【案情简介】
今年27岁的张剑系辽宁省本溪市人，和父亲张志国在本溪市明山区天门路长青社区内拥有一座房屋。2006年5月，本溪市华厦地产综合开发有限公司（下称华厦公司）计划开发一个名为“山水人家”的别墅项目，并取得拆迁许可证，张剑一家位于拆迁范围之内。因为无法就补偿安置方案达成一致，张剑一家拒绝搬离居住多年的老宅。2008年4月30日，华厦公司在未经行政裁决的情况下，派人将张剑家房屋中的一间半强行拆除，并打碎全部门窗。当年5月14日上午，华厦公司主管“山水人家”项目拆迁事宜人员王维臣等带领拆迁人员多达四五十人，手中持有镐把、螺纹钢筋等器械来到张剑家门口，其中约有十人左右强行进入张剑家中。张剑的妻子信艳见到王维臣等人进屋后，她抱着十个月大的孩子准备出去躲避，但被王维臣拦住。随后，信艳被对方中的一人强行拽到屋外，拖拽的过程中，她还被打了几个耳光。见到妻子被打，当时正在床上的张剑赶忙站了起来，却被旁边数人手持器械按倒在床上，反抗中，张剑从床上抄起一把水果刀，向离他最近的人猛扎几刀，随后逃离现场。事后得知，当时被张剑扎伤的人名叫赵君，为本溪市华厦物业管理公司的保安，与“山水人家”拆迁项目并无直接关系，但王维臣等人事后的口供都称，赵君是与他们一起到张剑家谈拆迁的。
【法律分析】
人由动物进化而来，动物自身的防卫本能也在人类身上得到继承。随着人类社会的出现，人们的防卫本能被赋予了“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”的能动的社会属性，即人类社会所包含的人对人的攻击争斗则要求具有一定的正当性。这种正当性在人类社会的早期则以“以牙还牙，以眼还眼”的充满恐怖的自然复仇的形态呈现，随着奴隶社会阶级统治的出现，复仇形态的正当防卫经过庄严仪式以社会理性的形式得以肯定，其后历经封建社会、资本主义社会和社会主义社会完成了从个人本位到社会本位的嬗变。表现为个人的正当防卫行为穿上国家意志的外衣得到法律的认可，而没有得到法律认可的反击行为则成为社会的弃儿，这是一个质的变化。还表现为防卫对象的范围及防卫限度等方面的量的变化上。我国在1997年3月14日由全国人大修订颁布的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）第二十条明确规定为：为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫必须具备哪些条件才能成立，在我国法学界存在争议，目前通说是“五条件说”。该五条件认为，正当防卫的成立应当具备以下五个条件：（1）实施正当防卫的起因条件：必须有不法侵害存在；（2）正当防卫的时间条件：必须是不法侵害正在进行中；（3）正当防卫的对象条件：必须对不法侵害人实施；（4）正当防卫的主观条件：防卫行为须出于防卫的认识和防卫的目的；（5）正当防卫的强度条件：防卫行为不能超过必要的限度。
本案中，张剑实施的行为，从正当防卫的五要件来看，其时间条件、对象条件、主观条件以及强度条件应该争议不大，最有争议的是华厦公司的拆迁行为是否符合第一个条件即属于不法侵害，这成了张剑案是否构成正当防卫的重要分水岭。通常认为，正当防卫中的不法侵害是指客观上违反法律规定，对国家、公共利益或公民个人合法权益形成了不可避免的紧迫性侵害且可以制止或减轻危害结果的侵害行为。一般情况下，我们能够根据不法侵害的概念和特征对一个侵害行为是否属于不法侵害作出明确的判断。但是对于不法侵害与其他侵害临界点上的几种侵害行为能否进行正当防卫仍然存在争议，而本案中涉及到一个职务违法行为。
职务违法行为是违法行为中较为特殊的一类，职务行为是指国家机关及其工作人员根据法律的规定行使职权的行为，如司法机关对犯罪嫌疑人、被告人或妨害诉讼程序的行为人所采取的各种强制措施，行政执法机关在依法行政的过程中所作出的行政强制、行政征用等各种具体行政行为等。职务行为合法生效并成立正当行为的要件一般认为有四个：其一，职务行为的主体必须合法，即实施职务行为的机关必须是依法成立的合法机关或者经合法授权的机关，实施职务行为的人员必须是能代表该机关行使职权的机关工作人员或授权的人。其二，职务行为应当在职务行为主体的权限范围之内，亦即职务行为主体必须在法定的职权范围内实施职务行为，必须符合一定的权限规则，这些规则包括管辖事项的限度、程度、条件上的限度等。其三，职务行为必须具有一定的法律依据。其四，职务行为的程序必须合法。前三类行为可以统称为实质违法的职务行为，这些行为事实上不是职务行为，只是借职务之名行不法之实，在本质上与其他不法侵害没有任何区别。因而，对于此类职务违法行为，只要符合正当防卫的不法侵害的范围，任何公民都没有容忍的义务，均可以进行正当防卫。这样既可以保障公民的合法权益免于遭受损害，又可以在第一时间阻止国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，对于遏制职务违法行为，更好的保护国家、社会和公民的合法权益，维护国家的权威，都将起到积极作用。第四类是程序违法的职务行为。这里所说的程序违法是指单独的程序违法，排除了既有程序违法又有实质违法的情况。单独的程序违法是否可以实行正当防卫是个有待探讨的问题。有人认为，不法侵害”中的法既包括实体法也包括程序法，程序违法的职务行为既为法律所不许可，又不利于实现国家的管理职能，因此相对人没有对其予以容忍、服从及协助执行的义务，当然可以对其实施正当防卫。笔者不赞同此种观点。正当防卫作为一种保障性权利，其侵害性决定了实施正当防卫必须是出于一种“被迫”，如果以侵犯人身的方式制止侵害行为，会对被防卫人的人身造成损失，以牺牲人身安全为代价，这样来纠正程序的瑕疵未免代价太高，会导致防卫权的滥用。本案中，首先是职务行为的主体不合法。根据本溪市人民政府颁布的《本溪市城市房屋拆迁管理办法》第十四条规定，从事拆迁工作的人员，应当通过有关法律、业务知识的培训并经考核合格，取得房屋拆迁工作人员上岗证书后，方可从事拆迁工作。当日去张剑家的人数多达四五十人均未持证上岗，且有许多不是公司拆迁工作人员而是物业公司的员工，其工作职责也是负责物业公司的保安工作。物业公司与开发公司是两个独立的法人单位，物业公司的保安与拆迁无任何关联。其二是职务行为没有相应的法律依据。根据我国的现行拆迁法律制度，在无法达成拆迁补偿安置协议的情况下对被拆迁人房屋实施强制拆迁，仅限于在房屋拆迁管理部门下达的行政裁决生效后，根据市、县人民政府的决定或者人民法院的裁定，由人民法院或者市县人民政府指定的部门（一般是城市管理行政执法机关）执行。而事关张剑一家的拆迁活动并没有依法进入拆迁裁决程序，亦没有人民法院或者人民政府批准强制拆迁，当然不具备强制执行的法定基础，因此华厦公司的强拆没有相应的法律依据。综上所述，张剑案中，张剑在面临华厦公司指使的一批人员手持器械和张剑搏斗的过程中，张剑顺手拿起床下的一把刀将其中一人打伤（该人于医治无效后第2天死亡）的行为是正当防卫。正当防卫的目的是在侵害迫在眉睫而依靠国家机关来阻止或恢复不及时或不可能时，允许私人运用私立救济来保护受侵害的权利，维持法律秩序，是公民维护自己合法利益的一项法定权利，在于鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子。现行刑法中对正当防卫规定所作的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。因此，如果过于严格限制正当防卫的认定，就违背了设立该制度的初衷和本意。
【办案掠影】
该案是我到北京市才良律师事务所的第一天，王才亮主任交给我的第一个工作，协助王令和栗红律师办理该案，因此倍加关注事态进展。根据我们掌握的证据和对法律的理解，如果没有案外因素的影响，张剑的行为应当是正当防卫。2009年3月30日开庭的时候，我们以正当防卫进行辩护。当我们所律师刚从本溪回来，在4月14日上午10时左右，因涉嫌“伪证案”，张剑母亲白艳娇被本溪市公安局明山分局人员带到本溪市公安局接受询问，后被刑事拘留，15日下午被取保候审。明山分局出具的取保候审决定书称其为“犯罪嫌疑人”。白艳娇在接受财经报记者采访时称，在“接受询问”时，警方询问的内容与拆迁命案有关，警方要其承认教导儿子作伪证，并放映了张剑称受其母教导“在北京作伪证”的录像。但白艳娇称自己无法判断录像的真伪，并否认在北京教导张剑作伪证。据白艳娇称，在警察与检察官的联合审讯中，曾追问律师花了她多少钱、律师如何调查取证，并说“刑事案件不准法律援助”云云。接下来更出乎意料的是，张剑的妻子也遭受了和其婆婆一样的”待遇”。问同样的事情，交代同样的话语，全所律师愕然了！于是在我们的积极参与下，该案被法院以证据不足，退回检察院补充侦查。至此，此案有了一个阶段性的胜利。
【曙光来临】
针对以暴力手段介入房屋拆迁引发的刑事案件呈高发态势，严重侵犯了公民人身权利和财产权利，影响了经济秩序和社会稳定的状况，北京市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局联合下发了《北京市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局关于依法办理暴力拆迁案件的工作意见》（京高法发[2009]105号），其中界定了暴力拆迁案件性质的法律问题：对以暴力手段介入房屋拆迁的案件，各单位要综合考虑案件的起因、具体情节等多种因素，准确适用法律。拆迁单位人员通过自身或雇佣非本单位人员采用威胁、恐吓、殴打、故意毁坏财物等违法犯罪手段，强迫居民签订拆迁补偿安置协议或对房屋进行非法强制拆迁的，按违法行为触犯的相应法律法规严格依法处理此类违法犯罪人员。
（一）采用殴打他人、强行推倒房屋等方式侵害他人实体权利，并已造成轻伤以上等后果的，可以故意伤害罪或故意杀人罪追究刑事责任；造成轻伤以下后果的，可以寻衅滋事罪追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，可呈报劳动教养或行政处罚。
（二）采用堵门、摆势等手段扰乱社会秩序、公共场所秩序、交通秩序的，可以聚众扰乱社会秩序罪、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，可呈报劳动教养或行政处罚。
（三）采用强行推倒房屋、打砸玻璃、断水断电等手段，对被拆迁房屋以及房屋内财物进行损毁的，可以故意毁坏财物罪追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，可予以行政处罚。
（四）采用非法限制公民人身自由、非法侵入他人住宅等手段的，可以非法拘禁罪、非法侵入他人住宅罪追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，可予以行政处罚。
（五）采取邮寄恐吓信威胁他人人身安全或者发送侮辱、恐吓信息干扰他人正常生活的，可予以行政处罚。我想，我也相信我们地方政府的相关部门也会尽快制定出关于暴力拆迁的一些法律界定，让我们的生活环境实现真正和谐，同时也还给公民自卫权。不得不说的是，目前张剑案还在进一步的审理中。
