昨日，山东省高级人民法院二审公开开庭审理上诉人于欢故意伤害一案。山东高院官方微博全程直播了庭审过程。庭审围绕着案发前于欢有无被打，苏银霞是否受讨债人侮辱等焦点展开，正当防卫的必要限定是什么？
于欢案二审聚焦是否构成正当防卫
2016年4月14日，山东源大工贸负责人苏银霞及其子于欢，被11名催债人限制人身自由并受到侮辱。于欢刺伤4人，其中1人死亡。于欢一审被以故意伤害罪判处无期徒刑。宣判后，被告人于欢、附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人不服，提出上诉。
根据昨天山东高院发布的消息，合议庭由山东省高院刑事审判第四庭庭长吴靖、审判员刘振会、王文兴组成，吴靖担任审判长。
庭审现场，辩护各方争论的焦点主要围绕于欢的行为是否构成正当防卫展开。其中，辩护人一方认为于欢的行为是正当防卫，没有超出必要限制；检方认为一审适用法律错误，于欢的行为属于防卫过当；被害人杜志浩近亲属委托的诉讼代理人、被害人郭彦刚的诉讼代理人、被害人严建军的诉讼代理人则认为，于欢的行为不构成正当防卫。
正当防卫的必要限定是什么
从立法上看，关于正当防卫的必要限度问题，通常是由对防卫过当行为的界定来说明的。如1979年刑法第17条第2款规定，防卫行为超过必要限度造成不应有的损害的，是防卫过当。针对这一规定在理论与实践中显现的内涵的抽象性、界限的模糊性和司法的随意性弊端，1997年修订后刑法第20条第2款重新规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。两者相比较，它们在刑法解释论上体现的重大差别是：传统的刑法通说认为，正当防卫的必要限度是指正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有对他造成不应有的危害。它强调两层含义：一是防卫行为的目的性，即要足以有效的制止不法侵害行为；二是行为的正当性范围，即要求防卫行为与侵害行为在所使用的手段、打击的强度及损害后果上要基本相适应，不能造成不应有的危害。对于新的立法规定，刑法学界一般认为，它在继续强调防卫行为的目的性的同时，通过增加“明显超过”和“造成重大损害”等字眼，显然拓展了防卫行为的正当性范围。具体地讲，就是取消了要求防卫行为在手段、强度及损害后果上与侵害行为基本相适应的限制，明确肯定了“超过”的合法性。
我们认为，立法上的这种修改和变化是适当的，主要理由在于：其一，从生活经验和逻辑上讲，当两种力量基本相当时，其较量的结果通常只能是势均力敌，很难谈得上一方足以制止另外一方。只有当较量中的一方居于优势力量时，才能以强制弱，这是日常生活中的一般经验和逻辑。由此可见，从立法上明确肯定防卫行为在使用的手段、强度等方面超过侵害行为的合法性，与实现防卫目的性的要求是协调的。其二，从法律规制的适当性角度分析，防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬息之间，在如此短暂的时间倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，继而恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的绝大多数公民来说，都不能不可谓是一种苛求。因为时间如此之短，而意决事项如此之多，这绝非一般人的通常能力所能企及和完成。但另一方面，防卫限度必须有所规制，不得过度，这又是防止防卫权滥用的必然要求。现行刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害结果，即不论防卫方式、工具、强度是否与侵害行为基本相当，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成了重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就克服了上述要求防卫人须做复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价，避免了将防卫手段、工具、打击部位及其强度等一一作为评判对象的相互矛盾并且又十分不确定的操作方式，因而是可取的。其三，从可操作性角度来讲，1979年刑法将防卫过当的标准界定为造成了“不应有”的危害，这一标准的主观随意性和模糊性是显而易见的，而现行刑法的规定是造成了“重大损害”，无须赘言，对人身损害来说，它指的是“重伤”以上的损害。因为刑法学常识告诉我们，刑法通篇没有一处是把轻伤称为“重大损害”的。对于财产而言，“重大损害”的标准在刑法分则的规定中则多处可见，不乏参照标准。这就表明，现行刑法较之于1979年刑法所规定的防卫限度标准，其可操作性确实是大大增强了。
概而论之，现行刑法关于正当防卫必要限度的规定，有三个要旨值得重视：其一，为了强化防卫行为的目的性（即足以有效制止不法侵害行为），立法上明确肯定了防卫行为在手段、工具、强度及其后果等方面适度“超过“侵害行为的合法性，其非法性以“明显超过”为边界；其二，评价防卫行为是否“明显超过”必要限度的对象只能是一个，即防卫行为所造成的损害结果；以往一并加以考虑的防卫手段、工具、打击强度及其部位等，现在可以在所不问；其三，法定的“明显超过”和“重大损害”标准，应以现行刑法的相关规定为评判依据，不能主观臆断。
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