（三）合同继续履行适用的限制条件
对于非金钱债务的继续履行，我国《合同法》第一百一十条明确规定了三项限制。该条文系实践中法院不支持当事人请求继续履行的主要依据。
1.履行不能
（1）法律上的履行不能
从实践中看，因法律上不能履行而不支持当事人继续履行请求的有以下几种常见情形：
①法律规定继续履行应当满足相应的条件，因不满足相应的条件而不能请求继续履行。包括自始不满足条件和嗣后不满足条件，如合同约定本身因不符合法律规定的条件而不能履行，即使当事人请求继续履行亦不能获得支持[1]。
②法律规定需要行政许可方可继续履行合同，而许可已经到期不能续展，如采矿许可证已经到期且未获续展，当事人此时请求继续履行合同不能获得支持[2]。
③标的物上设有担保。根据《物权法》第一百九十一条第二款及《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第八条的规定，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。法院可以根据案件具体情况征询抵押权人的意见，必要时可以追加抵押权人作为无独立请求权第三人参加诉讼。我们认为，抵押权人在该诉讼中并不对原、被告任何一方负有义务，可以不追加抵押权人为第三人，而是在诉讼中征求其意见。如果抵押权人同意在债务得到清偿的情况下解除抵押权登记，而买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的，可以在本院认为部分将抵押权人的意见及买受人同意代为清偿债务的意见列明，在主文中判决支持买受人关于继续履行合同的请求。但法院应当要求买受人在诉讼中实际代为清偿债务或在合理期限内提供等额的现金担保，并在判决主文中对出卖人、买受人各自的义务及履行顺序进行说明。对于质押虽无类似规定，但也可以参照抵押的上述规定履行。
④标的物上有司法限制。标的物上若有法院设定的查封、扣押、冻结等司法限制，实务中，法院一般认为该限制构成法律上履行不能的障碍，故一般不支持债权人的继续履行请求[3]。但我们认为，司法限制属于法律上的一时不能，在诉讼进展过程中或在将来有履行的可能，故应根据实际情况分别予以处理。如果出卖人擅自将已被有权国家机关采取了查封等强制措施的标的物转让给他人的，买卖合同一般认定为无效，但相应有权国家机关或申请采取强制措施的权利人同意转让，或者一审法庭辩论终结前强制措施已经解除的，可以认定合同有效。出卖人转让标的物后，有权国家机关对标的物（主要是房屋）采取了查封等强制措施的，不影响已成立的买卖合同的效力。合同约定的履行期限届满时针对出卖人的强制措施仍未解除，致使买受人不能办理房屋所有权转移登记的，这种情况可以参照抵押情形进行处理，但要求比抵押更加严格。只有在买受人与该争议的债权人协商一致，该争议的债权人同意由买受人代为清偿债务或买受人实际代为清偿债务，确实解除了标的物的司法限制时，方可支持买受人继续履行合同的请求。
⑤对于需债务人向第三人履行一定金钱义务后方可满足继续履行的法律条件的合同，若该第三人无异议，而债权人同意并能够代为履行的，若该债务为金钱债务，可以直接判决由债权人向第三人履行义务，若该债务还需债务人协助，则可以判决债务人协助债权人向第三人履行义务，从而促成合同继续履行条件的实现。
(2)事实上的履行不能
合同如果存在事实上的履行障碍或丧失了履行的可能性，在此情况下，强制债务人履行义务也是不可能的。当然，此处所说的事实上的不可能是指履行的标的客观不能或永久不能，如果债务人采取一定的行为或作出一定的努力仍可以履行合同，或者合同只是部分不能履行或暂时不能履行，则表明合同仍可以继续履行。[4]
①特定标的物灭失。特定标的物由于具有特定和不可替代的性质，如果特定标的物因某种原因灭失，违约方亦无法以替代物交付来履行合同，继续履行合同的目的显然不能实现。
②房屋买卖合同中，房屋规划在实际履行过程中已经变更并备案，房屋已按新规划建成，无法再履行原合同义务。此时，债权人请求继续履行原合同已经不能实现，法院不应当支持该请求。
③合同签订后，债务人丧失标的物的所有权，判决继续履行不可能实现。
④房屋买卖合同签订后，债务人将标的物转让或转租给他人占有。如果是“一物数卖”的情形，法院应当追加其他买受人为第三人，同时分情况予以处理：若债权人此时已变更登记，则债权人优先于该第三人享有房屋所有权，可以请求债务人继续履行合同；若债权人此时尚未变更登记，则第三人优先于债权人取得房屋所有权，债权人与债务人之间的买卖合同不能继续履行。如果债务人将标的物转租给他人占有，因债权人尚未变更登记取得所有权，第三人基于对房屋所有权登记公示效力的信任善意取得房屋的占有，买卖合同的继续履行也将受到影响，在第三人租赁期间，债权人不能取得房屋的占有。
⑤合同继续履行需合同当事人以外的第三人配合，该种情形下，第三人是标的物的名义所有权人或实际所有权人，并非合同当事人，虽然合同有效，但原告因与第三人不存在合同关系不能请求第三人履行合同，请求被告继续履行合同亦因缺乏第三人的配合而无法得到支持，最终只能请求赔偿损失。
（3）因违反公共政策而不能履行
我们认为，以下情形因违反公共政策导致合同无法继续履行：①以经济适用房等保障性住房为标的的买卖、租赁合同。保障性住房通常规定在一定时期内限制转让、出租。如果违反该限制性规定签订买卖、租赁合同，在发生纠纷时不能请求继续履行。②机动车限购地区的机动车买卖合同。在这些地区如果未取得机动车牌照，即使机动车买卖合同有效，亦因车辆无法上牌而无法实际履行。③地方出于公共利益的考虑，在特定时期对特定行业或企业进行的政策性调整，与公共政策相违背的合同亦无法继续履行。④地方政府在特定时期对非当地居民户籍、经营活动的特殊政策限制也有可能影响合同的继续履行。
（4）不可抗力
按照我国《民法通则》及《合同法》的规定，不可抗力通常是全部或部分免责的合法事由。当事人迟延履行后发生不可抗力的虽然不能免除责任，但要求继续履行显然不可能实现，只能请求赔偿损失。
（5）情势变更
合同履行过程中，尤其是在双方当事人均怠于履行合同义务的情形下，随着时间的流逝，合同履行的条件可能会发生巨大的变化。根据合同已履行程度等条件的不同，法院应当分别进行处理。
①合同双方均未履行或已履行的义务只是初步的，当事人另行寻求交易机会的成本相对而言较小，或者合同已经不可能继续履行，即使守约方请求判令继续履行合同，也不能实现订约目的，此时法院应当判决解除合同。
②合同已经部分履行，且当事人另行寻求交易机会的成本较大，此时由于合同履行条件发生当事人难以预料的变化，使合同不论是继续履行还是解除，都将导致利益严重失衡，则法院应当根据实际情况变更合同内容，继续履行合同，以维护交易稳定。判决合同变更的，法官应当参考双方履行的程度、违约的程度、情势变更对合同价款的影响、合同继续履行给各方带来的利益或造成的损失等因素，划分双方的责任，确定变更后的合同内容。
2.合同标的不适于强制履行
(1)合同具有人身因素
具有人身因素的合同，当事人主张继续履行的，不应予以支持。具体而言，包括两方面：一是从合同性质来看，对一些基于人身信赖关系产生的合同，如合伙协议、委托合同、信托合同等，通常是因信任对方的特殊技能、业务水平、忠诚品质等而产生的，此类合作基于双方的信任，只能由其本人履行，具有严格的人身性质；如果强制债务人履行，则与合同本身的性质相违背，因此违约发生后最好的救济方式就是解除合同、赔偿损失。二是从合同的标的来看，对于许多提供服务和劳务的合同来说，标的本身都具有不得强制履行的性质，如雇佣合同、技术开发合同、演出合同、建设工程施工合同等；[5]法院不能强迫诗人写诗、画家作画，此类带有创作因素或智力投入性质的合同，也因具有人身因素而不能强制履行。
（2）履行费用过高及法院督促强制履行的成本过高
该两项内容的审查方法和衡量标准将在继续履行与赔偿损失的选择适用一节进行阐述，此处不赘。
（四）继续履行与损害赔偿的选择适用
从《民法通则》第一百一十条与《合同法》第一百零七条的规定来看，继续履行与赔偿损失两种违约救济方式是并列的，可由当事人自行选择，实践中亦不乏当事人在选择继续履行时，声明如果不能继续履行则主张赔偿损失的情形。
基于诉讼的被动性以及对当事人合同自由的尊重，在守约方选择继续履行的情形下，法院在判决中一般不主动干预守约方的选择。但是，在特定情形下，即使合同满足继续履行的基本条件，也不存在《合同法》规定的履行不能的情形时，法官对当事人提出的继续履行合同及损害赔偿的违约救济请求也具有选择判断权。
我们认为，为更好地平衡市场的流动性、自由性与约定应当信守的诚信原则之间的关系，法院在判决中应适度减轻对违约行为的道德责难，特别是，可以借鉴效率违约原理，允许当事人在一定条件下出于更高效率的目的主动违约。除《合同法》第一百一十条规定的几种限制情形以外，法院应当基于以下衡量标准优先适用赔偿损失的救济方式。
（1）违约损害赔偿充分
关于损害赔偿充分与否的衡量标准，实践中可以采用反向检验标准。在以下三种情形下应认定损害赔偿不充分。
①标的物特殊。当标的物本身在世界上属独一无二时，由于违约方的违约，导致守约方无法从市场上获得相应的替代物，此时的损害赔偿通常认为是不充分的。对于标的物的特殊性，应当由法官结合具体案情综合认定：一是替代履行困难，即合同标的物无法找到替代物；二是渠道特殊，即合同标的物只能通过特殊渠道获得，不能以普通意义的市场获得；三是标的物罕见。
②原告遭受的损失难以用金钱计算。如果当事人违反合同后，很难计算出具体损失的数额，则此时进行损害赔偿也是不充分的救济。如公司的控制权、某些特殊经营活动等抽象权利所附带的经济价值。
③违约方不具有赔偿支付能力。如果违约方已经丧失了支付能力，此时判决损害赔偿无法达到预期的效果，在继续履行仍然可能的情况下，法院应做出继续履行判决。实践中，还存在债务人申请破产的情况，在此情况下是否继续履行双方均未履行完毕的合同由破产管理人决定。
（2）继续履行将导致双方当事人利益严重失衡
如果判决合同继续履行将导致双方当事人利益严重失衡，显然不符合公平和效率的原则。实践中，以下情形可能导致当事人利益失衡：
①双务合同中，双方均未履行，且一方显然不具备履行能力与意愿。
②合同长期未履行，且当事人长期未请求继续履行，合同履行的客观条件已经发生了变化。
③因当事人的“自助行为”，请求内容已被实际履行，法院判决继续履行没有必要。
④债务人与第三人签订的同一标的物、同一内容的合同亦属有效，且已实际履行。
（3）履行费用过高
如履行所需费用与债务人履行所获得的利益严重不成比例，仍要求债务人继续履行合同，这既是对社会资源的浪费，也不符合等价有偿的诚实信用原则。判断履行费用过高可以从以下几个方面入手：
①债务人的履行成本与债务人所获得的利益之间极不相称。
②债务人的履行成本与债权人的收益极不相称。
③履行成本超过合同各方基于合同履行所能获得的利益。[6]
④债权人获得继续履行的收益远小于正常履行合同的预期收益。
⑤不继续履行可能造成的损害远小于继续履行所能挽回的损失。[7]出现上述情形时，因继续履行的结果并不经济，应当允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。实践中，只要满足任一项，均可认定履行费用过高，并不要求所有条件均具备。
（4）监督成本过高
如果一项合同的履行需要法院连续长期的监督，以确保判决得以执行，这将极大地增加法院的负担，浪费司法资源。而法院如因疏于监督导致此判决成为一纸空文，则将损害法院的严肃性和权威性。因此，在督促强制履行的成本过高的情况下，法院不应判决继续履行。导致监督成本过高的情形有两种：
①履行的时间过长，法院作出继续履行的判决后，需要花费较长时间，做经常性监督。
②执行成本与执行结果极不对等，此时继续履行仍然是不经济的。
课题主持人：靳学军；课题组成员：王轶（人民大学教授）、李洛云、安辉、梅宇、高立克、杨立娟、何宜航、付蕾、姚远飞、李文超；课题执笔人：杨立娟、何宜航
[1]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第18773号民事判决书，在该案中原告张某请求被告配合办理房屋产权证，但法律规定房屋应当按照基本单元进行登记，即房屋有固定界限、可以独立使用并且有明确、唯一的编号（栋号、室号等）的房屋或者特定空间，而张某所购买的底商不符合上述法律规定，无法办理房屋产权证，合同目的不能实现，所以张某的诉讼请求因法律上不能履行未获支持。
[2]详见河南省郑州市中级人民法院（2012）郑民四终字第599号民事判决书。
[3]详见上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民二(民)终字第2013号民事判决书，该案诉争房屋因仍处于司法查封状态，无法办理过户手续，故未支持原告要求继续履行合同的诉讼请求。
[4]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第452页。
[5]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第453页。
[6]顾全：《合同法上强制履行的适用条件分析》，载于《人民司法（案例）》，2012年第24期，第31页。
[7]王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第455页。
