一、一个案例引发的思考
地处福州市台江区的样坂小学有着一百多年的历史，原有的校舍破旧不堪，在几届人大代表的不断奔走呼吁下，得到了政府的规划批准，耗资1500万，历时两年于2008年9月建成了崭新的现代化小学。但是在祥坂小学的教师和学生搬进新校舍仅仅一年多之后，就面临着被拆迁的命运，理由是要为“中央商务中心”让路。2009年5月，《国务院关于支持福建省加快建设海峡西岸经济区的若干意见》出台之后，福州市政府决定打造闽江北岸中央商务中心，祥坂小学正好在这一规划的核心区域，要与其一同搬迁的，还有附近多个开盘不到十年的商品房住宅小区。
这一案例是城市规划变更导致“短命建筑”的典型代表，近年来，这样的情况比比皆是：湖北武汉马湖新村小区有400多套的住房面临整体拆除，而入住尚不足5年，称因土地有限，要建高楼以安置更多人；[1]无锡市第一人民医院2000年交付使用的22层的综合楼于2008年4月爆破拆除，[2]市值一个亿，因地块规划由医疗用地调整为商业用地。以祥坂小学为例，对于城市规划的变更，有以下几个问题值得思考：第一，根据《福州城市总体规划》（1995-2010年），闽江北岸商务中心规划区近3/4占地面积的用途为居住用地，而在2009年变更为商业用地，什么情况导致了规划变更的发生？第二，在对该区域进行规划变更时，改变了土地用途的性质，属于控制性详细规划修改，根据《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》，[3]如果需要修改批准后的控制性详细规划，“应当采用多种方式征求规划地段内利害关系人的意见，必要时应当组织听证”；[4]祥坂社区双福新村和鸿祥苑两个小区的业主集体联合签名，向福州市城乡规划局申请商务中心部分规划的听证，一直未得到答复。第三，《循环经济促进法》[5]第25条第3款规定：“对符合城市规划和工程建设标准，在合理使用寿命内的建筑物，除为了公共利益的需要外，城市人民政府不得决定拆除。”而在上述案例中，建筑寿命较长的建筑物几年就被拆除，严重地浪费了社会资源。谁为这几千万买单，国家，地方政府，还是纳税人？同时，城市规划变更中的公共利益又应如何界定？
经济学家斯蒂格利茨[6]曾经预言：“中国的城市化和以美国为首的新技术革命将成为影响人类21世纪的两件大事”。改革开放30多年来，我国的城市化建设取得了辉煌的成就，我国的城镇化率在1978年为17.92%，而截至2009年这一数字已经增长为46.59%，并且预计在2030年会达到65%。[7]随着城市化进程的高速发展，一系列矛盾随之而来，其中，城市控制性详细规划变更产生的问题尤为突出。控制性详细规划是指“以城市总体规划或分区规划为依据，确定建设地区的土地使用性质和使用强度的控制指标、道路和工程管线控制性位置以及空间环境控制的规划要求。”[8]控制性详细规划的随意变更，不仅造成城市资源的分配不公与浪费，也使得政府的公信力降低，对公民的权益也造成了直接的影响或者侵害。“具有一定的不确定性是行政规划的基本特征，从法律关系稳定的角度出发，应严格限制已确定的行政规划的变更与废止。”[9]本文主要对城市控制性详细规划变更的实体要件进行探讨，通过法律上对变更要件的明确和完善，可以减少城市控制性详细规划变更的随意性，保障利害关系人的合法权益，加强对城市规划变更的实体控制。
二、我国城市控制性详细规划变更实体要件的法律规定
（一）国家层面的立法
1.《城市规划条例》未对规划变更进行规定。在我国城市规划的立法之初并没有重视城市规划的修改，1984年施行的《城市规划条例》[10]带有浓厚的管理色彩，将规划作为城市管理的一种手段，用大量的篇幅对城市土地使用和城市建设的规划进行规定，并对公民的义务做了大量的规定，[11]并未对城市规划变更进行规制。
2.《城市规划法》对规划变更要件的原则性规定。1989年制定的《城市规划法》将城市规划的制定和实施的具体情况作为立法的主要调整对象；没有对城市规划的修改进行专章规定，只对城市总体规划的修改进行了原则性规定，即“城市人民政府可以根据城市经济和社会发展需要，对城市总体规划进行‘局部调整’，需要报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案”；“如果涉及城市性质、规模、发展方向和总体布局‘重大变更’的，须经同级人民代表大会或者其常务委员会审查同意后报原批准机关审批。”[12]这样的规定显然无法起到规制城市规划变更的作用：首先，对城市总体规划的规定过于原则，没有规定城市规划变更的法定事由，即什么情况下才能启动变更程序，增加了变更的随意性和偶然性；其次，规定的备案程序较难发挥实际的监督作用，对于总体规划的局部调整，只规定了向同级人大常委会和原批准机关备案即可，而事实上，对城市总体规划的修改的程序控制甚至应当严格于城市规划的编制程序，采用事后的备案制无法保证变更的合法性；最后，在城市规划中，与总体规划相对应的还有一类规划，即控制性详细规划，因其对规划地区的土地使用性质等具体事项进行规定而直接影响着利害关系人的权益，而在该法中并没有对这种类型的变更进行法律上的规定。
3.《城乡规划法》对规划变更要件的具体规定。直到2008年施行的《城乡规划法》才首次在立法中对城市规划的修改进行了详细而系统规定。该法首先确定了城市规划的法律地位，“经依法批准的城乡规划，是城乡建设和规划管理的依据，未经法定程序不得修改。”[13]并用列举和兜底式条款并用的方式规定了引发总体规划进行变更的法定事由。[14]对于控制性详细规划修改的法定事由，该法没有进行列举式的规定，只是从程序上进行了限制，比如组织编制机关需要对修改的必要性进行论证；征求规划地段内利害关系人的意见等。
（二）地方性立法的规定
《城乡规划法》公布后，为了配合《城乡规划法》在地方上的实施，随之出台了大量的各地方的城乡规划条例，或者是实施办法。这些条例或者实施办法基本上是以《城乡规划法》为依据，根据该行政区域的实际情况作了细化或者变通性的规定。对我国各地方的城乡规划条例或者实施办法逐一梳理，可以发现，有相当一部分都直接照搬《城乡规划法》关于规划变更法定事由的规定，但是也有部分对于城市规划的变更有着不同的规定，通常是具有建设性且因地制宜的。应当对这些规定的实施效果予以调研和评估，如果这些创新性的规定在实践中得到了良好的反馈，则应当予以推广，扩大其使用范围；反之，则应当在修改的时候进行及时的调整。
1.对城市规划变更法定要件立法模式的选择。城市规划根据层次不同，可以分为总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划。《城乡规划法》对总体规划的修改采取的是以实体性控制为主，而对其他种类规划的修改则偏重程序性的控制。《河北省城乡规划条例》的规定颇具突破性，对各种规划都做了实体上的规制，以列举的方式分别对总体规划、控制性详细规划、修建性详细规划和专项规划规定了进行修改的情况。这种对每一种规划分别规定法定变更要件的立法技术，给实践中城市规划的变更工作增加了极强的可操作性，简化了判断一项城市规划是否需要变更的流程，提高了城市规划变更的可预见性。鉴于这一地方性法规自2012年1月1日起施行，在实践中运行的时间不长，具体的社会效果可能难以衡量，但是应当引起足够的关注，以期对我国的城乡规划法制建设起到参考作用。与之相类似的还有《青海省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》，也采取这种分类规定的方法，同样的，也是从2012年3月1日起施行，效果还有待实践的检验。
2.对控制性详细规划变更要件的规定。控制性详细规划是行政机关作出规划行政许可、实施规划管理的依据，也是国有土地使用权的划拨、出让的依据。《城乡规划法》未对其变更的法定条件进行规定，部分地方性立法对其进行了尝试性的规定，主要有以下几种情形：其一，以“公共利益的需要”为要件，如《天津市城乡规划条例》和《重庆市城乡规划条例》；其二，以“总体规划修改”为要件，如《辽宁省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》和《甘肃省城乡规划条例》；其三，“控制性规划的主要内容在实施中发现明显不适当的”，如《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》的规定。
3.对城市规划变更无效情形的规定。一般情况下，法律法规对规划修改的法定事由进行的是正面规定，但是也有地方性的立法着重从反面列举修改无效的情形。如《新疆维吾尔自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》对城乡规划修改无效的情形的规定是：“不符合法定修改条件的；超越审批权限、违反审批程序的”。主要是从程序上进行规制，用以保障城市规划变更的严肃性和合法性。
三、我国城市控制性详细规划变更法定事由的检讨与完善
（一）完善控制性详细规划变更实体要件的必要性
在我国的城市规划发展之初，只有总体规划和修建性详细规划这两种主要形式，但是城市总体规划主要以土地的使用功能为控制对象，对土地开发量的控制不足；而由政府负责主持的修建性详细规划又由于过于具体和微观，无法及时回应政府对建设单位在城市设计、公共配套设施等方面进行控制的需求。在这种情况下，政府必须采纳一种新的手段介入城市规划，用以保证可以提供完备而充足的公共产品和公共服务。这种新的手段就是控制性详细规划。控制性详细规划上承总体规划，下启修建性详细规划，既细化了总体规划，又为规划的实施过程中的变更预留了空间。控制性详细规划同样实现了公共政策的具体化，也是各种利益集团交涉的平台，在这个调整的过程中，必须要严格控制调整的随意发生和变更，避免出现权力寻租的情况。
（二）现行法律控制性详细规划变更实体要件的缺失
建设部于1991年通过的《城市规划编制办法》提出了控制性详细规划，首先将编制城市规划一般性地分为总体规划和详细规划两个阶段，又将后者分为控制性详细规划和修建性详细规划，将控制性详细规划的功能定位于“控制建设用地性质、使用强度和空间环境”，并“指导修建性详细规划的编制”。自此，我国的城市规划法律体系更为完备，在宏观与微观、整体与局部的衔接上有了较好的处理方式。自2005年起施行的《广东省城市控制性详细规划管理条例》是我国第一部关于控制性详细规划的地方性法规，对控制性详细规划的编制、修改都进行了严格的限制。对于控制性详细规划的变更，《城乡规划法》只采取了程序上的规制，未就法定事由进行任何规定。尽管较之完全忽视控制性详细规划变更的《城市规划法》已有进步，但仍存在商榷的空间。根据立法体例来讲，对变更的法定事由进行实体上的规定，可以增加操作的可行性和可预测性，使得城市规划主管部门和利害关系人对变更的发生有一定的认识。鉴于控制性详细规划调整的重要性，新出台的关于城乡规划的地方性法规纷纷对控制性详细规划变更的法定事由予以规定，尝试着补足《城乡规划法》在这方面的留白。
（三）完善控制性详细规划变更实体要件的具体路径
1.明确规划评估引起控制性详细规划变更的事由。我国台湾地区对城市规划变更的法定事由规定得较为详细且系统，具有一定的借鉴作用。“若以《都市计划法》为例，都市计划之变更有三种：一为土地关系人之申请变更（第24条）。二为至少每五年通盘检讨一次时之必要变更（第26条）。三为因应特定事故之随时变更（第27条第1项）。”[15]其中第二种引发变更的情形就是定期评估引发的变更。根据相关法律的要求，拟定计划的机关在每三年内或者每五年内至少需要做一次“通盘检讨”，也就是要对城市规划的实施情况作定期评估，根据实施情况参考公众的意见对需要修改的规划作“必要之变更”，“对于非必要之公共设施用地，应变更其使用”。
我国《城乡规划法》规定了评估制度，对于省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，“应当组织有关部门和专家定期对规划实施情况进行评估，并采取论证会、听证会或者其他方式征求公众意见。组织编制机关应当向本级人民代表大会常务委员会、镇人民代表大会和原审批机关提出评估报告并附具征求意见的情况。”[16]而且，“对经评估确需变更的”，可以对总体规划进行修改。但是，对于与人民利益息息相关的控制性详细规划没有规定评估制度。结合国外的经验和我国的实际情况，在以下情况发生时，可以考虑进行控制性详细规划的变更。
第一，客观形势发生变更。“计划大多预定其实施，且是长期性的。并且，在这期间，政治、经济形势等发生了变化，当初的计划不得不变更或者中止。可以说变更、中止是计划的‘生理现象’。”[17]“规划确定裁决生效后，因法律或者事实状况发生更大变化，需要对规划做实质性变更的，行政机关应当重新开始规划程序。”[18]
第二，规划编制缺乏科学性。根据《城乡规划法》的规定，城市的总体规划和控制性详细规划的制定和审批都由政府负责，这“与城市规划的公共性、不确定、协商性相违背”，[19]这种“既当运动员又当裁判员”的情况使得城市规划权得不到监督和及时的纠错。由于我国并没有赋予其他组织和个人以城市规划变更的申请权，因此只能寄希望在评估中发现规划编制的不科学之处，按照法定程序予以纠正。
第三，规划之间相互矛盾。不同的规划因为制定主体的不同，对于同一地区同一地段的规划，可能会发生矛盾。另外，先制定的规划和后制定的规划之间也可能规定不甚一致，对于跨区域、需要几个地方政府牵头编制的专项规划，更容易出现这个问题。《城乡规划法》并未进行这方面的规定，而从实践的需求来讲，如果规划出现矛盾，规划的执行者和利害关系人都会无所适从。因此，在评估中不仅要注重已生效的规划在实践中的实施效果，也要对各项交叉的规划进行梳理，及时对出现矛盾的规划予以修改或清理。
2.增加公共利益作为引起控制性详细规划变更的要件。
（1）我国城市规划法律法规中关于公共利益的规定。学者H.Gans认为，城市规划是“一种建立在专家权力或者建立在有关事物发生的知识基础上的，用以调解相关的不同利益的工具”。[20]对于公共利益的追求，应当贯穿城市规划的始终，包括城市规划的编制、实施及变更的整个过程。我国目前关于城市规划公共利益的规定较为零散，在不同效力等级的规范性文件中都有相关的规定。比如在《宪法》中将公共利益作为对私有财产进行征收的目的要件：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《城乡规划法》并没有直接使用“公共利益”一词，而试图进行描述性的规定，“应当遵循城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展和先规划后建设的原则，改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要”。[21]既然城市规划的目的就是为了实现公共利益，那么“为了公共利益的需要”也应当成为城市规划变更的要件。在地方立法层面，《天津市城乡规划条例》和《重庆市城乡规划条例》都将公共利益纳入了规划变更的实体要件。
（2）规划变更中提出并明确公共利益的必要性。公共利益有着一张普罗透斯的脸（aProteanface），难以描述和把握。公共利益由两个概念构成，即“公共”和“利益”，对于二者的界定，学界众说纷纭，[22]在立法上的规定也各有不同。正如德国学者所言：“公共利益概念的特点是其概念内容的不确定性，表现在内容的不确定性和受益对象的不确定性上。”[23]这种模糊性和不确定性使得法律在对公共利益进行界定时只能使用一些“标准”（Standard），而无法使用“明线规则”（Brightlinerule）。[24]但是，“部分行政机关在做出行政行为时，对所涉及到的公益条款进行任意的解释，使侵害相对人合法权益的活动合法化”。[25]公共利益的难以确定性容易造成概念应用的泛化，公共选择理论对于政府经纪人的假设及有限理论的分析，说明政府在推行改革和利益分配过程中容易以公共利益之名为违法行为之实，容易造成政府公信力的缺失。所以，不应当由于公共利益的模糊性和不确定性而回避使用，而是应当试图通过对公共利益的探讨，更好地实现公共利益及其他利益共赢的局面。
（3）城市控制性详细规划变更中公共利益的判断标准。其一，数量标准。1884年德国学者洛厚德（Leuthold）在《公共利益与行政法的公共诉讼》中将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”，主张“地区内的大多数人的利益就足以形成公益”。不管公共利益是否与一定的地域基础（TerritorialeGrundlage）相关，“量广”都是公共利益应有之义。对于数量标准更容易从相对的角度去理解，即在一定的利益相关群体范围内，以一个理性人的标准来看，受益的对象应当是多数人。其二，公共产品标准。对于公共产品（Publicgood），世界银行的定义是：“公共物品是指非竞争性和非排他性的货物。”抽象的公共利益在现实生活中以一种具体的形态出现，这种具体的形态就是公共产品。公共产品是经济学上的重要概念，借由对公共产品的判断，可以推知某项利益是否属于公共利益的范畴。其三，法定标准。尽管对公共利益的界定较为困难，但是通过立法对公共利益予以界定，仍然是对实践最直接有效的指导，通过具体的法律规则对公共利益进行规定，一方面有助于公共利益的维护，另一方面更是对个人利益的保护。在立法体例的选择上，可以考虑采取列举加兜底式的规定，辅以排除性事项。
