2014年8月29日下午，上海市律协国资国企业务研究委员会在市律协报告厅举办了主题为“境内公司及其离岸公司股东利益不公平损害的救济”的讲座。本次讲座由上海市律师协会国资国企研究委员会主任洪亮律师主持，邀请了韦业显律师（香港）、贾明军律师与宋海佳律师围绕股东纠纷中的利益救济问题展开了深入的交流。共有135名沪上律师参与本次讲座。
讲座背景：
在处理此种案件中，一般与香港律师、BVI律师合作申请法庭禁令。其中，在香港采取较多的措施为申请披露资金流向。当然，实践中也有通过从境外法院申请判令查询BVI公司或其信托财产结构的判例（如香港高等法院：CACV168/2014号案件）。
（2）离岸公司分割。这涉及到的一个很大的问题为管辖问题，现有的《涉外法律关系适用法》也为境内律师解决离岸公司股权分割创造了机会。
（3）离岸财产冻结。
伴随着中国企业走出去的步伐，大量境内企业在境外设置股权架构，导致股东纠纷从境内蔓延至境外。
如何解决跨境股东纠纷问题、如何配合境外股东纠纷诉讼、如何预防与控制股东纠纷的发生成为中国律师日益关心并积极开拓的业务领域之一。由于跨境企业结构设置多达数层，涉及大陆、香港、维尔京群岛、开曼群岛等多地，对律师的综合能力是极大的挑战，需要我们广泛地与境外律师进行合作，从交流中汲取经验并创造价值。
一、律师在跨境股权纠纷的业务办理与创新
主讲人：贾明军律师
简介：贾明军律师为上海沪家律师事务所所的首席合伙人，专注于婚姻法与公司法的交叉问题的研究与实践，办理了大量涉及跨境离岸股权分割及离岸公司信托纠纷。出版了包括《法院审理股权转让案件司法观点集成》在内的多部专著。
1、近期遇到的涉及离岸公司股东权益的婚姻案件总结（部分）
（1）离岸信托无效。无论是赴美上市、赴港上市，公司往往设置了两层或多层股权架构，将部分BVI股权做到信托里，无论设信托在前或在后，这其中常常涉及以夫妻共同财产所有的BVI财产设置的信托是否有效的问题。在很多案例中，当事人在婚前个人就持有BVI公司股权，但在经营实体公司（上市公司）的过程中，因该股权架构的关系，BVI公司反映到该当事人的股东收益为婚后取得收益，此时的转让能否视为对夫妻共同财产的转让而致可被禁止就是值得探讨的问题。
（4）境外股票的赠与。目前绝大多数离岸公司股权做信托采取的是赠与的形式，这样就会产生一个漏洞，即为在中国法院适用管辖提供机会。
（5）离岸基金的架构。
2、离岸公司的不同架构——从公司架构层面看
常见的离岸公司架构从公司架构层面看，主要有自然人直接持股、设立多层次离岸公司间接持股、设立离岸基金/信托架构等。
以龙湖地产为例
在龙湖地产的结构中，虽然的确避免了巨额财产争议，但结构设计我个人认为设计上并无特别高明之处，难得的一点在于两个人在公司上市之前就达成了协议，搭建了如上结构。之所以做信托，主要考虑到未来财产的可持续性、政治风险、法律风险。
假如说蔡奎或吴亚军再婚，有新添子女，则会带来风险。在设置信托时，若设置人将非婚生子女新列入信托范围内，则会产生婚生子女和非婚生子女之间的矛盾冲突，宜分别设置信托。
3、离岸公司的不同架构——从财产分布看
从财产分布来说，以BVI公司为例，其主要财产类型为：
（1）红筹上市公司的股票，由自然人直接持股或是代持；
（2）现金，主要包括上市公司每年的分红，通过层层公司转到设在香港或其它易为控制地的账户，并通过各种渠道转回国内；
（3）各类有价证券的投资。
4、离岸股权的风险之信托无效
从中国的《婚姻法》第17条和《婚姻法司法解释（三）》第5条规定，婚姻关系存续期间所获得的财产以及个人婚前的财产在婚后的增值部分属于夫妻共同财产，夫妻双方拥有平等的处分权。
股权在处分时应考虑多方因素，所以在设置信托时，最好设置在认为夫妻财产为AA制的地区。
在涉及信托是否有效的问题时，还要考虑设立信托所在地的法律问题，即对于夫妻共同财产的处分是否有效。信托成立的一大原则是委托人有处分权。
如，某案例中，男方将自己名下在纳斯达克上市公司的股票赠予给其哥哥，在离婚财产分割时，由于中国法院在受理案件时较为遵循“成文法”原则，只处理在立案时登记在夫妻名下的财产，至于已转移的财产，会告知当事人此非同一法律关系，需要另案解决。不论是公司股权、房产都是如此处理。
在此类案件中，首先涉及境外公司股权转让的法律适用问题。当时，大部分人的观点认为，股权转让行为是否有效，应适用公司及行为发生地所在法律。我们通过给美国证监会写函，美国证监会回函称，根据美国上市规则，允许在上市锁定期内，在亲属之间进行股权转让，因其认为此种转让并不会改变该股权的实际控制人，但美国证监会仅是依据商事法律层面判断转让是否有效并办理相应变更手续，而不考虑民事层面的有效性。
借此回函，律师目的是向有管辖权法院展示，美国证监会的行为仅具有公示效力，但不排除依据其他法律该行为无效的可能性。我们现在手上的案件中，香港证监会也有回函案例，表明美、港两地监管层对于质询的中国律师之意见甚为重视。
一审立案时，某省高院不予受理。上诉到最高院，最高院认定可以适用当时《民事诉讼法》、《民法通则》中的相关规定，有管辖权。
解决管辖权问题后，其次应解决实体法律适用问题。此时，双方再次产生争议。女方认为应适用中国法律，而男方认为应适用美国法律。适用美国法律的问题在于，美国没成文法律，只有判例。法官决定让双方当事人依据自己的请求找到支持自己观点的法律。男方虽整理并翻译了很多美国判例，但通过仔细阅读，我们认为并不能支持本案中男方的观点。同时，在审理本案的过程中，《涉外法律关系适用法》出台，本案的法律适用问题随之更为顺利得到解决。
本案的最大影响是，最高人民法院明确了夫妻一方婚前公司股权在婚后的收益，不管是境外公司还是境内公司，如果有收益，均属共同财产，且已经与婚前个人财产混同，意味着这家公司的股权已经包含了婚后收益部分，对共同共有财产应由夫妻共同处分。
目前在信托方面，绝大部分通过赠与形式搭建，贾律师建议此处通过多地律师合作，但不需要直接打信托无效的诉讼，只需通过香港律师申请禁止转移、强制披露或是通过BVI律师申请法庭列禁止行为清单即可曲线在国内设计诉讼解决问题。
因此在解决类似问题时，并不需要直接前往境外开展诉讼，可以通过境内关联诉讼，同样能达到击穿信托的目的。
5、离岸股权的风险之因恶意转移财产导致少分/分不到财产
男方通过名下的全资BVI公司持有香港上市公司的股权，面对离婚纠纷，男方将该全资BVI公司转移到信托公司下成为信托资产，在中国法律框架下我们认为这实际为股权转让，而非信托，并且是无对价转让。则此案
中，完全可以适用于上述案件中最高院的相关判决，使女方请求得到支持。
从解决实际问题的角度，走到这一步，女方并不需要要求实际分割股权，而只需通过要求对价就可以维护自身权益。
6、防范措施与启示建议
（1）设立离岸架构时，应充分咨询境内、外律师，确保信托有效；
（2）离婚或其他影响财产的风险出现时，尽量避免相关操作，或在专业人员的指导下操作；
（3）发生离婚纠纷并且需要分割巨额财产涉及信托时，以谈判协商为主，尽量避免信托结构被破坏。
贾明军，著名婚姻律师，上海沪家律师事务所首席合伙人，沪家网创始人。曾任上海市律师协会理事、上海市律师协会民事委员会主任。《法制日报》婚姻律师信箱特邀点评律师，《上海法治报》律师顾问团成员，中国人民大学、华东政法大学律师学院客座教授。[中华全国律师协会民事专业委员会婚姻家庭论坛副主任，中国法学会婚姻法学研究会理事，上海市律师协会证券业务研究委员会委员，中华遗嘱库公益项目律师志愿团副团长，中国法学会会员。
感谢上海市宋海佳律师事务所章亚萍律师整理笔记
