牛某某案诈骗案第二次一审
辩护词
审判长、审判员：
河南森合律师事务所受被告人牛某某家人的委托，指派石克俭、孙瑞红作为其辩护人，现依据本案证据和相关法律发表如下辩护意见。
辩护人对本案的程序及罪名均有异议，做无罪辩护。
第一部分：程序部分
1、瀍河回族区人民法院违法出具关于本案的司法建议书。
本案的侦查机关原本是不予立案的，也向瀍河回族区人民检察院作出过不予立案理由说明书。可在此之后，2013年1月22日，瀍河回族区人民法院出具了关于本案的司法建议书。该司法建议书直截了当的称“被执行人牛某某、陆某某涉嫌诈骗犯罪，为此特建议：贵局对牛某某、陆某某立案侦查。”错误得令人难以置信：
如果该司法建议书是合法有效的，则意味着该司法建议书否定了洛阳市中级人民法院作出的（2011）洛民终字第2587号民事判决书对事实性质的认定。同时也否定了瀍河回族区人民法院自己作出的（2010）瀍民初字第386号民事判决书。基层人民法院的司法建议书否定中级人民法院的终审判决，实属罕见！如果洛阳市中级人民法院和瀍河回族区人民法院自己的判决对事实性质的认定是错误的，即把原本属于诈骗的行为，错误的认定成了“合法的借贷关系”。辩护人认为，应当通过审判监督程序予以纠正，而不是由基层人民法院出具司法建议书直接予以否定。基层人民法院没有也不应当有这样的权力！所以，辩护人认为，瀍河回族区人民法院作出关于本案的司法建议书是违法的。
2、瀍河回族区人民检察院违法出具立案通知书。
本案证据显示，瀍河回族区人民检察院在收到侦查机关出具的不予立案理由说明书之后，于2013年1月23日出具立案通知书，要求侦查机关立案侦查。
根据刑事诉讼法的有关规定，人民检察院有在公安机关出具不予立案理由说明书后，要求公安机关立案的权力。但是这种权力应当依法行使，是在依法、依证据判断案情的基础上行使。辩护人相信，在本案中，侦查机关的不予立案理由说明书已经把不予立案的理由和证据阐述的非常清楚，瀍河回族区人民检察院也当然知道洛阳市中级人民法院和瀍河回族区人民法院已经对该案进行过民事判决，并且相应的民事判决依然有效。那么瀍河回族区人民检察院依然要求公安机关立案侦查的依据是什么？仅凭所谓的受害人的一面之词还是直接负责人自己的主观臆断？！辩护人认为，从现在公安机关经过长时间侦查得到的全部证据看，并无指控牛某某涉嫌诈骗的铁证，反而有证据充分证明牛某某无罪，所以，检察机关应当是在有证据证明牛某某无罪的情况下，强行要求公安机关对其立案侦查，是明显违法的。
3、东关派出所案件侦办大队在法院审理期间违法实施侦查职权。
侦查机关的侦查权应当在侦查期限内进行，侦查期限结束，侦查权限就应当结束，否则刑事诉讼法关于刑事侦查期限的规定就失去其应有的意义。
本案中，公诉机关的补充起诉决定书声称，“在审理过程中，发现被告人牛某某有遗漏的罪行应当一并起诉和审理。”这表明本案在洛阳市中级人民法院发回重审后，没有启动补充侦查程序。但是却出现了《补充侦查卷》，在补充侦查卷中，出现了东关派出所案件侦办大队于2014年8月19日对陈某某的询问笔录、2014年8月26日对被告人牛某某的讯问笔录，以及2014年8月19日陈某某提供的一份材料。既然是补充侦查卷，就应当是在补充侦查程序中形成的，但是本案并未启动补充侦查程序，辩护人也从法院核实过，并没有关于补充侦查的相关法律文书。所以，东关派出所案件侦办大队在法院审理期间依然在行使刑事侦查权，对法律的罔顾程度实在是令人吃惊！！
4、本案受到政法委的不当干涉。
在本案的侦查机关出具的不予立案理由说明书中，明确提到“洛阳市政法委也将此案作为督办案件多次批示到洛阳市公安局经侦支队督办。”政法委不能过问具体案件，这是有规定的。本案竟然受到了洛阳市政法委的多次批示，也充分说明了本案从一开始就偏离了法治的轨道。所以，对公安机关出具了不予立案理由说明书后，瀍河回族区人民法院在1月22日出具司法建议书，瀍河回族区人民检察院在1月23日紧接着出具立案通知书，也就不难理解了。
综上关于程序问题的论证，辩护人认为，本案的程序严重违法，根本就不应当启动对牛某某的刑事追究程序。
第二部分：实体部分
一、关于诈骗罪
1，牛某某不构成诈骗罪，他是一个受害者。
首先，自2009年7月29日、8月28日、10月29日、2010年3月21日、4月30日，陆某某先后从牛某某处拿走105万元，其中50万元系牛某某给陈某某所签借条中的钱，其他的55万元均为牛某某自己的或借别人的钱。而陆某某在给牛某某所签的借条中，2009年8月28日、2009年10月29日两张借条明确注明钱的用途为“食品加工厂设备及前期装修使用。”易言之，陆某某不只是以办理食品加工厂的名义从陈某某处借钱，也以办理食品加工厂的名义从牛某某处借钱。为什么陈某某因此支付的钱没有收回，是被骗了。牛某某因此支付的钱没有收回，就活该？！难道就不存在陆某某把牛某某和陈某某两个人都骗了的可能吗？！
其次，牛某某所签的一份30万元的借条中，显示牛某某的身份是中国银行员工，这可能是公诉人指控牛某某构成诈骗罪非常重要的证据。但是公诉人应该明白一个事实：在陈某某的心里，陆某某才是真正的借钱人，只不过陆某某是外地人，要让一个本地人参与其中，他才放心罢了。陈某某在2011年2月8日的报案材料中陈述的非常清楚：“基本谈妥后，陆某某以购买机器设备缺少资金，求我帮忙借款，待房产过户抵押贷款还钱，我以为他们租用的厂房在我住处附近，从而造成了我的错觉，我便在2009年10月19日、10月29日二次借给陆某某50万元，并按指定的账户汇给了陆某某。”陈某某表述的如此清楚，牛某某只是一个形式上的借款人，我们不能糊涂，更不能装糊涂。
第三，牛某某和陆某某之间不是合伙关系。一方面，在陆某某给牛某某出具的借条中，约定了利息。如果二人之间系合伙关系，那么牛某某给到陆某某的钱应当是投资款或者入股款，陆某某怎么可能给他支付利息呢？另一方面，在陆某某给陈某某出具的借条、还款计划、证明中，并未提到牛某某的名字，如果二人之间是合伙关系，陆某某怎么可能全部自认而不让牛某某也承担责任呢？！陈某某怎么可能不让陆某某在借条、还款计划、证明当中注明牛某某也应该承担责任呢？！辩护人认为，这些借条、还款计划、证明等材料足以证明牛某某和陆某某之间并非合伙开食品加工厂的关系，更非合伙诈骗的关系。
第四，在法庭调查中，公诉人试图论证牛某某应当预见到借给陆某某钱有巨大的风险，而牛某某也应当预见到了这一风险，但还是向陈某某借钱，进而得出牛某某有诈骗故意的结论。其实，在辩护人提交给法庭的陆某某给牛某某出具的借条中，显示在牛某某向陈某某借款以前，牛某某于2009年7月29日、8月28日借给陆某某的钱超过40万元，但是牛某某给陈某某出具借条借钱时，牛某某借给陆某某的钱的期限并未届满。凭什么苛求牛某某在还款期限未到的时候，一定要预测到陆某某有不还款的巨大风险？！凭什么认定牛某某在还款期限未到的时候，一定就预见到了陆某某有不还款的巨大风险呢？！辩护人认为，想据此认定牛某某有诈骗的故意，是有罪推定观念在作祟，是无视证据的胡乱猜疑。
所以，辩护人认为，牛某某不构成诈骗罪。陈某某是一个受害者，牛某某也是一个受害者。不能为了安抚一个受害者，打击一个另受害者。
2、公诉机关的补充起诉书进一步证明了牛某某不构成诈骗罪。
公诉机关的补充起诉决定书说明，公诉人也不认为牛某某构成诈骗罪。理由很简单：公诉人既然引用廛河区人民法院和洛阳市中级人民法院的民事判决书，表明公诉人认可这两份判决书的效力。而该两份判决书均引用了《民法通则》第九十条，该条的内容是“合法的借贷关系受法律保护。”即两份民事判决书都认定牛某某和陈某某之间的关系是“合法的借贷关系”，如果说牛某某诈骗了陈某某的钱，牛某某也应该归还陈某某的钱，他们之间也形成债权债务关系的话，那么因诈骗而形成的债权债务关系肯定不是“合法的借贷关系。”辩护人认为，生效的裁判文书应当作为证据使用。本案中生效的民事判决书认定牛某某和陈某某之间形成的是“合法的借贷关系”，我们不可能，更不应该只承认民事判决的形式，而不承认其依法裁决的内容。所以，公诉人既然承认了这两份民事判决书，就没有理由继续指控牛某某构成诈骗罪。
二、关于拒不履行生效判决裁定罪
在公诉人的补充起诉决定书中提到，“在终审判决生效后，被告人牛某某于2012年3月2日以欠款为由，将该套被查封的房产抵押给何某某全权处理，致使判决无法执行。”辩护人认为这其中法律逻辑缺乏证据支撑。
首先，牛某某和何某某之间是否存在债权债务关系应当查清楚。事实上，二人之间的确存在债权债务关系，牛某某用自己的财物偿还债务不是转移、隐匿财产规避强制执行的行为，连规避法院强制执行的行为都没有，何来拒不履行生效判决裁定罪呢？
其次，不动产抵押必须经过登记公示方可生效。公诉人是否核实过该房产的抵押登记状况？牛某某只是写了一份字据给何某某，并未进行抵押登记，不对抗第三人，更不可能对抗法院的强制执行。如果能够对该房产强制执行，那就一定能够执行成功。公诉人是否核实过瀍河回族区人民法院对该房屋进行了查封，最终执行不了的原因到底是什么？！
第三，拒不履行生效判决裁定罪要求嫌疑人有能力履行而拒不履行，牛某某把自己的房子用来偿还何某某的债务，也是在履行还款义务。公诉人指控牛某某涉嫌此罪，那么对牛某某是否有履行能力是怎么评估的？牛某某没有履行能力，何来拒不履行呢？
综上三点，辩护人认为，根据现有证据，尚不足以认定牛某某构成拒不履行生效判决裁定罪。
综上意见，辩护人认为，依法裁决的依据只能是合法有效的证据证明的法律事实才，而不应当是存在于当事人内心的或者公诉人内心的客观事实。本案的合法有效的证据足以证明牛某某不构成诈骗罪，也不构成拒不履行生效判决裁定罪。恳请法庭能够严格依法审理本案，给牛某某一个公平公正的判决！
此致！
瀍河回族区人民法院
辩护人：河南森合律师事务所
律 师：
时 间：
