徐某具有证券从业资格，于2009年12月18日入职某证券公司H营业部，双方签订了三年期限的劳动合同，约定某证券公司H营业部向徐某支付的工资不得低于当地最低工资标准，工作地点为北京。2010年7月1日某证券公司H营业部（甲方）与徐某（乙方）签订为期一年的证券经纪人委托代理合同，约定：甲方委托乙方代理甲方专门从事客户招揽和客户服务等活动，双方之间的法律关系为委托代理合同法律关系，不构成任何劳动关系；乙方知晓并同意其每月应完成的业务指标、报酬计算、支付方式及支付时间，具体由甲方另行制定的绩效考评和报酬管理办法确定；乙方应专门代理甲方从事客户招揽和客户服务等活动，不得接受两家或两家以上的证券公司的委托从事客户招揽和客户服务及其他业务等活动，且不得从事任何兼职。随后，该证券公司H营业部停止为徐某缴纳社会保险，按委托代理合同关系履行双方的权利义务。2011年7月1日、2012年7月1日，该证券公司H营业部分别与徐某续签了委托代理合同。
2013年3月，徐某因某证券公司H营业部支付的劳动报酬低于北京最低工资标准而提出辞职申请，并向当地劳动仲裁委员会提起仲裁，请求某证券公司H营业部支付：1、2013年1月1日至2013年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额2800元；2、2010年7月1日至2013年3月26日期间低于北京市最低工资标准的工资差额12682.35元及25%的经济补偿金3170元；3、2010年12月18日至2013年3月26日期间未休年休假工资2329元；4、解除劳动关系经济补偿金5058元。
【评析】本案的争议焦点是：2010年7月1日徐某与某证券公司H营业部签订委托代理合同后，双方仍然是劳动关系还是已经变更为委托代理关系。二者的主要区别在于：劳动关系中的劳动者在人格、经济等各方面依附于用人单位，而委托代理关系中双方主体地位平等，不存在支配与被支配、管理与被管理的人身依附关系。
判断本案中双方主体之间究竟是何种关系不能简单地以双方签订的合同名称来判定，而要以双方实际履行合同的权利义务来判定。
一、徐某与某证券公司H营业部是否存在具备劳动关系特征的人身依附关系，这可以从工作方式、接受管理的程度、劳动报酬取得等方面判断
首先，徐某为该证券公司H营业部提供的服务仅限于客户招揽、客户服务方面，除此之外，徐某没有直接的上级领导，不用听从上级领导的指挥而从事与委托范围之外的其他工作，也没有H营业部确定的职位级别，这区别于劳动关系中的工作职位等级的划分及工作内容完全来自用人单位的指挥和安排；
其次，徐某的工作时间比较自由，不受八小时工作制的限制，H营业部也不对徐某进行考勤，这区别于劳动关系中的受用人单位的考勤管理和约束；
再次，徐某没有固定底薪，其取得劳务报酬是基于其工作成果（业绩）而不是工作时间，劳务报酬的发放并不是定期的和固定数额的。尽管徐某在工作过程中接受了H营业部的监督，那也是为了提高代理人的素质和工作质量，以达到一个代理人必备的要求，并不能作为认定劳动关系的理由。
最后，徐某已具备证券从业资格，其以自己的技能、知识为H营业部提供的服务，自行承担经营风险。
综上，从徐某的工作内容、接受管理的程度以及取得劳务报酬的依据等来看，徐某均不具备劳动关系的特征。
二、徐某与该证券公司H营业部于2010年7月1日签订委托代理合同后已终止原劳动关系，变更为委托代理关系
双方签订的《委托代理合同》为双方真实意思表示，符合合同法的构成要件，成立并已经生效。《委托代理合同》明确约定：“甲方与乙方之间的法律关系为委托代理合同法律关系，甲方和乙方之间不构成任何劳动关系；甲方委托乙方代理甲方专门从事客户招揽、客户服务等活动……，”纵观此合同的各项约定，均是围绕授权与代理进行，且明确了双方之间的法律性质是委托代理关系不是劳动关系。徐某签订委托代理合同时已经知晓上述约定，仍然在合同上签字，说明其同意接受合同条款的限制，双方终止原有的劳动合同，按照委托代理关系行使权利、履行义务。
三、证券行业中存在大量公司委托个人从事客户招揽和客户服务的现象，这种现象不但不违反法律规定，而且证监会专门颁布了相应的文件予以肯定和鼓励。
《证券公司监督管理条例》第三十八条规定，证券公司从事证券经纪业务，可以委托证券公司以外的人员作为证券经纪人，代理其进行客户招揽、客户服务等活动。证券经纪人应当具有证券从业资格。证券公司应当与接受委托的证券经纪人签订委托合同，颁发证券经纪人证书，明确对证券经纪人的授权范围，并对证券经纪人的执业行为进行监督。证券经纪人应当在证券公司的授权范围内从事业务，并应当向客户出示证券经纪人证书。
《证券经纪人管理暂行规定》第二条规定，证券公司可以通过公司员工或者委托公司以外的员工从事客户招揽和客户服务活动；第四条规定，证券经纪人只能接受一家证券公司的委托，并应当专门代理证券公司从事客户招揽和客户服务的活动。
由此可见，徐某与该证券公司H营业部签订委托代理合同招揽客户符合证券行业的特点，顺应行业发展的趋势。
综上所述，徐某与某证券公司H营业部之间构成委托代理关系，未签劳动合同的二倍工资、最低工资差额及经济补偿金均为以劳动法律法规为依据，在委托代理关系中，徐某的上述请求不能被支持。
【启示】类似委托代理关系的，还有保险代理人与保险公司之间的关系，保险代理人受保险公司委托办理保险业务。
劳动关系并非是用人单位唯一的用工方式，可以适当选择非劳动关系的用工模式，例如，劳务派遣、委托代理、外包、非全日制用工等多种用工模式，但必须谨慎操作，最好能委托专业律师设计有关合同、管理文书等。
