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德德通物流有限公司等涉嫌骗取出口退税罪一案的辩护词(一)

王思鲁律师     2015-03-17 阅读:1655

王思鲁 律师

执业律所 : 广东广强律师事务所

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导读 王思鲁律师辩护词专辑主办:王思鲁律师涉及隐私,采用化名德德通物流有限公司等涉嫌骗取出口退税罪一案的辩护词尊敬的审判长、审判员:我受被告人王日东的委托及广东广强律...



王思鲁律师辩护词专辑

主办:王思鲁律师

涉及隐私,采用化名

德德通物流有限公司等涉嫌骗取出口退税罪一案的辩护词

尊敬的审判长、审判员:

我受被告人王日东的委托及广东广强律师事务所的指派,为德德通物流有限公司等涉嫌骗取出口退税罪一案的被告人王日东辩护。

控方在起诉书中称:“2007年10月至2012年4月,何永、钱丽在经营达旺制衣公司和达旺轻纺公司时与浩真公司负责人张森商谋,由张森负责为达旺制衣公司、达旺轻纺公司虚假出口报关获取出口货物报关单、非法购买美元进行外汇核销及联系代加工企业提供虚假加工费发票,用于达旺制衣公司、达旺轻纺公司申报出口退税,骗取国家出口退税款。张森为此与被告单位深圳市德德通公司、万通公司、新世界公司的负责人王彬商定,由三家被告单位将他人委托报关的服装类货物,通过王明等人虚假配单的方式为达旺制衣公司、达旺轻纺公司提供虚假出口货物报关单等材料,王日东具体负责该项业务。此外,陈妍、李南及张森还为达旺制衣公司、达旺轻纺公司购买合计3.4余亿美元,虚开税额为人民币6,070,271元的增值税专用发票1169份,用于达旺制衣公司、达旺轻纺公司骗取出口退税。达旺制衣公司、达旺轻纺公司利用虚假出口货物报关单、外汇核销单及增值税专用发票等材料骗取国家出口退税款167,107,524元”(起诉书第4、5页)。控方据此认为被告单位德德通公司、万通公司、新世界公司为他人骗取出口退税款,构成骗取出口退税罪,而被告人王日东作为单位直接负责的主管人员也应以骗取出口退税罪追究刑事责任。

控方的认为被告单位及被告人王日东构成骗取出口退税罪的论证逻辑是:

第一,何永、钱丽、张森为骗取国家出口退税款,约定由张森负责为达旺制衣公司、达旺轻纺公司提供虚假出口报关单、虚开增值税专用发票以及购买外汇进行外汇核销,何永、钱丽、张森构成骗取出口退税罪的共同犯罪。

第二,张森为骗取出口退税,与王彬约定由三家被告单位提供虚假出口报关单,因此三家被告单位与张森、何永、钱丽等人构成骗取出口退税罪的共同犯罪。

第三,王日东是三家被告单位直接负责报关的主管人员,因此需要以骗取出口退税罪追究其刑事责任。

因此,控方要认定三家被告单位构成骗取出口退税罪,必须要证明三家被告单位为达旺制衣公司、达旺轻纺公司能骗取出口退税款而向其提供虚假出口报关单,而后达旺制衣公司、达旺轻纺公司利用三家被告单位提供的虚假出口报关单骗取了较大数额以上的国家出口退税款。同时,控方认定王日东构成骗取出口退税罪,必须要证明王日东在被告单位为达旺制衣公司、达旺轻纺公司提供虚假出口报关单的业务中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。

为此,控方提交了被告人的供述和辩解、同案犯的供述和证人证言想证明被告单位与张森、何永、钱丽之间有骗取出口退税的共同故意,提交了报关单等书证想证明被告单位虚假报关的事实存在,提交了增值税专用发票等书证想证明虚开增值税发票的事实存在,提交了陈妍等人的记账记录想证明购买外汇用于核销的事实存在,提交了国税局出具的情况说明及证明想证明涉案金额特别巨大。

我们认为,控方提交的证据材料不足以证明三家被告单位是为了达旺制衣公司、达旺轻纺公司(以下会为行文方便统称为达旺公司)能骗取出口退税而向其提供虚假出口报关单,不足以证明达旺制衣公司、达旺轻纺公司利用三家被告的虚假出口报关单骗取出较大数额以上的国家出口退税款,不足以证明王日东在被在被告单位为达旺制衣公司、达旺轻纺公司提供虚假出口报关单的业务中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用,因此不能认定三家被告单位与被告人王日东构成骗取出口退税罪。具体而言:

一、现有证据材料不能证明被告单位有为达旺公司骗取出口退税而假报出口的故意;

二、现有证据材料不能充分证明被告单位参与了达旺公司骗取出口退税的活动;

三、现有的证据材料不足以证明被告单位及被告人涉及的骗取出口退税数额;

四、现有证据材料不能证明被告人王日东有为他人骗取出口退税的故意且在虚假出口报关单的业务中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。

下面具体论述这四点意见。

一、 现有证据材料不能证明被告单位有为达旺公司骗取出口退税而假报出口的故意

控方根据王彬与张森商定为达旺公司虚假报关便认为被告单位与张森、达旺公司之间存在骗取出口退税的意思联络,认定被告单位具有为达旺公司骗取出口退税而假报出口的故意。但所谓意思联络是指“共同犯罪人在犯罪意思上互相沟通”,是共同犯罪人对犯罪意思的承认和追求。可事实上,王彬作为被告单位的决策者,不仅不知道张森及达旺集团要利用假报出口得到的报关单来骗取出口退税,而且还要求张森及达旺集团不要利用虚假的报关单来骗取出口退税,同时因没有骗取出口退税的目的而不具有共同的故意内容。换言之,被告单位与达旺公司、张森没有意思联络,根本没有为他人骗取出口退税的犯罪故意。

首先,被告单位不知道张森及达旺集团要利用假报出口得到的报关单来骗取出口退税。王彬是三家被告单位的所有者,也是三家被告单位业务开展的决策者,王彬在与张森约定为达旺集团假报出口时张森明确指出达旺集团要虚假报关的原因是其需要完成出口指标,并没有说明是要利用报关单来骗取出口退税。

王彬2013年9月5日的供述(102P14、15)说:“张森第一次就告诉我达旺公司是没有货物出口的,但是为了完成出口指标,让我们德德通公司从货代公司找货物以达旺公司的名义出口,然后把出口资料交给深圳市浩真公司……至于张森拿了虚假的出口资料以后去干什么我就不清楚了”,2013年9月8日的供述(102P16)说:“一开始就我和张森两个人谈,当时张森告诉我说,浙江的一家叫达旺集团的公司,因为要完成出口指标,需要做抄单业务(意思就是没有真实的货物,但需要以达旺集团公司的名义搞一些出口资料,因此单据资料需要花钱来买的,也叫买单业务),因为当时深圳市这样搞的情况很多,我也就同意了”,2013年9月29日的供述(102P22)说:“当时我在公司里,张森到我的公司里来和我谈业务,这样我就和张森一起在王日东的办公室里谈,当时张森说浙江省有一家达旺集团要完成国家和政府给的外贸指标,需要我们公司帮助办理报关,因为达旺集团是没有真正的货物出口,因此就需要抄单”,2013年10月17日的供述(证据卷P2)说:“在王日东那里,张森和我们说,浙江有个达旺企业,需要完成业务指标,没有货物出口让我们帮忙做报关单,我说可以的,让王日东和张森进行具体业务联系”,2014年3月10日的供述(检察卷一P3、5)中说:“张森问我们如果没有货要完成出口业绩,要怎么报关……张森现在是委托我们报关行帮达旺公司完成下出口业绩”。

王彬多次口供的内容非常稳定,只要问到当时王彬与张森如何沟通都在供述中反映出张森是以完成出口业务指标为理由让王彬为达旺公司假报出口提供报关单的,由此可见王彬及其代表的被告单位对张森与达旺公司利用假报出口而得的报关单骗取出口退税并不知情。

其次,被告单位明确要求张森及达旺集团不要利用虚假的报关单来骗取出口退税,也得到了张森的允诺。王彬作为被告单位的所有者和决策者,曾要求张森不要利用虚假的报关单来骗取出口退税。

王彬在2013年9月29日的供述(102P23)中提到:“出口资料当然可以拿来退税,但我和张森说过这些出口资料不要拿去退税,拿去退税是犯法的,当时张森就口头答应我”,在2014年3月10日的供述(检察卷一P6)中说:“我跟张森有强调过的,不能拿去退税”。

从王彬的话语可以看出,王彬与被告单位为不仅不是为了张森和达旺集团可以骗取出口退税而向其提供报关单,而且被告单位反对张森及达旺集团拿自己提供的报关单去骗取出口退税。

再次,被告单位为张森及达旺集团提供虚假报关单的目的是赚取比正规业务更多的利润,并没有为他人骗取出口退税的意思,因此与张森、达旺公司没有共同的故意内容。王彬为张森及达旺集团提供虚假报关单的目的是赚取更多的报关费,而不是为他人骗取出口退税。

王彬在2013年9月8日的供述(102P18)中说“(虚假出口报关的获利)要从公司的财务统计账才能统计出来……但我就是为了公司的正常运作,因此达旺的业务也是这样的”。

因此可见,王彬及被告单位不是出于为他人骗取出口退税的目的而假报出口,只是为了公司利润更大而已。

最后,即使明知他人骗取出口退税而为之提供报关单,也不具有骗取出口退税罪所要求的犯罪故意

《刑法》第二百零四条规定了骗取出口退税罪,第二百零五条规定了虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。如果明知他人骗取出口退税而为其提供所需材料便构成骗取出口退税罪的共同犯罪,则完全没有必要在第二百零四条规定了骗取出口退税罪之后再将虚开用于骗取出口退税的发票的行为规定在第二百零五条。《刑法》第二百零四条和第二百零五条之间在表述和法定刑上的差异表明,骗取出口退税罪要求行为人必须要有骗取出口退税的直接故意,即行为人要以骗取出口退税为目的而积极追求之。除此之外,为骗取出口退税者提供发票之外相关材料的行为并不构成犯罪,更不构成骗取出口退税罪。

被告单位并没有骗取出口退税的意思,只是为了赚取更高的报关利益而为张森和达旺集团提供报关单。即便被告单位明知张森及达旺集团骗取出口退税仍为之提供报关单,也因为自己并没有骗取出口退税的目的,所以仍不具有构成骗取出口退税罪所需要的犯罪故意。

侦查机关非常清楚骗取出口退税罪要求行为人具有骗取出口退税的直接故意,因此在对王彬、王日东、王明、黄琪等被告单位人员进行通缉、拘留时使用的罪名均是虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪,只是侦查机关在后续过程中发现被告单位开具的不是发票而是报关单,为了定罪才被迫将罪名改为骗取出口退税罪,企图用共犯的大帽子将被告单位和被告人定罪处罚。侦查机关的这一做法也证明了被告单位没有骗取出口退税的意思,而骗取出口退税罪也的确要求行为单位、行为人有骗取出口退税的直接故意。

综上所述,被告单位既不知道张森及达旺公司要利用出口报关单骗取出口退税,也已经要求张森及达旺公司不能利用出口报关单骗取出口退税并得到张森的承诺,同时也因为没有骗取出口退税的目的而没有共同的故意内容,因此被告单位与达旺公司、张森之间不存在意思联络,根本不具有为他人骗取出口退税的犯罪故意,不构成骗取出口退税罪。

二、 现有证据材料不能充分证明被告单位参与了达旺公司骗取出口退税的活动

控方在起诉书中认为,张森与达旺两家公司的何永、钱丽商谋出口退税,由张森负责为达旺两家公司虚假报关获取报关单、非法购买外汇进行外汇核销以及联系加工企业虚开增值税发票,而后张森联系了王彬,由王彬负责的三家报关公司(即被告单位)为达旺公司虚假报关。但是,控方当前提交的证据材料不能充分证明被告单位参与了达旺公司骗取出口退税的活动。

第一,控方没有充分证明被告哪些报关单是虚假报关的。需要特别说明的是,只有同一货柜单号的海运提单、报关单在货主(经营单位、发货单位)一项上不同才能证明被告单位虚假报关。由于真实报关同样会有报关单、海运提单等材料的产生,控方目前只是单纯地罗列出报关单、海运提单、集装箱运输记录,却没有没有指出具体哪张报关单与哪张海运提单货柜号一致却货主不同,缺少一一对照的说明。控方这种简单地罗列材料却不加以具体说明的举证根本不能证明被告单位虚假报关,根本不能证明哪些报关单是虚假报关而产生的。

而且,达旺公司与浩真公司之间存在实际的委托加工业务,而这些业务也是由被告单位报关出口的,控方必须要将这部分业务与虚假报关业务相区分。陈妍2013年7月12日的供述(102P105)说:“浙江达旺公司与深圳市浩真环保有服装进出口业务”(讯问笔录上原记录的是珍珠业务,后被陈妍本人划掉更正为服装进出口业务,可见侦查机关想掩饰这个事实),2013年12月19日的供述(检察卷一P22)说:“我们主要是浩真环保与达旺公司有往来,最初应该是2008年的样子,我们公司在美国接了服装订单,交给达旺加工,达旺去哪里加工我不知道,然后由我们自己去委托报关出口,后来因为两家公司已经建立了信任关系,所有我们交由达旺公司的订单都是达旺负责出口给客户的,这种关系维持到达旺出事,听张森说每年我们公司有上千万美元的订单交给达旺做”,2014年3月7日的供述(检察卷一P25)说:“达旺公司与浩真公司是有正规业务的”。李南在2013年7月16日的供述(102P166)说:“张森的哥哥在美国有一家HAODENEWYORK.INC,在美国接收服装业务,订单后下给我公司,我公司由我负责去服装加工企业下单,完成生产后,发往美国……2008年初,张森跟我说,把针织的订单给达旺公司做……我公司给达旺公司的订单是DDP,就是采购、生产、出口都由他们做”,王彬2013年9月5日的供述(102P15)说:“如果货源是张森的浩真公司提供的,这样是按照出口一单150元人民币,如果货源是我们德德通物流去找来的,是按照出口额的一美元收取一分人民币左右的比例收取”,2013年9月8日的供述(102P17)说:“当时我公司帮助张森的浩真公司搞虚假出口获利是按照货源由谁提供算法不同的,如果货源是张森的浩真公司提供,就是每单150元,如果货源是我们的公司去买来的,这样是按照出口额的一美元收取2分到3分左右的比例收取的”,2014年3月10日的供述(检察卷一P5)说:“张森说他下订单给达旺公司生产,也有卖一些货给达旺公司,所以他现在是委托我们报关行帮达旺公司完成下出口业绩,有部分货源也是张森公司的”。

由此可见被告单位有向达旺公司提供真实的出口报关单,控方如果不能证明哪些出口报关单是假报出口而得的话,就无法证明被告公司假报出口,参与了达旺公司骗取出口退税的活动。

第二,控方没有充分证明哪些发票是虚开并用于申请出口退税的。

首先,控方提交的增值税专用发票是从达旺公司会计财务账中提取而得的,而不是向国税局调取达旺公司申报出口退税所用的增值税专用发票。那么这些增值税专用发票真实性、关联性便非常值得怀疑。如果达旺公司会计财务账中的增值税专用发票是原件,那么就意味着这些这些发票从未用于申报出口退税,根本不能作为证据使用;如果这些增值税专用发票是复印件,侦查机关既没有证明这些复印件与原件一致,也因其并非从国税局调取的达旺公司用以申报出口退税的增值税专用发票的原件而不能作为证据使用。即使认为这些增值税发票的复印件可以作为证据使用,也必须将这些发票逐张与国税局的出口退税信息进行核对,才能证明这些发票的确曾被达旺公司用于申请出口退税。

其次,许多为达旺公司开具增值税发票的加工企业与达旺公司的确有实际的委托加工业务。万年青的供述(补侦卷P3)说:“我是江西兴东实业有限公司的法人、负责人,2010年邓国找到我并介绍李南给我认识,李南在深圳一家叫浩真的公司负责业务,他们让我公司给浩真公司加工服装成衣,这个业务一直做到2010年6月,总业务量大概一千三百万”。

和美服装公司的余武(检察卷二P24)说:“谢列冰和我说他公司的服装单子很多,一年四季做不完,最好找几家加工单位,我说能不能由我来加工,他说好的。于是我准备自己办厂,帮他加工。后来我和陈福商量直接将原料运到深圳加工,基本具体业务由程某负责,我负责接单和开发票,加工发票由我公司直接开给诸暨达旺公司,深圳加工的是中东公司和典之奇公司。”

誉诚磊服饰有限公司的雷黎平(检察卷二P27、28)说:“我公司主要做服装加工业务,加工过浙江达旺的服装,应该是2009年吧。这些合同是我公司和达旺公司签订的,这些加工发票也是我公司开到达旺的。这些业务是陈雷联系过来的。我公司开票到达旺公司的发票一部分是陈雷的加工票,是陈雷到我这里来开票的,一部分是我公司实际为达旺公司加工的。陈雷开过去的发票应当比我的多。我公司实际为达旺加工的服装大部分是在安徽加工厂加工的,但那些加工厂没有开票资格,加工的原料是达旺提供的,他们运到安徽。”

上述证人的公司与达旺公司之间因真实加工业务而出具的增值税发票不属于虚开的增值税发票,但控方的证据中并没有将这些真实加工业务的增值税发票剔除在外,不加区分,根本无法证明哪些部分的增值税发票是虚开且用于申请出口退税的。

由此可见,控方提交的增值税专用发票在真实性、关联性上存在严重问题,无法证明哪些增值税专用发票是虚开且用于申请出口退税的,所以根本不能作为证据使用,不能成为本案的定案依据。

第三,控方没有充分证明达旺公司购买的外汇是用于骗取出口退税的。

本案虽然有书证证明达旺公司与张森之间有外汇款的往来,但是并没有任何证据证明达旺公司向张森购买外汇是为了骗取出口退税。达旺公司的管理者何永在2013年8月28日的供述(检察卷P3-4、5-6)中说:“达旺制衣、达旺轻纺的业务订单方面都是我妻子钱丽在操作……达旺制衣和达旺轻纺联系报关、核销、退税是由汤恩君具体操作的,钱丽在管理,这部分我不管也不懂”,而钱丽、张森至今尚未归案,无法得知二人之间购买外汇的目的。

同时,陈妍在2013年7月13日供述(102P67-68、70)说:“我主要负责跟达旺公司的财务谢列冰对接,我告诉他把钱打到哪些账号上,谢列冰告诉我把外汇打到哪些账号上,张森告诉我这样做是因为达旺公司跟他美国的哥哥有业务往来,他哥哥的利润是他跟达旺要分的。另外达旺公司的银行外汇贷款要归还,也要美元”,“有个叫何辉(何永、钱铃之子)的人,也来过我们公司几次他也来向我们要求购买过几次外汇,具体有几次就记不得了。他来购买外汇一般都是他先把钱打过来,打到陈文斌指定的账户上,张森是不赚何辉钱的”可见张森等人购买外汇可能存在其它目的。

综上所述,不能确定达旺公司与张森之间买卖外汇是为了骗取出口退税,不能排除存在其它目的的合理怀疑。

第四,控方没有充分证明被告单位提供的报关单与虚开的发票一同被用于骗取出口退税。

根据国家税务总局发布的《出口货物劳务增值税和消费税管理办法》,外贸企业出口货物免退税的申报需要提交下列原始凭证:1)出口货物报关单;(2)增值税专用发票(抵扣联)、出口退税进货分批申报单、海关进口增值税专用缴款书;(3)出口收汇核销单;(4)委托出口的货物,还应提供受托方主管税务机关签发的代理出口货物证明,以及代理出口协议副本;(5)属应税消费品的,还应提供消费税专用缴款书或分割单、海关进口消费税专用缴款书(提供海关进口消费税专用缴款书的,还需同时提供进口货物报关单,下同);(6)主管税务机关要求提供的其他资料。

根据国家税务总局发布的《出口货物退(免)税管理办法(试行)》第四章第十二条:“重点审核的凭证有:1.出口货物报关单(出口退税专用)。出口货物报关单必须是盖有海关验讫章,注明“出口退税专用”字样的原件(另有规定者除外),出口报关单的海关编号、出口商海关代码、出口日期、商品编号、出口数量及离岸价等主要内容应与申报退(免)税的报表一致。2.代理出口证明。代理出口货物证明上的受托方企业名称、出口商品代码、出口数量、离岸价等应与出口货物报关单(出口退税专用)上内容相匹配并与申报退(免)税的报表一致。3.增值税专用发票(抵扣联)。增值税专用发票(抵扣联)必须印章齐全,没有涂改。增值税专用发票(抵扣联)的开票日期、数量、金额、税率等主要内容应与申报退(免)税的报表匹配。4.出口收汇核销单(或出口收汇核销清单,下同)。出口收汇核销单的编号、核销金额、出口商名称应当与对应的出口货物报关单上注明的批准文号、离岸价、出口商名称匹配。5.消费税税收(出口货物专用)缴款书。消费税税收(出口货物专用)缴款书各栏目的填写内容应与对应的发票一致;征税机关、国库(银行)印章必须齐全并符合要求。”

根据上述申请出口退税的要求,只有报关单、发票、核销单等材料一致才能申请出口退税。因此,达旺公司只有将被告单位提供的报关单与内容一致的虚开发票、虚假核销单一同递交给国税局申请出口退税,被告单位才算是参与了达旺公司骗取出口退税的犯罪活动。换言之,控方只有证明了被告单位提供的报关单与内容一致的虚开发票、虚假核销单等材料一同被用以骗取出口退税,才能证明被告单位参与达旺公司骗取出口退税的犯罪活动

很显然,控方只是单纯地罗列了一堆即使正常退税也会产生的报关单、发票和核销单等材料,却不去证明骗取出口退税行为中最为核心的单单相符,控方当前提交的证据材料及对证据材料的论证说明根本无法证明被告单位参与了达旺公司骗取出口退税的活动。

第五,被告单位的报关收入不是出口退税款。

被告单位从张森处得到的是报关的代理服务费,即使该服务费的性质是“非法”的也不能认为这就是达旺公司骗取的出口退税款,不能认为被告单位收取代理服务费就是与达旺公司进行“分赃”。

首先,被告单位从事代理报关本身就是收费的,只是为他人虚假报关的收费更高。被告单位这种较正常合法报关要高的收费实质上是向达旺公司出售报关单,是达旺公司为骗取出口退税行为的成本,而不是对出口退税款的瓜分,被告单位并没有实际得到达旺公司骗取的出口退税款。这种情况就好比为了抢劫而购买枪支,不能认为出售枪支者所得的价款是抢劫所得的一部分。

其次,被告单位收取的代理报关服务费不与出口退税款挂钩。被告单位收取的报关服务费根据市场价格波动,按1美元收取人民币1分-3分的比例收取报关费,而在政府政策基本稳定不变的情况下,相同出口价值的退税款是一定的。报关费的波动与退税款的稳定说明二者之间不相挂钩,报关费不是退税款的一部分。

因此被告单位的报关收入根本就不是出口退税款,被告单位没有得到达旺公司骗取的出口退税款。

从以上五个方面的分析可以得知,控方提交的证据材料根本不能充分证明被告单位参与了达旺公司骗取出口退税的活动。

三、 现有的证据材料不足以证明被告单位及被告人涉及的骗取出口退税数额

《中华人民共和国刑法》第二百零四条规定:“以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税款,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。”

《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定:“骗取国家出口退税款5万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额较大”;骗取国家出口退税款50万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”;骗取国家出口退税款250万元以上的,为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”;第四条规定:“具有下列情形之一的,属于刑法第二百零四条规定的‘其他严重情节’:(一)造成国家税款损失30万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;(二)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在30万元以上的;(三)情节严重的其他情形”;第五条规定:“具有下列情形之一的,属于刑法第二百零四条规定的‘其他特别严重情节’:(一)造成国家税款损失150万元以上并且在第一审判决宣告前无法追回的;(二)因骗取国家出口退税行为受过行政处罚,两年内又骗取国家出口退税款数额在150万元以上的;(三)情节特别严重的其他情形”。

由刑法及相关司法解释对骗取出口退税罪的规定可知骗取出口退税罪是数额犯,无论是数额较大、巨大、特别巨大,还是情节严重、情节特别严重,都是由犯罪数额决定的,因此构成该罪必须要确定相应的犯罪数额。但是当前控方提交的证据材料根本不能充分证明本案被告单位及被告人王日东的涉案金额,因此不能认定被告单位及被告人王日东构成骗取出口退税罪

第一,本案据以确定骗取出口退税款数额的证据材料在关联性方面存在严重疑问,不能成为确定骗取出口退税款数额的依据

首先,控方没有充分证明达旺公司用以骗取出口退税的报关单全是来自于被告单位,也不能充分证明被告单位提供的报关单全是虚假报关而得的

控方提交了诸暨市国税局出具的情况说明及退税相关数据情况、出口退税信息表(122卷)作为证明达旺公司骗取出口退税的证据。但是诸暨市国税局提供的数据情况和出口退税信息表已经说明(122P1)“现将浙江诸暨达旺制衣有限公司、浙江达旺轻纺有限公司2007年10月至2012年4月间总的出口和抵免退税情况汇总如下”,即相关的数据信息包括了达旺公司这个时间段合法出口退税和非法出口退税的内容,这明显会夸大了达旺公司骗取出口退税的金额。而且即使被告单位与达旺公司构成共同犯也只对自己提供报关单部分的金额承担责任,但达旺公司很可能也从其它报关公司中取得报关单骗取出口退税,控方没有从诸暨市国税局提供的出口退税信息中指出哪部分的出口退税业务是利用被告单位提供的报关单申报的,不能排除控方将其它报关公司的涉案数额计算到被告单位头上的怀疑,因此不能充分证明被告单位的涉案金额。

另外,前面已经说过控方没有充分证明被告单位提供的均是虚假报关单,由于合法报关出口的数额不应计算在犯罪数额内,控方不区分虚假报关单与真实报关单同样没办法充分证明被告单位的涉案金额。

其次,控方没有充分证明其提交的增值税专用发票均是虚开的,也没有充分证明虚开的增值税专用发票已被达旺公司用以申报出口退税

前面已经提到,控方提交的增值税专用发票源于达旺公司的会计财务账,其真实性、关联性存在严重的问题,根本不能作为证据使用。另外,这些增值税专用发票的开票方有相当一部分是与达旺公司之间有实际的委托加工业务的,因此该部分的增值税专用发票是合法开具的,不应作为达旺公司骗取出口退税的证据。但控方并没有将合法开具的增值税专用发票与虚开的增值税专用发票相区分,导致统计出来的税额不准确,因此不能作为本案确定涉案数额的依据。

另外,控方也没有证明虚开的增值税专用发票是否已经全部被达旺公司用于骗取出口退税,而诸暨市国税局在情况说明中已经提到达旺公司有部分发票未申报退税。控方并未证明这部分尚未申报的发票是否有虚开的,统计出来的数额是否已经剔除虚开但未申报的部分,因此统计出来的骗取出口退税数额并不真实,不能作为本案确定犯罪数额的依据。

第二,控方确定的涉案数额在真实性方面存在严重的疑问,不能认定为本案的犯罪数额。

控方在起诉书中认定达旺公司骗取出口退税款167107524元,该数字来自于诸暨市国税局出具的《证明》(卷外,检察卷P79):“根据诸暨市公安局提供的浙江诸暨达旺制衣有限公司公司、浙江达旺轻纺实业有限公司虚开增值税专用发票的金额,结合浙江诸暨达旺制衣有限公司、浙江达旺轻纺实业有限公司已申报的出口数据,2007年10月——2012年4月期间,诸暨达旺制衣有限公司利用虚开增值税专用发票用于骗取出口退税计67302281.66、浙江达旺轻纺实业有限公司利用虚开增值税专用发票用于骗取出口退税计99805242.50。”然而诸暨市国税局出具的《证明》在计算骗取出口退税金额时存在三个严重的问题,使该证明的真实性严重失损:

问题一:未说明诸暨公安局提供了怎样的发票金额,包括哪些发票。诸暨市国税局计算出口退税金额的一个重要依据是增值税专用发票的税额,诸暨市提供了怎样的增值税专用发票金额,包括了哪些发票是辩护人检验控方指控是否成立的重要依据,但诸暨市国税局和公安局均未对此予以说明,如此笼统的一句话难以让人信服。

问题二:未说明根据诸暨公安局提供的发票金额如何结合达旺两公司的出口退税情况,具体涉及哪几笔退税。诸暨市国税局不明确哪几笔退税是根据公安局提供的发票认定为骗取出口退税的,同样让辩护人无从检验其真实性。

问题三:未说明根据金额和申报出口退税情况计算出骗取出口退税款金额的方法与过程。税额计算是非常复杂的,根据不同的项目和计算方法能得出不同的税额,诸暨市国税局隐瞒了计算本案骗取出口退税额的方法,使得辩护人没有途径去核实和检验,无法证明该数额的真实性。

因此,诸暨市国税局出具的《证明》所载的数额不能认定为本案骗取出口退税的数额。

第三,缺少中立、专业的第三方司法鉴定机构与鉴定人提供科学准确的鉴定意见以确定本案涉案金额。

本案是涉税案件,税额计算的复杂程度众所周知,必须要由专业人士进行。侦查机关虽然收集了报关单、增值税专用发票、核销单等大量的书证材料,但这些材料并不能直接反映出骗取出口退税的数额,而必须要结合商品退税比例、企业类型、企业抵扣税方式等因素比照公式计算出口退税额,侦查机关显然缺少相关的专业知识与技能。

侦查机关为了确定本案的涉案金额求助于诸暨市国税局,而诸暨市国税局便出具了上述《情况说明及信息表》及《证明》,但我们已经说明这两个文件在真实性、关联性上均存在着严重的问题,根本不能确定本案的涉案数额,究其原因不外乎国税局的工作人员大多是没有专业知识的行政管理人员,或者国税局内有专业知识的人缺少时间与精力应对工作职责之外的问题而马虎应付了事。

在侦查机关没有能力和国税部门不愿出力的情况下,控方委托中立、专业的第三方司法鉴定机构与鉴定人对本案的涉案数额进行认定便成为了必要。但控方并没有这样做,或者说控方根本没有意识到需要这样做,而是认为仅靠一堆杂乱无章毫无逻辑的报关单、增值税专用发票和核销单,加上国税局出具的“权威”证明,便足以确定本案的数额,对被告单位、被告人定罪处罚。对此我们再次强调,控方提交的书证本身并不能说明骗取出口退税款的金额,而诸暨市国税局出具的证明真实性、关联性存在严重问题,缺少中立、专业的第三方司法鉴定机构对本案的涉案金额进行认定就不足以确定本案的涉案金额,不能认定被告单位与被告人王日东构成骗取出口退税罪。

第四,没有证据材料足以证明被告人王日东犯罪数额特别巨大。

控方在起诉书第7页认定“被告人王日东犯罪数额特别巨大”,但控方提交的证据材料杂乱无章,缺少说明,在关联性和真实性上存在严重问题,不能作为确定被告单位涉案数额的依据。同样地,在被告单位涉案金额根本没有证据材料可以确定的情况下,王日东即使被作为单位直接负责的主管人员追究刑事责任,也缺少定罪的数额,“犯罪数额特别巨大”更是无从说起。

第五,本案的数额认定不能存疑从低,而必须存疑从无。

由于骗取出口退税的数额是构成骗取出口退税罪的一个基本条件,欠缺一个确定的数额就意味着犯罪构成要件的缺失,必须做无罪处理。

本案的数额认定不存在存疑从低(轻)的可能。存疑从低(轻)仅适用于确定有犯罪事实存在但罪轻罪重存在争议的情况,如果根本不能确定犯罪事实是否存在,则必须存疑从无。

本案的数额认定关乎犯罪事实是否存在的问题,而且控方指控的犯罪数额不仅是数额计算的问题,而是报关单、发票等证明犯罪是否存在的证据材料都在关联性、真实性上存在严重的疑问,控方没有充分证明这些报关单、发票是虚假的且已被用于申请出口退税,根本不能作为本案的定罪依据,更不能作为本案数额的认定依据。

因此,如果控方不能充分证明本案的数额,不能以本案数额巨大已经远超骗取出口退税罪标准认定被告构成此罪,只能认定为证据不足以证明犯罪事实存在。

四、 现有证据材料不能证明被告人王日东有为他人骗取出口退税的故意且在虚假出口报关单的业务中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用

被告人王日东并不知道张森与达旺公司利用被告单位提供的出口报关单骗取出口退税,也没有参与张森与王彬的商谈,缺少共同犯罪所必需的犯意联络,没有为他人骗取出口退税的故意。另外,王日东在被告单位虚假报关过程中作用不大,只是对报关公司进行日常行政、人事管理,根本不能对业务的开展与否发表意见,不应作为单位直接负责的主管人员追究刑事责任。

第一,王日东既没有参与王彬与张森的商谈,也不知道张森及达旺公司利用报关单骗取出口退税,仅是受王彬指派负责为张森虚假报关的业务,对张森拿报关单为达旺公司骗取出口退税的事情并不知情。

王彬在2013年9月8日的供述(102P16)说:“一开始就我和张森两个人谈,当时张森告诉我说,浙江的一家叫达旺集团的公司,因为要完成出口指标,需要做抄单业务(意思就是没有真实的货物,但需要以达旺集团公司的名义搞一些出口资料,因此单据资料需要花钱来买的,也叫买单业务),因为当时深圳市这样搞的情况很多,我也就同意了,因此我就吩咐我的公司的报关总经理王日东和张森谈具体的数量、价格等具体情况”。              

王思鲁 律师

执业律所 : 广东广强律师事务所

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