫌犯其不在场时所发生之事情，否则无效。”
** 我们认为，“声明”改为“陈述”较为贴切。
当部分共同被告提供陈述而有其他被告不在场时，法律强制法官把其他共同被告的陈述告知不在场的被告，否则庭审无效，其目的是让每位被告就其他被告的陈述行使抗辩权。
那麽，如法院不能把一被告作出的、针对另一共同被告的陈述作为证据，上提规定则毫无意义。
如被上诉的合议庭裁判的论点成立的话，《澳门刑事诉讼法典》第一百三十二条关於允许共同被告间互相对质的规定也变得无意义。
对质是当众人就某一特定事实所提供的陈述存在直接矛盾时，让他们面对面对证（《澳门民事诉讼法典》第五百四十五条），以便澄清事实真相（《澳门刑事诉讼法典》第一百三十三条第二款）。
如果不允许法院采纳对质这项措施所得出的结果，那麽允许共同被告间对质的逻辑是什麽？
此外，凡不被法律所禁止的证据，均可采纳（《澳门刑事诉讼法典》第一百一十二条）。
然而，澳门诉讼法中关於禁止使用的证据没有一项提及共同被告的证言，以便禁止考虑该等证词11。
11 与葡萄牙法律中相类似规定，观点相同，TERESA PIZARRO
BELEZA，《我们多麽友爱》，刊登於《检察院杂志》年度第十九，四月/七月，1998，第74期，第46页。
因此，应当理解为：被告在庭审中作出的、归罪於同案另一共同被告的证言，受《澳门刑事诉讼法典》第一百一十四条规定的法官自由心证原则的约束12：
12
并不排除需要由其他证据方法予以证实，及分析证据时特别小心，并根据个案情况而定。
“第一百一十四条
（证据之自由评价）
评价证据系按经验法则及有权限实体之自由心证为之，但法律另有规定者除外。”
如果被上诉的合议庭裁判的论点是法律规定的解决办法的话，将是在比较法上的一项创新，因为至今为止，我们不知道有法律制度不允许法院利用被告的陈述去归责共同被告。13
相反，当被告的陈述可以令其他共同嫌疑人入罪时，通常做法是评价该等陈述，甚至对向司法当局提供该等合作的被告给予免除刑事责任或特别减轻刑罚。
13
尽管在意大利和英国的刑事诉讼法律中，共同被告的证言构成法官自由心证原则的例外，一如
TERESA PIZARRO BELEZA 在前面所提着作中所提述。
因此，在澳门法律中，涉及贩卖麻醉品罪和黑社会罪时，根据1月28日第5/91/M号法令第十八条第二款和7月30日第6/97/M号法律第五条规定，如嫌疑人在收集决定性证据以便指认或逮捕其他责任人上予以协助，则可获得酌情或特别减轻的刑罚或免除、豁免刑罚。
2000年9月21日作出的、现被上诉的合议庭裁判确信：“该等概念涉及调查阶段（协助‘收集证据’、‘指认’、‘逮
捕’、‘举报’），而不是审判阶段。”
但是，正如现作为上诉理据的1998年9月30日合议庭裁判所述“允许被告在调查和侦查阶段提供证据，但在已经确保了对辩原则的审判阶段则不可，这是不可理解的。”
我们现在支持的针对《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条的解释，也被已知的所有葡萄牙司法见解14和普遍15、尤其是权威的法学理论所接受。
14 参阅：MAIA GON?ALVES，《刑事诉讼法典释义》第11版，Almedina
书局，科英布拉，1999，第334和335页，关於与《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条相似的《葡萄牙刑事诉讼法典》第一百三十三条。
15 但 RODRIGO SANTIAGO 除外，《关於1987年〈刑事诉讼法典〉中作为证据种类的、被告人的陈述反思》，在《葡萄牙刑事科学杂志》年度第四，第一期。
GERMANO MARQUES DA SILVA16
明确区别了证人和被告的诉讼地位，并澄清道：
16 GERMANO MARQUES DA SILVA，前面所提着作，第二卷，第二版，第171和172页。
“......在以他为被告的诉讼案中，被告被禁止以证人身份作证，即使所涉及的事实与他无关亦然......
二、即使以被告身份作证，他作出的、涉及其他共同被告的证言的价值引起非常复杂的问题，要求审判者予以特别考虑，因为关於案情，被告只是在愿意、何时愿意以及如何愿意时，才回答提问，并可拒绝回答全部或部份问题。”
TERESA PIZARRO BELEZA17
也明确赞同上述区别，并不同意共同被告的证言构成被禁止使用的证据的观点：
17 TEREZA PIZARRO BELEZA，前面所提着作，第45页及续後各页，尤其是第46页。
“另一方面，容易发现在我们的宪法和诉讼法已确定的、禁止作为证据的规定中，没有一项明示涉及属‘後悔’与否的共同被告的证言，以便直接禁止考虑该等证词。与意大利《刑事诉讼法典》（明确把共同被告的证言的评价作为自由心证原则一个例外——意大利《刑事诉讼法典》第一百九十二条第三款）和英国法律（关於此问题，原先有非常严格的规则，1994年关於刑事诉讼的新法律对此等规则进行了修改，但在实质上，有接近意大利制度之意）相反，我们的《刑事诉讼法典》没有明示确定这类证言所享有的价值。既不禁止，也不赋予它‘特定’价值——如整体上没有规定一样，我们已看到。
因此，也许通过这次研究，更加明确，在葡萄牙法律中，被告的证言不属於被禁止使用的证据。大体上，我们不是面对着一种法官不可以利用的证据。”
据此，得出如下结论：在庭审中，法院可以利用被告以被告身份提供的陈述去使同一案件或相牵连案件中的共同被告入罪或归责（自然也可以使他得益）。
三、决定：
综上所述：
1. 裁定检察院胜诉；
2. 撤消被上诉的合议庭裁判中下列部份的决定：“在法院心证的依据中，考虑共同被告的陈述，以便作为针对其他共同被告的证据，并采纳该等陈述为证言，是一种不可行的取证方法，因此属被禁止使用的证据，导致无效。”
3.
根据《澳门刑事诉讼法典》第四百二十七条规定，确定下列对所有法院具强制力的司法见解：
“《澳门刑事诉讼法典》第一百二十条第一款a）项的禁止作证是指同一案件或有牵连案件中的任一被告，以证人身份提供证言，但并不妨碍众被告以被告身份提供陈述，亦不妨碍法院在自由心证原则范围内，利用该等陈述去形成其心证，即使针对其他共同被告亦然”；
4.
决定将本案卷宗转送中级法院，以便该法院作出符合现在确定的司法理论的决定（《澳门刑事诉讼法典》第四百二十七条第二款）；
5.
命令执行《澳门刑事诉讼法典》第四百二十六条的规定。
二零零一年二月二十一日，於澳门特别行政区
利马（裁判书制作人）
岑浩辉
朱健
司徒民正
陈广胜
