案情回顾：
今年2月，济南食品药品环境侦查支队公布消息，他们查获了大量非法经营的人用疫苗。这些疫苗虽为正规厂家生产，但由于未按照国家相关法律规定运输、保存，脱离了2-8摄氏度的恒温冷链，已难以保证品质和使用效果，注射后甚至可能产生副作用。让人触目惊心的是，这些防治流感、乙肝、狂犬等病毒的25种人用二类疫苗或生物制品疫苗，通过国内10多个省市的100多名医药公司业务员或疫苗非法经营人员，加价转手价销给国内24个省市的近300多名疫苗非法经营人员或少量疾控部门基层站点，累计金额(含收入、支出)超过5.7亿元。
经查，犯罪嫌疑人庞某原为山东菏泽市一家医院药剂师，离职后因非法从事疫苗药品经营活动，于2009年被菏泽市中级人民法院判处三年有期徒刑，缓期五年执行。判决后，庞某到济南继续从事疫苗药品非法经营活动，而且更加疯狂。庞某的女儿孙某也于2011年初伙同母亲共同参与疫苗药品非法经营。
律师点评：
此案一出，舆论哗然。民众万分愤慨，欲判其死刑而后快。而从现有的法律分析来看，大部分法律人士认为，可以非法经营罪，或者生产、销售劣药罪追究其刑事责任，然而该两个罪名都罪不至死。而相关罪名中唯独生产、销售假药罪的最高刑包括死刑，那么对于山东疫苗案，都否以生产、销售假药罪追究其刑事责任甚至判处死刑呢？笔者认为从理论上讲是完全行的通的。
关于定罪
首先，在客观方面，能否认定涉案疫苗为假药？
本案定罪的最大争议点就在于对涉案疫苗的定性问题。主张定非法经营罪的人士认为疫苗并不能归属于药物范畴，或者即便属于药物，也不能认定其为劣药或者假药。那么我们一一来看。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。因此，疫苗产品属于药品不应该有概念争议。
在此基础上我们来看，失效疫苗到底属于“劣药”还是“假药”，还是二者都不是。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条的规定，药品成份的含量不符合国家药品标准的，为劣药。有下列情形之一的药品，按劣药论处:(一)未标明有效期或者更改有效期的；(二)不注明或者更改生产批号的；(三)超过有效期的；(四)直接接触药品的包装材料和容器未经批准的；(五)擅自添加着色剂、防腐剂、香料、矫味剂及辅料的；(六)其他不符合药品标准规定的。从该规定来看，疫苗因未冷藏而失效，可能勉强符合第六项的兜底条款。然而实际上，涉案疫苗是正规厂家出品，其只是在运输和销售过程中未予冷藏而失效，认定其本身不符合疫苗的制作标准，恐怕说不过去。然而，我们不必气馁，翻看上一条第四十八条，我们会发现更符合的情形：有下列情形之一的药品，按假药论处：(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；(三)变质的；(四)被污染的；(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。笔者认为，第三款的变质药品与本案的情形是相符的。从医学界专家人士的分析来看，疫苗一旦脱离了2-8摄氏度的恒温冷链，将难以保证品质和使用效果，这与变质的应有之义是相符的。因此，失效疫苗实际上更接近于变质药品，根据法律的拟制规定，完全可按假药论处。
当然了，这一切都只是案外人，乃至医学界外行的看法，根据《办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。因此，对本案的定性，可能还有赖于对涉案疫苗的鉴定。
其次，是主观方面的认定，如何认定其具有销售假药的主观故意？
假若涉案疫苗被鉴定为变质疫苗从而被认定为假药，犯罪嫌疑人能否以主观上对涉案疫苗药物性质认识不清为其主观故意进行辩解呢？实际上，法律认识错误不阻却行为的违法性，只要行为人主观上能认识到自己实施了相应的违法行为就足矣。而从目前披露的信息来看，犯罪嫌疑人对涉案疫苗缺乏冷藏一事肯定是知情的，更何况其作为医院药剂师，也完全可以推定其对于未经冷藏的疫苗将失去效用一事应该知情。在这种情况下，其仍予以低价引进，加价贩卖，其销售假药的主观故意是明显的。
关于量刑
假若被笔者不幸言中（相对于犯罪嫌疑人而言），真的以生产、销售假药罪追究本案其刑事责任，那么将如何认定其情节呢？
根据刑法第一百四十一条的规定，生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。而根据《办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。从目前披露的的信息来看，本案累计金额(含收入、支出)超过5.7亿元，无疑是超过了五十万元，足以认定为特别严重情节，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
此外，即便金额存有异议，涉案疫苗有包括狂犬病疫苗等会因失效而导致患者得不到救治而死亡的特种疫苗，且流入全国24个省市，严重干扰了药物管理秩序，害人民群众的生命健康权益，社会影响十分恶劣。而犯罪嫌疑人此前也为医护人员，对失效疫苗的危害性有着充分的认识，本应救死扶伤，却一而再再而三地通过销售问题疫苗戕害人民群众的生命健康，在缓刑期内不思悔改，变本加厉，可谓主观恶性极大。凭上述两点，完全可以认定其属于其他特别严重情节，依法可予以重判。综合来看，庞某如不认罪悔罪，在没有其他罪轻量刑情节，判处死刑的可能性是极高的。
结语：
犯罪嫌疑人庞某在09年时就非法销售疫苗，为何却仅以非法经营罪草草轻判？细究之下，我们会发现《刑法修正案八》在2011年才出台，在此之前，要构成生产、销售假药罪，必须满足“足以严重危害人体健康”的构成要件。其时，规模尚小，金额不大，范围有限，危害有限，未引起充分重视，故而判三缓五。
然而，法律的适用也需与时俱进，在罪名要件依然修改，详尽的司法解释已然出台的情况下，相应的鉴定技术也在不断提高，若仍以非法经营罪追究其刑事责任，未免不合时宜，重罪轻判。还望我们的办案人员能对案件定性予以高度重视，在鉴定上认真下功夫，以充分的证据指控其罪行，让犯罪嫌疑人得到其应有之惩罚，以彰显法治之公正。
