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2010年10月16日9时，第四届“尚权刑事辩护论坛”在中国人民大学隆重开幕，开幕式由《民主与法制》杂志社副主编刘桂明主持，北京市尚权律师事务所主任张青松、中国人民大学法学院教授陈卫东、中国政法大学终身教授陈光中分别致词。法邦网正在现场进行图文直播。

尊敬的各位来宾，亲爱的各位专家、学者、法官、检察官、律师，女士们，先生们，大家上午好！ 一年一度的尚权刑事辩护论坛又如期开幕，这个如期就是每年10月份的第三个周末，今年的第三个周末又到来了。在十七届五中全会胜利召开的日子里，在中国人民大学法学院庆祝60周年的大好日子里，在刑事辩护越来越受关注、越来越受议论、越来越艰难的今天，尚权刑事辩护论坛现在开幕！ 要说的话很多，要写的文章也很多，要感叹的东西也太多，我们今天正好是一个平台，从今天到明天，我们可以尽情的展开我们的想象，展开我们的思维，更重要的是张大我们的嘴巴，发出我们的声音。 按照程序，我们应该介绍一下到会的嘉宾，但是这次嘉宾很多，我就简要的介绍。一个部门介绍一两个部门，比如全国人大法工委刑法室的黄永处长，最高人民法院的陈学勇、罗智勇审判长，来自于最高检察院的王守安主任、石献智处长。 接下来特别介绍一下今天到会的学者，首先特别要介绍的就是陈光中教授，接下来是陈兴良教授，还有中国法学会刑事辩护法研究会会长卞建林教授。国家法官学院的郝银钟教授，中国人民大学法学院的肖东华教授。中国社科院法学所的熊秋红教授，嘉宾介绍就到此为止。 本届论坛由三家主办单位主办，首先是北京市尚权律师事务所，接下来是中国人民大学律师业务研究所，还有本人所在的单位《民主与法制》杂志社，在前三届论坛举办的时候我的身份是团中央预防青少年犯罪协会秘书长，现在我是《民主与法制》杂志社的秘书长，不管哪一届尚权刑事辩护论坛都有一道风景，就是我主持开幕式的风景，不管这个风景好看不好看，但是我认为这个风景是非常独特的，当然独特的不在我，独特的是在于下面要致辞的两个单位。首先，有请北京市尚权律师事务所张青松主任致辞。

各位尊贵的嘉宾，亲爱的法律界的同仁们，女士们，先生们。我代表北京市尚权律师事务所对大家来参加第四届尚权刑事辩护论坛表示热烈的欢迎！ 本届论坛是由北京市尚权律师事务所、人民大学律师业务研究所、《民主与法制》杂志社三家共同合办，我们通过半年的准备，报名参加以及我们邀请参加这次论坛的人数一度达到200多人，但是因为场地限制，今天有很多朋友不能到达现场，在走廊里面也站了很多人，没有能够进来，我们也收到有40余篇与刑事辩护相关的论文搜集在册。 我代表尚权律师事务所对关注刑事辩护事业，支持尚权刑事辩护论坛的各界朋友们，表示衷心的感谢！自2009年下半年以来，我们刑事辩护状况走进了一个非常迷茫的状态。从2009年年底以来，每一年都发生的律师因为从事刑事辩护而被追究刑事责任的非常特殊的案件，给我们刑事辩护带来非常负面的影响。 接着而来的就是律师警示教育，我们在警示教育活动中检讨自己行为的同时，我们不得不思考究竟律师这个职业的价值是什么。刑事辩护这个领域在今年，在这个年度里面，我个人感觉是进入一个最为艰苦的状态，但是从另外一个方面来看，尤其是从今年下半年以来，通过我们看到的两院三部颁布的两个证据规定，以及今年10月1日实施的量刑改革意见，还有最近正在讨论的刑法修正案八，我们又感觉到我们法制在进步，我们刑事辩护事业又有前进的迹象和光明。 所以，在这样一个非常特殊的时期，在这样一个年度，我们第四届尚权刑事辩护论坛的召开，我觉得具有非常重要的意义，我们今天就这一年度以来发生的相关的热点和难点问题，让大家坐在这个地方共同探讨，寻求解决的方法，我们希望通过这样一个论坛，能够再给我们刑事辩护注进一个强心剂，让我们刑事辩护的事业再开始做的红红火火，让我们的法制再进一步。 其他的话我就不再说了，时间已经拖了一点，希望大家有一个开心的畅所欲言的一天半的会议。对于因为我们会务上给大家带来的不便，我们表示歉意，希望大家能够理解。

尊敬的各位来宾，各位朋友，大家早上好！首先，代表各位主办方人民大学律师业务研究所，对各位在百忙中牺牲自己宝贵的休息时间前来参加我们的会议表示热烈欢迎和衷心感谢！ 尚权刑事辩护论坛到现在已经搞了四年，我是每一年的参与者，不管是在北京还是在外地，我非常认同以张青松律师为首的尚权的团队，在做好自己本职辩护业务的同时，拿出非常大的精力致力于研究探讨律师刑事辩护的有关问题，我觉得作为一个执业律师来说是值得非常尊敬的。所以，我也非常支持他们做这个工作。 去年在内蒙搞了第三届论坛以后，张青松律师跟我商量，说能不能跟我们律师业务研究所合办这一届论坛，我非常愉快的答应了。我想我们实务界和理论界共同推动这项事业效果可能会更好。所以，在确定我们这次会议主题的时候，这个题目是我出的，我觉得现在律师刑事辩护就像刚才张青松律师所说的，步入了一个非常艰难又非常令我们律师迷盲的状态。我们怎么走出来？所以我就说要改善律师的执业环境。 那么，改善哪些律师的执业环境呢？我觉得是方方面面，一个是怎么改善社会，特别是我们的决策层对于刑事辩护有一个正确的认识，我觉得这些年来人们对于律师辩护的认识不是前进了，而是倒退了。回想上世纪80年代恢复律师制度之初，我怎么想也没有想出来，当年我们为万恶的四人帮辩护的律师为什么当时没有受到这样的责难？难道说社会发展到今天，进入到21世纪，发展了30年，我们怎么能有这样的认识和评价呢？我觉得这是一个非常重要的环境要改善。 另外，就是律师在进行刑事辩护这样的执业过程中的环境，比如他的会见权利，他的阅卷权利，他的调查取证权利，这样的权利在行使过程中还有很多的障碍，这样的一些障碍如何消除？如何为律师进行刑事辩护创造一个顺畅的环境，是值得我们很好的去研究、去探讨的。 还有一个非常值得我们关注的问题，就是刑事辩护律师和律师其他业务怎样才能有一个公平合理的收费权，为什么要对刑事辩护律师的收费给予强制性规定？为什么对于一些非诉代理不加任何限制？为什么对于民商事案件收费规定那么高的标准？而单单对刑事辩护收费给予这么严格的限制？我前几天去西南地区，昨天晚上刚回来，当地讲一个刑事辩护律师收费能收到200万，就要被调查。就是在这个地区律师收费只要达到一定程度，就让公安局去查，这是非常值得关注的现象，值得我们改善。 还有一个环境，为什么对于单单是律师的法律不执行，我们国家颁布的法律法规，光是法律就有260多件，法律法规上万件，从来没有听说过这个法律不能执行，唯独对律师法执行力度欠佳。 我们研究我们目前所处的环境，实际上我们的目的非常清楚，就是要解决在这方面存在的问题，进化我们的环境，从而重说塑我们的信心，重振我们的雄蜂。刑事辩护律师是我们的代表，我们恢复律师制度之初最风光的，最引人关注的就是刑事辩护律师，这几年对于经济大潮，我们刑事辩护律师被摧毁了，我们刑事辩护业务，除了我们在座的律师在关注之外，很多人投降了、改行了、不干了。所以，我们要通过这个研讨重振我们的雄风，重塑我们的信心，这样才能更好的发挥律师的效力。

各位来宾、各位律师朋友上午好！我很高兴参加这样一个会议，而且有一个致辞的机会。客套话我觉得不必多讲，我同意刚才卫东教授对于当前律师界的刑事辩护状况的估计。我觉得刑事辩护制度，实事求是的说，它不仅是反映律师界目前的困境，而且也是当前我们法制状况的某些担忧的一种缩影。我历来认为刑事辩护制度的盛衰是一个国家民族、法制的衡量的重要标志。现在我们的形势辩护应该说是改革开放以来逐渐有所发展，有所进步，但是现在面临着非常困境的局面，《律师法》不能有效执行有关刑事辩护的东西，这是一个典型。其他的一些地方，打黑里面遇到的困难，这也是一个很重要的表现。当然，《律师法》也有个别地方令人欣慰，我看到《法制日报》的报道，珠海这个地方好象是《律师法》落实的比较好，没有那么大的障碍，《法制日报》以大篇幅报道，说那边会见没有什么困难，除了特别保密案件，其他的都是律师事务所直接可以会见。如果是真的话，确实我为珠海有关的领导这样努力贯彻，我表示非常支持、非常赞赏。 所以，这种情况重点是防止律师队伍的西化，我觉得不是我们律师队伍没有问题，不是说律师队伍的思想每个人都很端正，但是现在律师队伍的困难、权利，究竟现在是处于什么地位？现在看来在认识上的差别是很大的。这种情况下，律师在某种意义上是要为自己的权利争取。当然，本来说领导的支持给我们创造很好的条件，领导有的地方支持了，要加强培训，这是支持的，像目前要加强培训。所以，我觉得这种情况下召开这么一个会议很必要，而且来了那么多的律师界朋友、各界朋友，我觉得现在我们共同实事求是的探讨怎么来解困，还是很重要的。 我就讲了这个不像是开幕致辞的致辞，但是说的是我的心里话，我希望这次会议能够开的圆满成功！谢谢大家！

第四届“尚权刑事辩护论坛”正在进行，法邦网在现场为您进行图文直播，目前论坛进行到第一单元，本单元由北京市尚权律师事务所律师、中国社会科学院法学研究所教授冀祥德主持，主讲人是分别来自中国政法大学诉讼法学研究院教授卞建林；中国政法大学教授、全国律协刑事业务委员会委员许兰亭。

非常容幸参加这个会议，今天法律界的人士济济一堂，很难参加这样的专业会议，公检法司各方面都参加了，对国家的法制建设建言献策，是非常有意义的事情。这个题目我刚刚拿到，没有做充分的准备，刑事辩护律师的执业状况与职业效能。因为我是一个法官，没有从事过律师职业，对律师的执业状况不是非常了解，但也了解一些状况。 我感觉律师的执业环境实际上是国家司法环境的重要的组成部分，同时它也是国家司法环境的一个晴雨表，律师难的时候肯定也是司法难的时候，每次参加这样的会议，尤其是律协或者是律师有关部门组织的会议，都有一个感觉，什么样的感觉呢？都是诉苦会，每次心灵受到很大的震撼。 刚才陈先生和青松主任的发言我都非常理解，非常理解他们的担忧，我觉得目前司法的状况非常令人忧虑。可以叫做司法乱像来形容这种现实，这种现象是多因一果，看起来是这个结果，实际上有很多原因，但是它的危害相当大，它是我们国家的司法跟整个国家进程不相匹配。它就像一条腿的巨人，很难为国家的发展起到应有的作用，甚至起反作用、负作用。这种状况如果长此以往的话，会给国家建设带来很多麻烦，所以今天这个会议也是一个会诊的会，为国家更健康、更和谐、更科学的发展出谋划策。 我们国家虽然有21万法官，10万法院工作人员，加起来是31万，估计全世界法官人数加起来都没有咱们多。我们这个系统虽然大，但是不强，司法环境确实令人堪忧，衡量司法环境有很多的指标，优与劣、好与坏，这个司法环境也包括律师的执业环境。一个是司法的系统能不能得到资源上充分的支持，这个也是国际公约中对各个国家的国家义务，要求司法系统必须给人财物等政策上各种资源的支持。另外，法院的判决能不能得到充分的尊重和很好的执行。目前这两个非常核心的指标都存在很多问题，我在读本科、硕士、博士的时候，觉得法院是非常吸引人的职业，但是现在很多人不这样认为，我也做了一些调查，不再成为吸引法律人、吸引法律精英到这个地方发挥才智的舞台。原因有很多方面，其中一个非常重要的方面，就是我们没有更多的可持续发展的资源来支持这个系统，这是很危险的一件事情。另外，就是我们的判决能不能得到很好的执行和尊重，大家作为律师，对于这个问题更清楚，执行难是老大难的问题，执行乱也是非常严重的问题。等等这些，我觉得给司法的健康发展造成很大问题。 面对这样一个乱像，我想作为法律共同体的在座的各位没有很多选择，一个选择就是法律人行动起来，只能走司法强国之路。我们国家可以说是经济大国，我们GDP已经是全世界第二，我们也可以说是文化大国，也可以说是政治大国，各个方面都很强大，但是惟有是司法相对较弱。到人类社会发展的经验来看，目前还没有哪个国家司法很弱而国家很强大，司法很弱的国家在世界上能成为令人敬仰的巨人般的国家，现在人类发展的历史还没有看到这样一个成功的例子。但是，相反看到因为司法弱小而导致这个国家越来越贫弱，越来越让人践踏的国家，这样的反例是非常多的，他们很难发展起来。所以，我们要走司法的强国之路，这应该是我们达成的一个共识。 但是，司法领域又很难达成共识，比如司法是什么？现在没有弄清楚，学术界也没有达成共识，我查了一下司法的概念，有十种左右。“司法是什么？”这样一个简单而很容易达成共识的东西，我们到现在为止没有达成共识，我问韩大元教授，他参与宪法修正案的修改，我说有没有一个定义？他说宪法规定的很明白。但是，我们查一下文献司法这样一个常识的问题的概念五花八门，这个就妨碍了司法的健康发展。所以，我觉得走司法强国之路要还原司法的本原到底是什么弄明白。我们对司法的定义从古到今走过了包青天，走过了刀八字，走过了为国家发展保驾护航，走过了秤杠子，觉得秤杠子不行，是社会主义建设者、护卫者，又来了为大局服务，为人民司法，这都是司法定位，这些定位都非常好，都为司法发展起到很大作用。但是，有一个问题没有解决，司法自己到底是什么？这个问题必须搞清楚。包括律师从事的辩护职业，我们辩护的时候如果仅仅处于经济利益考虑，处于胜诉考虑，而不是司法健康发展的角度来从事我们的职业，你就会在这样很恶劣的环境上再踩一脚，再落井下石。 对于司法是什么？我个人理解司法应该包括三个层面，无论是从事法官职业、检察官职业、律师职业，它首先是正义的维护者，他是这个社会当中维护这个社会正义的最中坚的核心力量，当然其他的也维护社会正义，司法是专门从事这个职业的，他维护这个正义和其他又不一样，他是用看得见的方式，要用及时的方式，用廉价的方式，用便利的方式维护正义，而不像其他维护正义的方式，他是不同的，这是必须达成的一个共识。第二个共识，司法是人权的保障者，我们在做出每个判决，在从事一个辩护的时候，或者从事其他工作的时候，我们要从人权的角度，人之所以为人的权利的角度来从事我们的职业，我们首先要从正义的角度，不要机械的司法，我们法院的一些判决为什么广泛受到社会的质疑，大家觉得莫名其妙的判决，其中一个非常重要的方面就是他只是从法条主义，只是以法条机械执法，而没有从正义、人权角度进行司法从业。 最后一个层面就是纠纷的解决者，包括律师，包括法官、检察官，我们最后一个低层次的才是纠纷的解决者。如果对司法达成这样一个共识的话，我想在我们司法领域就不会内耗这么多，就不会广受社会质疑，就会在国家发展中起到重要的作用，不至于拖国家的后腿、添乱。所以，我希望通过这样一个会能够为走司法强国之路，为国家的法制建设做出我们特有的贡献。谢谢大家！

大家上午好！很高兴能有机会跟大家一起学习和交流，我看这个单元发言题目是现状与效益，或者是问题与现状。我主要讲讲问题和一些建议。 因为刚才主持人介绍了说我是政法学的教授、律师，其实我是懂一些理论的律师，主要是做律师工作更多，尤其办刑事案件很多，比专职律师还有专职。所以在司法实践中刑事辩护的现状、问题和困难有切身的体会，我们知道近些年来律师很艰难又很危险，收入低、风险大，确实有很多律师不做刑事案件了，转而干别的了。我们说刑辩律师很光荣，也很伟大，刑辩律师还是要有人做，如果没有人做了，大家都是潜在的受害者，因为每个人都是潜在的被告人。哈佛大学教授说过在我教的学生当中，我经常跟他们说在你们当中以后程度被告人的要比成为律师的多，也就是说跟每个人都有关系，所以刑辩律师还要做。 近一段时间以来，尤其是去年李庄案以后，刑辩律师的形象更不好，处境更困难，管制更严格。但是，这段时间以来，也有很多亮点，比如量刑规范化，两个规定，排除非法证据和死刑证据要求等等有很多亮点。昨天最高法院公布一个关于打黑的规定，全文没有看到，网上已经有了，媒体昨天也采访了，关于程序性、权利要强调、要保障，不拔高、不降低等等，有很多律师说这是对以前打黑工作的纠偏。不管怎么样，我觉得这是最高法强调的几点，是非常重要的。因为打黑案件也是案件，打黑案件的嫌疑人和被告人也是嫌疑人和被告人，权利也要得到保障，不能因为打黑，诉讼程序就不讲了，各项权利保障做不到了。不管怎么样，我觉得最高法公布这个东西是很有意义的，也很针对性，但愿它可以得到切实的贯彻执行。 为了好记，我归纳了实践中十个问题，有很多问题是耳熟能详，历次开会都谈，主要是三难问题，会见难、调查难、取证难，实际上不仅仅是这三难，归纳成12个，15个都可以，所以我归纳十个问题。 第一个就是会见难，这个讲很多了，其实不仅仅是侦查阶段会见难，到审判阶段，一审、二审都有会见难问题。越是小案件，没有人关心的，一般的盗窃、抢劫，会见不难，但是越是大问题，影响大的、专案，这类案件会见难，到审判阶段都存在这个问题，不能单独会见，有很多涉黑案件，侦查阶段几乎不能会见，到法院阶段，每次会见要经过申请，专案组批准，赔着你去，从李庄案件就可以看到。刑诉法关于会见有明确规定，48小时和五天，《律师法》规定是三证，拿三证就去，不需要经过批准，但是实践当中根本做不到。 第二，就是阅卷难，《律师法》和刑诉法的规定也有差距，也不一样，有时候我们去一些省，他们说我们没有执行《律师法》，执行的是刑诉法，所以只能给你一个起诉书的复印件，阅卷不行，他明确说不执行《律师法》。 第三，调查取证难，调查取证又困难又危险，很多律师出问题，被抓被判都是出在取证环节，谁都怕调查取证，包括我在内，一说调查取证就有畏难情绪，害怕风险。因为调查以后，尤其是证人，以前是控方证人，现在支持被告人，这个证人很危险，证人危险，律师就跟着很危险，比如他说律师让我这样说的，他为了解脱自己，为了推卸责任，就说律师让我这样说的，他出来了，律师被抓进行了，这种现象非常多，尤其是言词证据，像证人证言，被告人公诉等等，因为有些案件就是言词证据定案，比如强奸案，就是靠言词证据，言词证据一旦发生变化，司法机关就觉得很严重，律师的状况就很危险。所以，调查取证又困难又危险。 第四，取保候审难。现在基本上都是先关押再说，关的时间越长，最后判无罪的可能性越小，因为已经关了这么长时间怎么办呢？能实报实销就不错了，关了一年多，判一年多，把上诉时间留出来，判了以后很快能出来就是很不错的结果了。所以，关押是很普遍，取保候审或者是监视居住都是例外，这一点跟国外不一样。而且我们羁押的时间很长，不用说超期羁押，合法的羁押时间都很长，有时候很难算清楚时间是多长，找一个理由就延长，比如发现新的情况了，又重新计算，原来没有讲真实的地址，现在讲真实地址了，又重新算，所以很难算到底是羁押多长时间。为什么取保难？这个还是跟观念有关系，觉得不放心，觉得关在我这里方便，放出去就怕你串供、逃跑。 第五，证人出庭难。出庭难大家都有目共睹，我们实践当中开庭都很快，为什么开庭很快呢？主要是证人不出庭，如果证人出庭的话，这个案子开庭时间就长了。国外开庭一个案件就是几个月，我们很快，主要是念一念证人笔录，所以证人出庭难，不出庭，为什么不出庭？主要是证人出庭有风险，不敢出庭，尤其是辩方出庭有风险，要是给控方出庭作证问题不大，给控方主要有的时候是没有说真话，良心上受到谴责，但是没有现实的危险。但是，你给辩方出庭作证有危险，尤其像我刚才说的那个，原来给控方作证，后来转为给辩方作证，这样更有风险。我们可以进一步思考，出庭就讲真话吗？不一定，出庭也不一定讲真话，因为他在强大的压力下，有时候出庭也不敢讲真话。就像侦控方面讲话，即便讲了假话，没有被制裁、被关押的风险，只是良心的谴责，而中国人没有宗教，一切以利益为导向，怎么对我有利怎么说，所以证人出庭不一定讲真话。有的证人本身就是在关押状态，他出庭也不一定讲真话。我们再接着问一下，出庭的证言一定被采纳吗？实际上不是这样，我们法律没有规定出庭讲的话一定作为证据采纳，因为法律没有规定是以当庭讲的为准还是以以前讲的为准，他就是看你哪次讲的和其他证据可以相互印证。所以，有的时候证人冒着很大风险出庭讲了真话，但是法庭不意见采纳，他还是以侦查阶段的证言为准，侦查阶段的证言和被告人的论述可以吻合，还是看以前的。 第六，二审开庭难。一般二审不开庭，几乎也不可能改判无罪，但是在量刑上调整一下还是可以，比如从五年调整成三年，从三年调整成缓刑，这个是存在的，但是要想不开庭直接宣告无罪是不可能的。因为我们是检察官抗诉的要开庭，死刑案件开庭，其他的没有规定必须开庭，而不开庭就意味着不能直接改判无罪，只能在量刑上做调整。 第七，无罪难。无罪辩护意见被采纳难，有些律师确实有水平，提的意见很到位，根据也很充足，但是在量刑上做罪轻辩护被采纳的可能性比较大，比如立功等等，但是做无罪辩护，事关罪与非罪的辩护采纳的可能性很小，主要是无罪太困难。因为有的法院几年来都没有判过一个无罪案件，有的时候即便这个案件确实无罪，法院跟检查机关商量把这个撤回，因为确实不好判。其实有些案件，像赵作海，律师都提了无罪意见，但是都没有采纳。还有就是借贷，或者是合同诈骗，有这个事情，但是不严重，他就定罪了，事实上不应该定罪，但是你难以推翻，难以改变。 第八，死刑复核也有问题。它是内部审批程序，律师的会见权、阅卷权都难以保障。想跟法官交换意见也很困难，即便跟你交换意见了，也没有固定场所。虽然我们出台很多文件，宣传的也很好，但是在律师参与，律师辩护方面做的很不够。 第九，306条律师伪证罪，李庄案最典型，最有代表性，这个也不多说了。 第十，想证明非法取证很困难，想证明刑讯逼供、骗供、诱供很困难。尽管我们出台了两个规定，非法证据排除等等，当时报纸上也有很多专家学者讲话，最高法院讲话，认为意义很重大，确实有一定的作用，从长远来看，确实对排除非法证据有作用，但是我认为还不够，因为你没有规定沉默权，没有规定律师的在场权，你就证明不了刑讯逼供。即便侦察员出庭作证，他会说自己搞刑讯逼供吗？不可能。所以，我想证明他们非法取证很困难，还需要进一步的，更大胆的配套措施。比如我们侦查阶段审讯，有的教授就说他是三无产品，没有时间限制，什么时候审讯都可它以；没有地点的限制，在哪限制都可以；没有环境的限制，多高的温度，多低的温度，没有环境限制。侦查阶段的审讯处在这个状态下，他的证言和供述的真实性就难以保证。 以上是我简单列的十个方面的问题，其实这些问题每个问题要解决起来都是很不容易的，都是综合配套的措施才能解决，单靠一个方面都是难以办到的。比如排除非法证据，仅靠一两个方面都不够，举证责任倒置、录音录像什么都没有用，因为他对你搞非法取证的时候是不会录音录像的，往往都是先给你做工作，然后再录像。所以，每个问题都需要做很多工作才有可能解决。 以上是我简单归纳十个方面问题，后面是建议，或者是怎么解决，或者是原因，我就简单说一下。一个是思想认识，还有观点上的原因，再就是立法的原因，立法中很多没有规定，比如沉默权，比如二审开庭问题，证人出庭问题等等。还有司法体制的原因，我们强调互相配合，互相制约，是一条流水线。总之，我们刑事辩护道路是曲折的，前途是光明的，我们对此还要充满信心。谢谢！

大家好，很荣幸参加第四届尚权刑事辩护论坛，第一届我不知道，好象从第二届就适度参与，第三届去蒙古没有请我，最后让我补充让我做了一个讲座。这一次我也是欣然答应，而且这两天我们自己的活动也不少。 来了以后很有收获，特别是刚才听了两位专家的主题发言，首先是我们郝银钟教授，这是教授级的法官，专家型的领导。他的主题发言首先是呼应了对目前司法大环境的同感，困惑、焦虑、担忧、着急，下面就是为自己说话，觉得律师难，法官更难，分析了司法乱象的原因，权利不行、尊重不足等等。事实上大家也了解，司法乱象或者是法官难也是现实存在的问题，主要是在律师的辩护说法官的话也有问题，但是后来我听听还是有启发，他对司法部门的认识，或者对司法本质的认识，司法维护者、人权保障者、纠纷解决者，这个为什么对刑事辩护有保障呢？作为法律共同体，还是要把司法的功能，以及大家参与到司法里面去的，因为大家达成共识目标。包括你作为律师，你和检察官，你和法官，实际上也是职能不一样，分工不一样，实际上使命是一样的，责任是共同的。如果达到郝银钟教授说的高度，刑事辩护的问题可以根本上解决，所以最后他还是点了题，围绕了主题。 第二位发言者是许兰亭教授，也是政法大学刑事诉讼方面的老师，也是经验丰富的刑事辩护的实际践行者，甚至如他所说投入到刑事诉讼实务里面比教学里面的时间、精力和收益更高。确实他有这样的经验做铺垫，所以他说的问题非常直白，很技术、很专业，说了十难，由三难变成五难，五难变成十难。当然很多问题不单纯是刑事辩护方面的问题，实际上从一个侧面和一个视角反应了我们国家刑事辩护活动方面存在的问题，主要是辩护的角度，也不单纯是律师难。但是，还是给我们有很多启发。 我下面再报告一下，实际上这个难题本来是青松律师或者是其他的会务的人来做，开始安排我做郝银钟的角色，但是我无意中发现，对于分给我的活有异议，因为我没有做过律师，将近20年没有做过刑事辩护的案子，作为学者可以对律师深表同情，让我呼吁一下可以，让我来说现状可能不太合适。所以，我心目中的人选就是下一个点评者李贵方律师，因为他是全国律协刑事辩护业务委员会副主任，对全国的刑事辩护状况有一个全面了解，他来报告一下，然后我来附和一下。不知道什么原因，最后让法官来做了。我刚才对两个人的点评也说了，我也自己讲一下，因为这个话题确实很有现实意义，某种意义上也是一个很严峻、很沉重的话题，我们刑事诉讼法学研究经常走回头路，一二十年前的一个话题，比如那一年北京因为下雪导致瘫痪，我们大家不辞辛苦的到稻香湖参加卫东教授主持的司法功能和刑事辩护的会议，那天的天气恶劣极了，那个时候我们说目前中国刑事辩护的环境就像今天北京天气一样，举步艰难。现在虽然说国家法制在不断推进，要全面深入贯彻依法治国，加快建设法制国家，但是今天阳光明媚的天气，但是我们话题还是围绕这个，大家的定位还是环境没有改变、处境没有改变。我们刑事诉讼法也是一样，大家搞刑事诉讼，几十年不断的努力，通过研讨、通过立法、通过司法解释，在不断的推进，现在两高真是很难，又要办案子，又要研讨，又要出法律。但是，好象收效不太显著，需要不断的再出，这样来解决问题，确实有一个周而复始的循环现象，这个很值得大家深思。 刚才许兰亭教授说了十难，总体来说这是大家公认的事实，首先是刑事辩护率不高，从事律师业务里面从事刑事辩护的人不多，甚至还有一些人流失，当然也有人在坚守岗位，甚至在发扬光大，不然第四届尚权刑事辩护论坛就搞不成了。假如刘文元老师和张青松老师都逃兵了，就没有第五届的，所以大家还是在坚持，在努力做大做强。但是，这是一个现象，整个刑事辩护律师代理率不高，从事律师业务里面做刑事辩护的因为收入低、风险大，所以人也不高。另外，律师在具体履行辩护义务的时候确实有困难，三难也罢、五难也罢。另外，律师即使克服困难了，到底能够发挥多大效用，对于促进实体公正和程序公正能起到什么职业效能。即便证人说真话了，即便怎么样，你最后以后能影响判决？一定捍卫实体公正？可能也是值得疑问。 我个人就谈一点，原因很多，有观念的、有体制的、有立法的、有司法的，还有律师自身的。是，确确实实从本质上，我们这个国家对律师这个职业，以及我们刑事诉讼里面对刑事辩护这样一个定位长期以来都存在各种偏向，就是大家总明白那个应该、应然、正当、必须的，但是无论是立法，还是领导讲话，还是司法解释都不能一步到位的说律师就是干这个的，由于种种原因限制，总是在等。一个是律师和其他公检法协调的关系，另外，我们刑事诉讼里面，从我们1979年刑事诉讼法颁布，从律师暂行条例的定位，首先你是国家法律工作者，然后你根据事实和法律独立的行使辩护作用，起到兼听则明，偏信则暗的作用。再一个我们研讨多少年没有解决的，比如知情权，到底是律师的，还是被告人的，犯罪嫌疑人的，目前在我们国家没有解决。所以实际到具体制度，比如证据开示，没有律师就不能开示，另外就是你跟他本人说了，很可能通风报信，你给他本人说了很可能就做伪证，跟家属说了也不行。所以一些认识上模糊，导致立法也不明确，在司法实践里面，在某些地区，某些部门，某些敏感问题，我用了三个“某些”，我个人不愿意把我们国家整个刑事诉讼和刑事辩护全部都是黑云压城。当然，如果解决了，我们立法在不断进步，我们司法也在不断改进，这样就避免拿下一个法解释前一个法，下一个法规范前一个法，法律越多，冲突越大，最后就是权威没有了，效果也不明显，这就是我的一点体会，也不是全部的问题。谢谢大家！

非常高兴也非常容幸参加尚权刑事辩护论坛，感谢会议给我这个发言机会，点评谈不上，但是我也想说几句。郝银钟教授的发言平时都是很犀利，今天是很法官，他提出了司法强国之路，他有两句话我很正常，一句话是司法环境是国家环境的一部分，第二句话是律师执业环境是国家司法环境的一部分，这两句话非常精确，非常高度的概括了我们的环境。许兰亭教授讲了十大问题十大困难，我想就这些困难谈一点我的看法。 近期有一些同志都谈说是刑事辩护更艰难，我对这个判断是有一些不同的意见，为什么？有两点，第一，从我参加刑事业务委员会，那是80年代的时候，每一年的会议我都参加，在我印象中每年都说艰难，从来没有说不艰难的时候，因此今天谈不上“更艰难”。同时，大家要看到进步，1979年刑诉法根本不允许律师进入，1997年允许律师进入，因此出现会见难。2007年《律师法》解决会见难，才出现《律师法》是下位法，刑诉法是基本法，要执行刑诉法，如果没有《律师法》根本不会说这句话。据我了解，全国按照《律师法》执行的也有，像大连、大庆、珠海、河北省，基本上是在按照《律师法》推进实行。因此，我们要充分看到这些进步，不能光看困难。刑事辩护过去有困难，今天有困难，明天也还会有困难，但是我们要充分认识到这个进步。 第二，包括许兰亭同志刚才讲的这些难，这些难都是在前进当中产生的，我们也对此要有一个更好的认识，我想也从两个方面理解。第一，对于刑事辩护的价值，我们在1979年律师制度恢复的时候，他时候提出的问题，公诉人对于律师的指责是直接的，你替坏人说话，你帮助坏人，就是这样说，甚至说律师就是坏人。今天我们也在讨论刑事辩护的价值，我认为是提高了，我们今天讨论的是辩护权究竟是犯罪嫌疑人的权利、被告人的权利，还是律师的权利，还是每个公民的权利，这个层次就不同了。前两天青松的所出了一个书，让我写一句话，我说因权利而辩，为权利而辩，刑事辩护惠及每个人，刑事辩护肯定不是犯罪嫌疑人和被告人的权利，他是每个公民的权利。所以，从价值的选择和认识上是提高的，这是进步。另外，从具体问题而言，我认为我们今天讨论这些困难也是前进当中产生的，为什么我们有困惑，为什么我们感到迷盲？是因为我们往前进的时候碰到了新的问题，比如说案卷材料能不能给犯罪嫌疑人和被告人看，能不能给家属看？这个可能在1979年辩护的时候不需要提的，没有这样的问题，因为那个时候案卷材料根本不能复印，起诉以后才能拿到，三天通知你才开庭。所以没有这样的问题。今天因为你复制了，你在检查机关的时候复印，那么长时间你拿着，才会面临这样的问题。第二个问题，比如说律师和客户之间，和被告人之间有没有互相免责的问题，有没有互相保密的问题。这个问题在1979年也不会提出来，只有今天我们才提出来，面临这个问题，要思考这个问题，要讨论这个问题。再有，比如说我们律师现在会见难，但是按照《律师法》规定凭三证会见，律师解决了这个难，是不是解决了全部问题？我认为远远不是，真正让律师凭三证会见，所有的刑事案件在侦查阶段律师凭三证会见，这将给律师带来巨大风险和压力。所以，我们到底怎么会见？有些问题怎么说？有些问题怎么回答？这个也是在进步过程中要面临的。同时，现在更大程序问题，比如证人出庭问题，证言采信问题，刑事案件立案不合法的异议问题，强制措施纠正问题等等，这个都是在这些年发展过程中产生的。所以，我们即要看到困难，又要充分的肯定我们的进步。而我们今天坐在这讨论这些困难，恰恰是由这些进步带来的。 所以，我觉得我们刑事辩护很困难，但是应该说刑事辩护的前景是光明的，而且这个光明是有现实的基础的，我希望我们从事刑事辩护工作的人和我们关心刑事辩护的人，就像刚才郝银钟教授讲得那样，我们推进整个司法环境的改善，推进律师刑事辩护环境的改善，提高刑事辩护工作质量和数量，改善刑事辩护工作。谢谢大家！

法邦网在现场：第四届“尚权刑事辩护论坛”进行到第二单元，本单元由北京市尚权律师事务所执行主任刘文元主持，主讲人有3位，分别是：“陈兴良（北京大学法学院教授、博士生导师）、杜强（最高人民法院司改办处长）、王兆峰（北京德恒律师事务所律师）”

各位来宾，大家好！很高兴能够就刑事辩护与刑法修正案八草案这个专题做一个发言。我们今天是刑辩律师会议，我们律师是依法辩护，这里的“法”，即包括实体法，也包括程序法。因此，法律本身即是刑事辩护的根据，也是刑事辩护的资源，同时也是刑事辩护的法律环境之一。在这个意义上说，刑法的修改于刑事辩护是具有密切关系，刑辩律师应当具有对法律修改的高度敏感性。 我首先就刑法修正案八草案的一些基本内容做一个简要的概括。我认为这次刑法修正案八的草案实际上是宽严相济的刑事政策，也就是说宽严相济是“刑法修正案八”的指导思想，大家知道1983年以来，我国实行的是严打的政策，一直持续了20多年，在过去特定历史条件下，曾经发挥了重要作用。但是，随着我国民主与法制的发展，政策也亟待调整，在这样的背景下，中央提出宽严相济的刑事政策，从严打到宽严相济，这是我国刑事政策的调整。从2004年提出宽严相济刑政策以后主要是作为刑事司法政策贯彻，各个司法机关在贯彻宽严相济刑政策做了很大作用。但是，宽严相济刑政策只是刑事司法政策还是同时也是刑事立法政策，存在争议。有人认为宽严相济刑政策只是司法政策，而不是刑事立法政策，但是我个人认为任何一项刑政策都应该是刑事立法政策与刑事司法政策的统一，尤其是宽严相济刑政策首先应该是一项刑事立法政策。如果我们的刑法不能够根据宽严相济刑政策来进行修订，从而为司法机关贯彻宽严相济刑政策提供法律根据，在司法部门中要想贯彻宽严相济刑政策会遇到相应的法律障碍。这一点从事实上也是得到了证明。当然，由于立法工作本身有它的的一定的程序，比司法方面贯彻宽严相济刑政策有所滞后。但是，这次刑法修正案八从立法上确认宽严相济刑政策迈出了重要一步，我们现在的刑法基本上可以说体现的是严打刑政策，因此根据宽严相济刑政策对于刑法进行修改，这对于贯彻宽严相济刑政策来说是非常重要的。 这次刑法修正案八在宽和严两方面都做了一些调整，尤其是作为刑法修正案八的一个亮点，就是对刑法当中的一些具体内容，尤其是对未成年人保护，对于已满75周岁以上的人犯罪予以宽大处理做了修正。但是，从刑法修正案八的内容来看，我觉得和我们刑辩律师工作最具有直接关联性的还是坦白从宽这项政策的法律化。因为大家知道过去在司法实践当中一直强调的一项政策就是抗拒从严、坦白从宽，抗拒从严和坦白从宽都是指在获取犯罪嫌疑人和被告人口供方面所采取的一项法律上相应的措施。但是，在过去这些年来，对于抗拒从严和坦白从宽的政策到底如何看待，在司法实践中到底要不要贯彻这样的政策？都存在着种种不同的看法。 应该说过去在司法实践当中，在贯彻抗拒从严、坦白从宽这项政策中也出现了某些偏差，以至于有些地方出现这样的说法，叫“做抗拒从严回家过年，坦白从宽牢底坐穿”，这个说明抗拒从严、坦白从宽这个政策在一些地方并没有得到很好执行。尤其是我们刑事理念转变以后，对于抗拒从严还要不要成为一项刑事政策，这一点是提出质疑的。因为如果犯罪嫌疑人，或者是被告人仅仅是不如实供述自己的罪行，因此能不能把他的做法认定为对法律的抗拒，因而在法律上予以从严处罚，这一点确实值得怀疑。尤其是现在在司法理念转变当中，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权的呼声越来越高，在这样的历史背景下，对于抗拒从严这样的做法可能是值得进一步思考的。但是，另一方面，坦白从宽这项政策，我认为它是需要在法律上加以确认的，但是过去虽然坦白从宽这项政策在实践当中运用非常广泛，但是并没有得到法律上的确认。 虽然在最高法关于自首和立功有关的司法解释当中已经对坦白从宽做了规定，但是由于司法解释本身不是立法规定，因而坦白从宽的政策在司法活动当中贯彻还是缺乏充分的法律依据。这次刑法修正案八的草案，明确规定对于虽不具有自首情节，但能够如实供述自己罪行的犯罪分子可以从轻处罚，这项规定使得坦白，也就是如实供述自己罪行从原先一项酌定的从宽量刑情节到现在成为法定从宽量刑的情节，这个为刑辩律师依法维护被告人依法权益提供了重要的法律根据，这个对于刑辩律师来说应该充分利用这样一项法律根据来为当事人提供更好的法律服务。 我还想说一点，就是律师辩护应该充分利用法律资源，最大限度为犯罪嫌疑人、被告人提供法律服务，从而维护当事人合法权益，因此正确理解法律规定是提供高质量法律服务的前提。就此而言，提高刑辩律师法律业务素质是极为重要的。从刑辩实务的情况来看，我认为即着因为没有正确的理解法律规定而未能做无罪或者罪轻辩护的现象，这样就没有能够在法律范围内最大限度的为当事人争取他的合法权益。另一方面，同时也存在着因为没有正确理解法律规定，而无根据的做无罪或者罪轻辩护的现象。在这种情况下，可能会对当事人做了某种误导，使当事人对法院判决产生不应有的怀疑，并且也可能会无谓的浪费了当时人的资源。这样一种现象也是应该加以避免的。 从我所了解的情况来看，在刑辩当中，我们的刑辩律师在积极运用利用法律资源为当事人提供法律服务方面做出了很大努力，但是这里面也有一个现象，可能值得我们思考，就是我们律师无罪辩护率相当高，但是法院无罪判决率相当低，两者之间形成了鲜明的反差。如何看待律师无罪辩护问题？这个问题是值得我们思考的，我个人也做了一点思考。当然，这里面的无罪辩护可能有两种情况，一种是证据上的无罪辩护，也就是以事实证据不足为由为当事人做无罪辩护，另外一种是法律上无罪辩护，根据对法律的理解，根据最新法律原则对当事人做无罪辩护。这两种情况都有。为什么我们律师无罪辩护没有能够得到法院的采纳？这里面的原因是什么？问题到底是在于法院方面还是在于律师方面？这个问题我觉得需要我们做进一步的分析。 我个人的观察，我觉得在这个当中可能存在着两方面问题，一方面从正面来看，我们律师做无罪辩护，无论是在法律上无罪还是证据上的无罪，他可能主要是根据一种比较新的司法理念，比如最新法定、无罪推定，根据这种比较新的司法理念做出法律上或者是事实上的判断。但是，我们司法机关在他的司法活动当中，在贯彻最新法定和无罪推定方面受到一些局限。因此，律师的无罪辩护和法律的有罪判决是比较前沿的、比较先进的司法理念以及做法和我们目前司法实践当中相对比较保守的状况之间的冲突的反映。从这个意义上说，机关律师辩护没有被司法采纳，但是这种无罪辩护本身对于推动法制环境的改变，对于推动法制建设发展还是有一定积极作用。但是，也不可否认，在律师无罪辩护当中，也存在着滥用无罪辩护问题，这里面有些可能是律师辩护的独立性没有得到重视，律师在辩护中更多受到当事人和当事人家属的影响，当事人和家属往往要求律师做无罪辩护。但是，事实上这个案件本身无论是从证据和法律方面来说很难无罪，但是我们律师难以坚持依法辩护独立的立场。 因此，为了满足当事人的要求而做无罪辩护。所以，这样一种无罪辩护的滥用的倾向，我们觉得也是应当避免的。这样一种做法如果任其发展，也会对我们国家法制建设，包括对于律师刑辩事业本身也会带来一些消极影响。我个人认为依法辩护是刑事辩护基本的准则，也是刑事辩护事业的一个立身之本。刑事辩护必须要有它的独立性，只有根据事实和法律来进行辩护，才能在更大限度上为当事人提供法律服务，维护当事人的合法权利，同时也能够规避刑事辩护的执业风险，这一点是非常重要的。我的发言到此为止，谢谢大家！

大家好！作为德恒律师事务所的律师，我是受邀方，作为人民大学律师研究所我是主办方，无论是作为受邀方还是作为主办方，能够有这个机会就刑法修正案八谈一点自己的看法，和大家交流，我感觉到非常容幸。 刚才陈兴良教授，也是我的导师，从学者立场、律师视角的比较高的角度对刑法修正案八谈了他的看法，很受启发。我没有那么高的高度，我就想就一些具体的点谈一点自己的认识。当然，现在刑法修正案八还没有正式通过，所以我这里不是从律师的视角，就像郝银钟教授讲律师环境是司法环境一部分，律师辩护也是司法环境，所以我今天谈论问题不妨把视野更开阔一些，跳出本为主义、部门主义的立场，从有利于推进法制建设的高度谈谈。 大家好！作为德恒律师事务所的律师，我是受邀方，作为人民大学律师研究所我是主办方，无论是作为受邀方还是作为主办方，能够有这个机会就刑法修正案八谈一点自己的看法，和大家交流，我感觉到非常容幸。 首先，刑法修正案八有几个亮点，这个能不能成为亮点，可能仁者见仁，智者见智，至少是大家关注的点，有这样几个，我不一一的说了，其中有一个是对青少年和少年人在刑法上比较宽泛的政策，悯老惜弱是我们中华民族的传统，这一点来说，刑法回归到也好，或者说是遵循到人本的关怀，我认为是非常对的，而且还涉及到对传统和道德说重建也好、说建设也好、说推进也好，因为现在大家关注的道德问题，说道德滑坡也好，世风日下也好，我们国家在依法治国的同时提出了以德治国，说明德是大家非常关心的问题，悯老惜弱也是很重要的一个道理，这次我们刑法修正案把这一点体现出来了很好。但是，有没有改进的空间？我觉得还有，比如这次修正案里面没有这块，就是证人作证的时候，有可能亲亲相隐，就是伪证罪，就是直系亲属，或者是比较近的旁系亲属，在他们伪证罪的时候能不能宽缓一些。因为亲情作为家庭维系的纽带，我们古代注意到这一点，家庭作为社会基本的单元，如果因为刑事案件的涉入，最后由于伪证罪这么高悬的一把剑，亲戚之间互相背叛，最后做出法律和道德之间艰难的二元选择的话，可能对于我们家庭的破坏就与我们刑法达到的目的相背离。所以，如果有可能的话，我们就探讨这个问题。 第二点是关于欠薪入罪的问题，这也是因为近些年劳资纠纷比较多，推动了欠薪入了刑法修正案八，这个到底是民意的胜利还是司法的悲哀呢？这是知道大家讨论的问题，欠薪就是正常的债权债务关系，用民事法律，用民事诉讼程序可以走，为什么最后把这个问题推给了刑法，推给了刑事司法？如果循着这个思路走的话，我想有许许多多的民事问题、行政问题最后都会推到刑事司法领域来。我们国家的刑事司法资源本来就是有限的，而且现在很多地方是不堪重负，在这种情况下，我指的不单纯是欠薪入罪问题，如果今天炒这个热点，明年炒那个热点，把热点很轻易放在刑事领域的话，就很值得思考。而且这里面一定程度上会造成行政执法从总体上推卸责任，把责任最后推到法院来，推到公检法来，这个是我们至少要警惕的一点。 第三点，我们知道这次修改主要就是在刑罚这块动的比较多，我有这样一个考虑，群体性事件也好，刚才郝银钟教授讲的司法乱象也好，甚至我们日常生活中遇到的一些乱象也好，医没有医德，甚至乱收费，教师没有师德等等，这些乱象的产生，还有其他一些情况的问题。我认为诸多社会矛盾都需要法律调整，但是这里面有一个调整的重点问题。我觉得这次刑法修正案八可能因为种种原因，没有过多的涉及到渎职犯罪问题，渎职犯罪首先涉及到国家公职人员，说白了就是官的问题。我觉得在最多的德当中，首先要有官德，也就是说要治世，我们法以治世，要管理首先要把官员管好。所以是不是把渎职犯罪这块，刑事法律无论是罪名的设置也好，或者是刑法结构调整也好，能够设置到一个更合理的，首先把官员管好，能够使官员们尽职尽责，因为官员是社会精英、社会的表率，一定程度上社会大众都对官员有崇尚的心理。所以，能不能在这块有所作为值得关注。 第四，我想谈一下刑法公平问题，刑法公平问题实际上是刑法总则涉及到的问题，刑法公平可以从不同层面来讲，就一个具体罪名来讲，可能要与罪行相适应的问题，如何罪和行相适应，这里面也有一个如何发展的看问题，比如说过去贪污贿赂犯罪，10万块钱就是十年，过去10万块钱拿到现在的购买力还有多少？这样造成一个实际问题是什么？在实践当中，总是因为这样那样的方法，最后没有与刑法规定的罪行和数额相对应，甚至上百万的，最后立功自首等变通方式，还是在十年以下。与其这样，是不是还要及时做出调整，从形式到内容上真正做到罪行相适应。还有横向比较的话，就是罪名与罪名之间，这里面大家一直谈论的就是官刑与民刑问题，官员犯罪刑罚的设置与普通民众刑罚的设置中间有没有一个公平问题？当然，有些东西比较复杂，简单的数字类比可能不是太科学，比如说盗窃罪、诈骗犯罪，盗窃罪在北京是1000块钱起点，就入罪了，诈骗犯罪3000块钱起点。一个贪污受贿犯罪是多少？一般情况下是一万块钱以上才能入罪，官民之间在刑罚的设计，横向比较上的公平性就有问题，这是需要我们考虑的问题。刚才我讲的是纵向，同一个罪名和历史不同时期刑罚不公平问题。 总而言之，这次刑法修正案还是有很大进步，也是与时俱进，顺应了时代发展。但是，我觉得里面还是有改进的空间，有些东西还是需要我们进一步思考，为它将来进一步完善做出我们自己应有的贡献。谢谢大家！

没有做准备，给博导和教授做点评，诚惶诚恐。这一点是对刑事辩护和对刑法修正案八的讨论，从刑事辩护来讲，上一节已经讨论很多了，从难来讲，1983年严打之前的难，那个律师讲的难，是我要跟公诉人地位平等，他站着我也要站着，他坐着我也要坐着。今天我们讨论的难点问题，它的难度不一样了，但是没有一天不讨论这个难，只是今天难度和过去层次不一样。在上世纪80年代初期那个单，是在当时一些法官，一些公诉人，很多是军转干部，所以在那个时候讨论的问题是不一样的。到了严打之后，律师再复出就到了1985年，律师也是配着枪，也是穿着警服，在法庭上的难度和今天的难度又不一样。 我们今天的难，主要是由于我们提前介入，使我们办案机关感觉难，他过去主要是靠口供，可是当我们一介入，他怕这个案子没法办下去，特别是涉及到职务犯罪、贪污贿赂更是如此，所以他不防范我们也不可能，否则这个案子办不去。所以，从刑事辩护角度，这个难点不可避免。但是，不管怎么难，毕竟我们已经使我们社会，使我们刑事辩护业务得到很大提升。 从两个规定、从量刑规范、从刑法修正案八草案讨论，已经为律师刑事辩护提供了一个很大平台，过去做无罪辩护，事实上真正的无罪辩护在我们辩护的案子中并不是很大。另外一大块展示律师理论功底的就是此罪和彼罪的辩护，在这方面辩护展示律师法律功底的深厚。还有一大块就是量刑的轻与重，从我们现在讨论的刑法修正案八草案，把我们过去所说的酌定的情节今天提升为法定的情节，但是在过去判决当中，这方面体现的并不是很多。 内蒙古在2007年内蒙古检察院主持了一次宽严相济的学术研讨会，当时大家讨论的一个问题，就是宽严相济究竟是一个刑事政策还是刑事司法政策。如果是刑事政策来讲，应该贯穿司法和司法整个过程，如果仅仅是司法政策，那就是指导法院在行使这个权力的时候如何自由裁量。大家在整个过程当中，在认识上势必要有一个发展过程。 刚才两位主讲人对刑法修正案八已经谈了很深的意见和看法，从我个人来讲，我们很多律师在刑事辩护当中越来越少介入，因为当你介入深了，你对这个案子特别认真了，他就产生了合理怀疑？你为什么这么深？你为什么这么对人家？你收费多少？上世纪80年代刑事辩护收费就是几十块钱，但是现在大不一样了。可能收益上的不平衡就产生了很多疑虑和想法。所以我们的律师中在执业环境中的问题也越来越大，过去我们和法官之间，大家行政级别差不多，工资差不多，无非律师比他多一点奖金，三个月的奖金、半年的奖金，大家没有太多收入上的差异。但是，现在差距大了，可能因为在这方面的不平衡，产生了我们说的这些难的出现，当然还有一些是在立法的认识上的问题。 总的来讲，听了主讲人的发言，他们对刑法修正案八草案的理解和他们的考虑，应当引起我们全国律师们充分发表意见。当我们的意见贯穿在刑法修正案八草案当中，把我们的声音全部带进去，可能我们在实践中所发现的、所碰到的很多酌定情节就使它升格到法定情节，这样可能对发挥我们律师的职能作用起到更大帮助。谢谢大家

谢谢大家！不能算点评，谈一点感想。刚才陈兴良教授和王兆峰律师从各自角度谈了一下刑法修正案八和刑事辩护的关系，我觉得王兆峰和陈兴良教授的总结，这八个字还是很能代表我的想法，就是从学者的立场、律师的视角提出的问题，我想陈兴良教授提出来的法律是刑事辩护工作的根据，也是刑事辩护的资源，这种司法应该引起我们刑事辩护律师的重视。我很赞成王兆峰律师提出的刑法修正案八要从推动法制建设的角度，我个人非常赞成，尽管这次刑法修正案八做了若干个方面调整，比如调整刑法结构，对涉黑问题做了完善，加大了从宽的力度，但是同时就是刚才我们王律师讲到的将一些边缘的行为作为犯罪加以规定，应该引起我们刑辩律师重视，亲情的犯罪、欠薪犯罪、醉驾犯罪、强迫劳动，通常是民事手段调整的行为入罪，对于我们刑事辩护来讲，不仅是提供了一次刑事辩护的空间，也值得我们从推动法制建设的角度来看这个修正案。 我想修正案八已经充分体现了中国刑法改革进入了一个深水区，我们前后八次修正，这次应该是大修了，在大修的过程中，充分体现出发展中的刑法思想，不管怎么样，取消了一些死刑，不管怎么讲，调整了刑法结构，不管怎么讲，完善了我们从宽的幅度。这些都是进一步的跟我们加强对于权利保护的思想融合在一起。所以，作为我们律师应该充分的关注刑法修正案八的情况，应该与刑事诉讼法的修改一并进入律师的视野，我们要注重这种法律改革，对于我们刑辩律师来讲是非常重要的。你不仅要了解法律，就像陈兴良教授讲的，你只有正确的理解了法律规定，才能提高刑事辩护的质量。我觉得对于我们刑辩律师来讲，应该有些更高的关注，不仅是关注条文的修改、文字的修改，我觉得更应该关注修法背后所包含的进步和存在的问题。通过这样的关注来推动我们法律的进步，实际上本身也就是推动了刑事辩护工作的发展。谢谢大家！

第四届“尚权刑事辩护论坛”2010年10月16下午继续进行，目前进行的是第二单位的第二个部分，主持人是北京市尚权律师事务所律师门金玲，主讲人有陈卫东（中国人民大学法学院教授）、郝银钟（国家法官学院副院长）、罗智勇（最高人民法院刑四庭法官）三位。另外，王守安（最高人民检察院研究室副主任）、张青松（北京市尚权律师事务所主任）会对发言进行点评。法邦网现场报道。

很高兴大家继续参加第四届尚权刑事辩护论坛，今天下午由我来给大家主持，今天下午尚权刑事辩护论坛第一个板块要讨论的是两个证据规定，一个是最高院在6月份发布的关于在刑事案件当中排除非法证据若干问题的规定，还有就是关于死刑案件证据使用规定。这两个规定可以说在我们刑事诉讼发展史上具有里程碑的意义。非法证据排除规则，由于它承载的特殊含义，可以说它的出台本身就具有非常大的进步意义，因为非法证据排除规则最根源是限制警察权力滥用的。死刑案件当中适用证据规定里面，我们知道在通知当中说到其他刑事案件可以比照实施，所以它也具有非常重要的历史意义，并且我们大家都知道打官司是打证据，可事实上我们自始至终都没有一个相对完善的证据规则出台，这次两个证据规定虽然是单行的非常幼稚的而且是萌芽式的证据规则的规定，我想它所承载的历史意义也是非常显著的。我们这个板块参与讨论的嘉宾也都是重量级的人物，首先为我们做精采发言的是刑事诉讼法学界的中流砥柱，中国人民大学的陈卫东教授。

谢谢主持人，关于两个证据规定的颁布，我们刑事司法界给予了很多关注，正如刚才主持人所说的这是一件大事，这是我们国家刑事司法改革的阶段性的重大成果，是完善我们国家刑事诉讼制度，特别是证据制度的一个重大举措。虽然规定的是证据问题，但是由于证据是在诉讼过程中产生、发展和最终被用于定案根据的，所以我们讲的证据一定是诉讼的证据，诉讼的证据一定脱离不开诉讼的程序。所以，证据制度的完善必将推动整个诉讼程序制度的完善。 这两个证据规定一共是56个条文，死刑案件审查判断证据是41个条文，排除非法证据规定是15个条文。当然两个规定说到底还都是证据问题，把它作为两个文件来分列，我想从逻辑上说不出什么道理来，但是有一点可以肯定的是特别突出强调了非法证据排除这样的问题，把它单列出来。死刑案件证据规定，其中的条文也不乏非法证据排除问题，我们数了数有10个条文涉及到排除问题。又单独把非法证据排除单列一个规定，实际上着重强调的是现阶段排除的主要是言词证据，这种言词证据排除通过什么样的机制，什么样的程序，控方、辩方和裁判方在排除过程中履行什么决策和职能，制定这样一个规矩。如果从证据自身的整体性来说，完全可以把它作为一个规定来颁布。 通观这两个证据规定，我认为它的亮点多多，有很多规定是在我们国家的首次，特别是写在规范性的文件中是首次。比如第一个证据规定涉及到的三大证据原则，证据裁判原则、程序法定原则、质证原则，这实际上是把我们国家的证据法从立法到司法应当秉承的基本的精神通过基本原则的形式表现出来。在第一个证据规定中还有一个非常引人注目的就是证明标准的细化，当然这个问题不是起草者的发明，但是我觉得他们难能可贵的是把多少年来理论界对这样一个问题的探讨和认识认可了，使得我们办案中对于什么是证据确实和充分，使这个令人感到非常棘手问题有了可以分解的、可以操作的几个方面，具体来说就是四个方面。我想这也是非常重要的一个问题。另外一个问题，对我们国家证据的排除做了比较恰当的相对排除和绝对排除，也就是酌定排除这样的划分，把证据区分为一般的证据瑕疵和重大违法，做了这样排除的标准，这个比较符合中国的特色。 当然，我觉得最大的亮点就是在于非法证据程序机制的建立，虽然对于实物证据和言词证据排除的界定、范围和界限的把握，把实物证据列入不在排除之列，只有在极其个别的情况下排除，排除的主要是言词证据。我们不说这个，我们说他建立了排除证据的程序，这个就是解决了一个大问题，过去我们的非法证据排除也不能说法律没有规范，实际上高检诉讼规则265条，高法解释61条都有这个规定，但是实践中操作不尽人意在于没有操作平台，到底怎么排除，审判人员很茫然。现在我们规定建立这样一种具体的程序，被告一方提出审前程序获得的口供是非法的，并且具有一定的依据，也就是说能够提供非法证据的时间、地点、人物、场所、过程的结果，这样的证据或者线索。当审判人员认为有道理的时候就举行非法证据的听证程序，由控方来证明自己举证程序的合法，并且法律做了专门的规定，控方通过哪些手段，通过哪些证明的方法来证明举证程序的合法，并且最终做出是否排除这样的规定。我觉得这应该是这个证据规定最大的贡献。 当然，这两个证据规定不能说尽善尽美，实际上问题也是存在的，比如说这两个证据规定的生存，也就是说它得以贯彻实施的空间在哪里？就涉及到与之相适应的诉讼程序的配套，保障机制的落实，这是整个证据规定最缺失的，可以说这个证据规定仍然具有我们国家过去立法的特色，条文读起来非常好看，但是做起来非常难以落到实处。所以，这是这两个证据规则最大的不足。这也就是从2000年开始，我们国家在进行刑事政策立法过程中，当我们遭遇到了是制定证据法，还是把证据法的完善纳入刑事诉讼法的完善中，我自始至终坚持的观点就是证据法要纳入刑事诉讼法当中，因为证据问题和诉讼问题交织在一起，无法进行立法的切割。所以，这个问题就出现了，如果把这两个证据规定上升为刑事证据法，这个矛盾就更大了，这个在我看来是它非常大的一个缺陷。 另外一个不足，在于非法证据排除范围上的界定，一般取证程序的瑕疵，第一次规定里面规定了很多情况，遇到什么什么情况，经过补正或者说明可以作为定案根据。这样一种规定容忍了一些程序违法，对程序违法一定容忍我是赞同的，在中国当下司法环境下，强调绝对的合法是不切实际的。但是，这种容忍度在哪里？是不是警察询问犯罪嫌疑人没有签名，到了法庭一看没有签名，问公安，公安说忘了签，你补上吧。这个行吗？我看不行。你一个人讯问，说违法了刑事诉讼法的规定，要两个人进行讯问，那就再找一个人加上，行不行？我认为这样一种补正性的措施是值得商榷的。“说明”是可以的，比如在时间、地点，或者是有些问题有错误，你给司法机关出具一个说明函，说明当时是怎么回事附在证据后面，法官经过审查认为不会影响案件的实际审理，没有影响到当事人的授权，就可以用。这样就不是一种补正，补正就等于一份在诉讼中作为公权力成型的证据，到时候为了定案的需要而重新修改，这个在诉讼中算是证据吗？这种补正我深不以为然，但是你可以说明。再一个，是不是非常突出的严重的违法也可以补正？这一点也是值得研究的。 第二，就是非法的言词证据，规定改变了刑事诉讼法中规定的以刑讯逼供或者是以威胁利诱等这种表述，把“威胁、利诱和欺骗等”没有了，这样的规定究竟是什么意思？这个不是立法机关，而是由几个司法部门共同签署的文件有没有权力、有没有资格来做这种修改经过全国人民代表大会全体代表通过的刑事诉讼法？第二，取消了这个以后，将来对于威胁、利诱、欺骗这种手段获得的证据怎么办？另外一个问题，排除非法证据，究竟排除的是谁取得的证据？我们是把重点放在公权机关获得证据还是放在当事人包括律师获得的证据？律师取证程序不合法叫不叫非法证据？这个也是值得很好探讨的。因为我记得第二个排除非法证据规定是把证人证言和被害人陈述通过暴力威胁获得的也作为排除之内，显然有控方的一面，也有辩方的一面，律师在这里面会不会构成暴力取证的主体，是不是在排除之列，也值得很好的探讨。 再一个就是程序的设置，这种程序的设置是很有学问的，目前实际上是在庭审程序中，如果审前程序提出来了，排除证据的程序就是在公诉人宣读起诉书之后马上进行非法证据听证，如果在审理过程中提出来，就在审理过程中随时随地举办听证。这样一种做法我觉得是有很大问题的，因为非法证据很多情况下不排除它的客观真实性，一个客观真实的非法证据，即使经过了庭审的排除，但是这样一种证据效力已经深深的印入了审判人员脑海里面，排除非法证据是没有用的。这个使我们想起来前不久在上海和英国法官、检察官、律师、警察搞的一个法庭听证程序，我跟黄老师他们作为陪审团的成员，刚开庭就被法官轰出去了，到最后也不知道为什么。实际上庭审最后就是非法证据能不能进入法庭的问题，他根据不上陪审团的成员听到这个证据，你一点都不知道。我们现在这个程序的设置是有问题的。所以，我就在想非法证据排除程序机制科学构建应该在审前程序，我们国家必须建立这样的机制，建立审判前的预审机制，有预审法官来进行非法证据排除，来进行证据交换，来进行庭审中重点的整理，决定案件庭审的方式，是简易审还是普通审，这个是非常重要的。 当然，我觉得这个证据规定最大的问题还是在排除非法证据手段的法律预设上，我非常不赞成我们的起草者事先人为的给控方预定了五种手段来证明取证程序的合法。第一种手段是询问笔录，第二是原始录音录像，第三是讯问时在场证人和其他人，第四是讯问人员就是警察，第五是办案笔录。这五种手段使我们辩方置于不可辩驳的余地，使非法证据排除成为不可能，这是在这个规定下来就预感的问题。我在8月份写了一个文章，《非法证据排除的喜与忧》，其实“喜”是前缀的话，重点表达的是“忧”。你可以想想，他出示讯问笔录，绝对不会有非法取证的记载，录音录像也不会播放这样的场面。当然，讯问的时候还有其他在场的证人，我怎么想不通，目前的司法环境下，警察讯问连律师都不让在场，还有其他人？我不知道什么人。另外就是警察作证，但是我们对警察没有制约性措施，比如警察撒谎怎么办？没有这样的办法。比如说警察说我没有打。最后的办案笔录就是一个办案说明，过去我们对这样一种规定予以批评，认为这种侦查机关自己说自己没有打人的证明力很滑稽，但是现在经过证据规定这个文件，给它一包装，说只要讯问人员签名或者盖章就具有证明力，签名盖章难吗？一点不难。这个证据规定下来以后，当控方用这个手段证明他取得证据合法，辩方反驳的手段是什么？没有。所以，我很担心非法证据排除规则不能成为排除证据的法律保障，反而成为排除障碍。这个判断不幸被我前几天看到的一个报道言中了，四川判的一个无罪案件，为什么无罪，就是审讯的时候刑讯逼供了，法院给排除了，但是正当两个规定推出，检察院抗诉，然后法院改判了，改判的原因就是两个证据规定列举的这个东西。当然，我不是说这个规定一无是处，它的意义怎么说都不为过，但是我们也不能不正视他存在的不足，我们说他的不足是为了他更好的完善，为我们国家刑事诉讼制度奠定一个非常好的基础，因为刑事诉讼法修改正在进行，我们希望一两年之内可以见到修改之后的新的刑事诉讼法，这两个证据规定的不足，如果能够及早的发现，在刑事诉讼法修改中予以纠正，这不失为一件幸事。 话说回来，这样的问题跟我们律师辩护的关系是非常密切的，这两个证据规定赋予了我们律师辩护非常有力的武器，我们可以更多的依据这两个证据规定对案件的证据问题实施辩护，或者排除，或者证据不足，这两个证据规定使我们在证据问题辩护上有了强有力的法律上的依据。当然，要做好证据方面的辩护，从大的方面可以归纳为程序辩护，前提还是要求我们对这两个证据规定吃透，要认真学习，认真领会。在学习的过程中不要像我这样专门挑毛病，你们不要挑毛病，你们要学习规定的精神是什么，当然可以发现问题、提出问题。但是，更重要的是要领会它的基本精神，在实践中更好的运用规定来维护当事人的合法权益，更好的发挥律师辩护的职能。谢谢。

非常高兴参加尚权刑事辩护论坛，会议主办方给我指定了关于两个规定的发言，让我跟我的老师陈卫东教授对两个规定进行发言。陈卫东老师是我的博士生导师，这次老师已经把前面对这个规定基本内容和进一步完善的角度谈了非常深刻的看法，确确实实使我对这个规定认识进一步加深。 我想说这两个规定确确实实存在很多不完善的地方，但是确确实实也应该说最高法院、最高检察院这几家为了确保死刑案件质量，推动刑事证据规则过程的有利，关于死刑案件审判判断证据若干规定是专门指向死刑案件，关于非法证据排除规则是指向所有刑事案件。为什么证据审查判断的规定，刚才陈卫东老师也谈到应该就证据规则来讲，不仅仅是死刑案件需要对证据进行审查判断，但是目前从我们国家的现状来讲，证据法没有颁布，刑事诉讼法关于证据方面规定很简单，其他相关司法解释规定也非常原则。死刑又收到最高法院核准了，这几年死刑案件运行情况来看，我们有关领导讲话里面也谈到了，在这几年死刑复核过程中间，我们发现由于证据问题和引发的不核准案件占30-40%左右，证据问题仍然是影响死刑案件质量重大问题。基于这一点考虑，最高人民法院在此前，和最高检察院和司法部有了一个死刑案件的意见基础上再对死刑案件证据审查判断起草关于审理死刑案件审查判断证据若干问题的意见，最早是在最高法院一家为了保证自己案件质量，我们刑三庭最早牵头起草这个东西。起草了之后，我们院长和主管刑事的领导发现进入大海的清流之时只有法院一家保障滔滔江水是不行的，必须有清澈的水源才行。最后我们把文件和最高检、公安部、司法部，最高检察院这些兄弟单位也非常配合，大家认为死刑案件都形成了共识，所以大家在一起研讨、讨论，同时也纳入到中央司法体制和工作机制改革的项目、任务中间。所以，后面大家看到我们公开见报的文件了面也谈到今年5月20号中央政法委全体会议讨论这个案件，中央政法委全体会议暨司法体制和工作机制改革专题汇报会，讨论完了以后，根据讨论意见再进行修改，这是5月20号的事情。5月30号又与公检法几家答记者问的形式公布，当然没有上网，在几家会签手续完成之后再上网。所以，这个过程确确实实是几家单位达成共识，为了保障死刑案件质量而推出来的，尽管存在很多方面的不足，但是应该是相关单位的一片良苦用心。这是出台的基本过程。 这个过程中间，原来想是不是就整个刑事案件审判判断证据拿一个规定，但是坦率的说，整个刑事案件审判判断证据拿一个标准，现在我们国家的司法实践来讲还是不行，所以大家难以形成一致的意见。死刑案件因为事关被告人的生死，事关死刑判决和执行，这个用最严格的标准，任何人也没有意见，所以几家单位很快形成一致，所以我们先就死刑案件证据审判判断出台了规定。 第二个是非法证据规定，非法证据排除问题也是这些年来我们在不懈努力，所以在死刑案件证据审查判断若干规定出台的同时一并也出台了非法证据排除问题的若干规定。这两个规定的基本内容来讲，在体例上来讲，我们分为几个部分，死刑案件分为基本规定，基本规定主要是吸收了这些年来包括理论界研究的关于证据方面的基本原则，一共是五条，第一条是总的要求，把一些主要的原则放在里面了。第二个方面就是分类，有关证据进行审查，物证、书证怎么审查判断，证据、证言怎么审查。第三部分分十个条文把如何运用进行审查，非法证据排除就是统一按照体例15条，没有具体划分。正如陈卫东老师谈到的，死刑案件审查判断证据若干问题规定中间即涉及到非法证据，也有瑕疵证据，这里面也有排除的问题。后面非法证据排除规则里面肯定也不可避免的，刑事案件也是死刑案件，确实有交叉的地方。我们可以看到非法证据排除规则指向重点是言词证据，在死刑案件审查判断证据若干规定里面排除的不能作为证据使用的就不仅仅限于言词证据。所以，前面的要求是指向死刑案件，所以要求更高，后面非法证据排除规则是指向所有案件，所以要求相对放低一点，我们区别一些违法证据，违法证据是绝对排除的，一些明显违反法律规定、程序，一些明显存在虚假的，肯定绝对排除。但是，对于瑕疵性证据，确实只是手续不全问题，只是某个人签名没有签的问题，通过补查以后，经查证核实以后，不影响案件实际质量的，这个仍然可以考虑作为证据使用。这个还是区分了一下它的内容。这是我介绍的第一个方面。 第二个方面，我非常同意上午李贵方律师的谈法，我看到很多文章说刑事辩护在走回头路，甚至说刑事辩护处在最糟糕的时候，我不同意这个看法，应该说还是在前进的过程。在去年或者前年什么时候，在刑事辩护过程中有的律师被追究刑事责任，有的有其他的问题，但是整体上不影响律师刑事辩护，整个律师刑事辩护过程是在向前发展的，我不说别的，不说法律修改，就单讲最高法院、最高检察院、公安部、司法部这些年出台的文件都是对律师权利保障越来越放宽。从每一位院领导到每一个从事刑事审判的刑事法官，应该对律师良好的配合，就拿我们最高人民法院来讲，2007年3月份，我们专门和司法部出台一个最高人民法院和司法部的充分保障律师依法律师辩护职责的规定，确保死刑案件质量的规定。实际上我们今年出台的这个死刑案件审查判断证据若干问题的规定，大家看一看条文就知道这里面如何审查，哪些不能作为认定依据，哪些要排除，这实际上都给法官、检察官、警察增加责任的，你没有按照这个要求来办，法官有责任的要追究，检察官的意见不能被采纳，公安的证据不能采纳，添加责任的是法官、检察官、警察。相反，律师拿着这个规定可以作为刑事辩护的一条新的途径和渠道，又是给我们律师履行自己的职责增加了自己的工具。所以，我想不要简单的看律师道路在前进过程中的一点挫折，就认为整个律师刑事辩护有问题，我个人认为律师刑事辩护在进一步扩大发挥。 在我有幸办理死刑案件过程中间，曾经某一个省的律师给我写一封信，他告诉我这个案件只收了三千块钱，相当于法律援助，他把这个案件有关意见形成一个材料给我，我审查以后确实觉得很多意见有些道理，我把他的意见摘抄到我的审查报告里面来，我说律师辩护意见认为怎么怎么样。包括我的领导也都看到了这个律师意见。后来这个案件律师认为不能核准的意见我们没有采纳，本来想给他回一封信告诉他为什么没有采纳，但是没有实现。后来我到这个省，这个省律师协会邀请我去讲课，我希望这个律师来到现场，我虽然没有给你回信，但是你的意见受到我们的重视。同样，某一省的一个位律师，由于他辩护过程中间辩护词是如此之简单，一页纸没有满，而且还是手写的，非常潦草，我后来专门为了这个事情给这个省律师协会打电话问这个律师电话，我给这个律师打一个电话，我说我们死刑案件作为法官理所当然一点不能含糊，但是作为他的辩护人也一点不能含糊，因为事关人家的生死。有一个省的一个案件，下面给我们报告的材料里面谈到案件工作难做，关系比较紧张，同时谈到开庭审理过程中间被害人的亲属在法庭上用开庭的标牌追打律师，他告诉我们的信息是被害人亲属情绪很激烈，这个案子在核准的时候希望我们考虑。这个当然我们是要考虑，但是同时我们跟这个省在他的函件里面专门就这个问题去一个函件，虽然你们考虑的是被害人的程序，但是另外一个角度来讲，因为他里面有一句话，经过合议庭全体人员一起做工作，做了半个小时的工作才能使事态平息。当时我和我领导要求给这个省高级法院去一封信，就是你为什么会出现在法庭上可以当事人用标牌追打律师，本身反映开庭不正常，这个问题也是我们在审理过程中应当予以重视的问题。 所以，我讲这些的目的就是我们目前律师执法环境可能在个别案件上出现让我们感到丧失信心，但是从整体来讲，我想这些年最高法院、最高检察院、公安部、司法部共同出台这一系列文件，应该是给我们律师更多的履行自己职务，职务便利受保障的作用。在座的很多都是我的朋友和老师，我在最高法院之前是在湖南大学的一位老师，也是兼职律师，在我做湖南大学法学院老师之前我就是一位律师。所以，我曾经做律师的时候是司法局的一个干警，我大学分配到司法局，先到法学会，然后到法律顾问处，我在律师队伍里面做几年律师，在座的几位老律师是那个时候的，我是80年代初的时候做律师。所以，律师发展过程我也一直在经历，我也在关注，我认为律师这些年的发展，由于我们不管是立法还是司法，包括广大律师大家的努力，整个环境在不断的改善，道路在不断的延伸。 第三，我们两个规定颁布以后的影响问题。两个规定推出来以后，最高法院、最高检察院、公安，整个系统都是专门学习，最早学习是各省主管刑事审判的法院院长，一千人在北京京西宾馆集中培训，回去之后要求各省市组织培训。我吸取办案的时候，看到全国中级法院以上刑事法官都培训完毕，基层法院还在培训，检察系统还在培训。所以，这样两个规定对于我们自己来讲，也是我们操作规则上一个重大改变，也是我们处理各种案件中带有指南性的文件。这些文件只要付诸实施，我们在执行过程中有一个过程，但是只要付诸实施，应该对于各类案件的改变有很大的影响。我所要说明的第二个意思，就是我们广大的刑事辩护律师，不要总是消沉在某一个案件带来我们思想上的影响，我们对这样给我们带来最大机遇的文件学会了没有？刚才陈老师也谈了大家首先要学习理解，当然学者和老师在已有的基础上，因为陈老师就是最高法院专家咨询委员会的委员，可能有的文件他在看的过程中，下一步怎么考虑的更远，甚至不足，下一步立法怎么办，我们法官和律师彼此之间就有学习、领会、执行的问题。前一段时间我到下面某一个省去，也是跟几个律师交谈的时候，我问他们说你学了没有，你能不能告诉我死刑案件审查判断证据若干规定多少条，分多少部分，有什么主要内容？办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定，有多少条？你能告诉我吗？他答不上来。我说你一方面讲给你的权利没有保障，另一方面你用来保障权利的武器自己都不用、不去看。所以，我们一方面当然要为我们的权利有更多的保障律师权利的机制来呼喊，另一方面当这些工具、这些手段、这些渠道来到你身边的时候，你要善于去利用他。当然，我们刑事辩护基本的原来手段更多是从犯罪构成考虑多一点，目前从基本证据，刚才我谈到不核准死刑案件因为证据不合理的占到40%，你在这个过程中从证据角度入手进行辩护，看证据充分不充分，照样一座大厦，你把下面的根基拔掉了，证据不足了，大厦可以建起来吗？所以，只要你利用好这两个证据规定，我想本身对于律师刑事辩护就是拓宽的渠道，而且增加了工具。 因为时间关系，我也不好过多的就两个证据规则基本内容阐述，因为已经公布了，多少个条文，从哪个方面来。最后，我想说明的就是我个人认为，这是我上次在讲座上面举过的一个例子，有一个小孩待在他临街的房间里面，因为热闹的原因，他总是打开临近街道的窗户，在这个窗户里面看到的总是伤心的人们和离别的泪水，所以他自己很不开心，总是看到泪水。有一天他奶奶发现了，给他推开两一个窗户，面对的是花园，看到的是阳光和鲜花，这个孩子露出了笑容。我想我们有一些不如意，当我们好好的利用两个证据规则和我们这些年来相关部门，包括司法部本身推出的一系列维护律师合法权益和保障职务执行的规定的时候，我想不亚于给我们打开另外一扇窗户。谢谢大家！

非常感谢主办方邀请我参加这个会议，对于我来说实际上是非常好的学习交流的机会。给我的任务有点难，让我在这个环节点评有点难为我。我一直把陈老师当成我的老师，尽管没有亲耳聆听你的教诲，但是经常给我们讲课，还是我们专家咨询委员，我们制定司法意见，出司法解释，都要请陈老师给我们指教。还有就是罗法官是陈老师的大弟子，他们两个一个是老师，一个曾经是老师，讲的内容都很丰富，我本来还准备了一点，听的时间长了，想说的话都有点忘了。再就是听的太投入了，我还没有好好记他们的内容，对于我的点评感觉很难点到重点。所以我也不是点评，就是学习体会。 第一，我感觉陈老师和罗法官对这两个规定的重大意义都给予了充分肯定，我个人非常赞同。这两个规定的制度和理论上的重大意义，我就不再说了，因为这个规定刚一出台，有十来个著名教授，包括陈老师都发明了评论性文章。单说对司法的影响也是非常大，大家可以看到这两个规定主要是从法官审查采信证据角度，所以对法官认定证据事实，正确、公正裁判意义重大。同时对规范整个刑事辩护程序，特别是规范侦查程序有直接作用。法官说什么证据不能采用，什么证据有瑕疵不能采用，什么证据如果不能证明合法来源就不能采用。所有这些都对规范、保障侦查刑法依法进行的意义非常重大。对于我们检察工作各个环节都有重大影响，我们检察院，包括我们搞侦查，包括我们审查批捕、审查起诉，现在我们都在研究这个东西，我们怎么把这个东西贯彻好，对于我们整个检察机关都有重大影响。所以，两位老师讲的我都非常认同，理论价值、制度价值，对它的司法指导意义绝对不能有任何低估。 另外，陈老师特别到了两个规定确立了一系列重大原则和一些新的规定。陈老师讲的非常到位，对于这些新的东西，我们首先要认识到它是新的东西，对于新生事物如果符合时代潮流，我们首先要肯定它的价值，首先我们应该对它进行鼓与呼，他如果是善的东西，陈老师在这方面作为学者非常中肯，点了很多重要原则和新的规定，有很多这方面的东西我也不具体说了。陈老师还特别讲到了证据标准问题，尽管现在死刑案件规定里面规定了，但是在印发通知中有一句话“办理其他案件参照这个规定执行”，所以它对于证据标准的细化，对于办理其他刑事案件都有指导意义。所以，陈老师说的非常对，咱们国家刑事诉讼法规定的认定有罪的标准是案件事实清楚，证据确实充分，大家一听都知道是什么意思，但是具体怎么把握，确实非常难。因为对证据审查判断，对案件事实的认定，他是一个人的主观活动，是一种诉讼认识，诉讼认识是对过去发生事实的一种主观的回溯，如果仅有字面上客观描述，很难在办案中具体把握。所以，我现在想西方国家对证据标准的表述是体现了诉讼认识的特点，排除合理怀疑，怀疑肯定是你怀疑的，形成内心确信都体现了主观和客观的一致。咱们的刑事诉讼法在这方面的规定还是有值得完善的地方。所以，力图通过这样的细化，让我们执法办案中更容易把握、更容易掌握。所以，陈老师感觉是吸收了理论研究成果，也体现了中国特色，这个评价非常好。 另外，陈老师特别提到了关于非法证据合法性证明问题，大家都知道这是我们现在对于检察工作，特别是对于公诉人最具有挑战性的一个规定，以前理论上讲没有问题，你举证，你拿出的证据合法不合法，人家提出怀疑来，你来证明，理论上讲是没有任何障碍的。但是，大家可以想证明一个东西有很容易，证明一个东西没有是很难。你要证明他有，你拿出客观的东西，我证明这个瓶子在这个地方很容易，你要证明他没有要拿出客观的东西很难。所以，让我们在搜集过程中没有什么行为确实是非常难的，所以这个对于我们检察工作，特别是公诉工作提出很大挑战。所以，现在我们也在好好学习，通过好好的学习，提高检察官的素质定各个方面，来把这个规定执行好，我感觉这是非常好的规定。 其他方面，陈老师讲到有很多亮点，另外特别难能可贵的是陈老师对这两个规定的不足表示了一些担忧，我感觉陈老师向来就是有一个学术的风格，非常客观、非常理性，他批评的时候让人很接受。我感觉他对不足提出的非常客观、理性，体现了很高的学术品格和作为学者的良心，我很赞同。您刚才也讲了这毕竟是新的东西，是一个萌芽，罗法官关于这个花园的理论，让我们都看到了希望，对于新生事物我们都要呵护，我们共同研究，共同浇灌，未来肯定是一片灿烂。谢谢大家！

我不是点评，是谈学习体会，刚才王守安老师做了充分的点评，三位老师谈的一个共同的地方，就是对于刑事辩护律师谆谆教导就是好好学习、准确应用，千万不要抱怨，我理解就是这个意思。所以，我借这个机会谈一谈刚才学习体会，在学习运用两个证据规定当中的体会向大家做一个汇报。 两个证据规定非常重要，它的意义就像陈老师说得那样怎么说都不为过，我们律师也是这样认为的。它好到什么程度呢？看到这个规定，学习了以后有这样的感觉，就是真的吗？真的真的可以落实吗？如果真的可以落实，我们法制进步就是很大的一步，这是很真切的感受。在这么一段时间来，大概有三个月时间我们在一些案件中试探性的应用，因为对于公检法侦查来讲都是新的东西，都在应用。我们在应用过程中遇到一些障碍，但是我们也体会到实际上对于刑事辩护律师来讲，实际上对律师提出了非常巨大的挑战。第一，这两个证据规定把我们现行的庭审程序不声不响的做了一个改革，包括刑事案件在庭审过程中，把非法证据排除程序设在里面，它是相对独立的，当辩方提出排除的时候，法官有疑问，就要进行考察是否要排除。 第一，这两个证据规定把我们现行的庭审程序不声不响的做了一个改革，包括刑事案件在庭审过程中，把非法证据排除程序设在里面，它是相对独立的。当辩方提出排除的时候，法官有疑问，就要进行考察是否要排除。实际上是把非法证据排除程序不定期的插在审查当中，我们律师能不能适应这个程序改革，实际在实践中有些人未必可以做到。长期以来因为我们刑事程序设计的原因，我们刑事辩护律师习惯于在法庭上，法庭调查过程中一般不说法，证据质证过程中基本上是无异议，憋着一肚子劲在法庭辩论的时候长篇大论的谈，然后想获得旁听席上的掌声，然后还想让法官不让打断我。我们已经形成了这个习惯。如果非法证据排除的时候在法庭辩论的时候提还有没有意义？这个提法是不是有效？我们在实践中看到律师是这样提，当你看到证据可能存在非法的时候，是不是必须第一时间向审判机关提出来，这样才能使这样的独立程序有可能实现。我觉得这是我们刑事辩护律师需要改变我们传统辩护理念的非常重要的一点，这是非常重大的一个挑战。 第二个非常重大的挑战，一旦非法证据排除这样的程序被启动了，就像陈老师说的，侦查人员出庭了，有律师问我说张律师侦察员出庭了，你问他有没有进行刑讯逼供？侦察员说没有。这样就结束了。这个证据规定有意义吗？实际上是这样，但是大家想想，我们真的会把一个证人叫到法庭上，就问他说你对被告人进行过刑讯逼供吗？会只问这样一句话吗？实际上这是法庭上对于证人进行发问质证的技巧。为什么有的律师会提出这样的问题，甚至说我们在有一些研讨会上听到学者说这个问题，认为这个证据规定是流于形式，因为警察出庭不会说自己刑讯逼供。但是，实际上问题不是这样，这是一个技术问题。长期以来，因为我们大部分刑事案件证人并不出庭，所以我们律师甚至公诉人已经逐渐的丧失了对证人进行发问的能力，我做了这么多年律师，就我本人来讲，我做这么多年律师，证人出庭进行发问，不会超过十次。长期以来，我们律师因为先天就没有对于刑事诉讼法规定对于证人进行发问这个制度进行实践运行的机会，我们这条腿实际上就已经逐渐退化了，我们不会对证人进行发问。警察出庭，或者是陈老师说的不知道哪一位在场人出庭了，你问他什么？怎么问？这种技巧是我们刑事辩护律师亟待加强，甚至不是加强，而是从头需要训练，我们要把这些本来应该有的基本功能拉出来训练的很强。我们通过这样的发问，把那些企图撒谎证人的真相问出来，这是我们刑事辩护律师需要做的，而这件事情不是一蹴而就的，不是开一个会或者听一堂课就可以了，要通过长期的实践，有意的锻炼才能培养出来。 所以，我想对于刑事辩护律师来讲，我们认真学习这样的证据规定，在运用过程当中为我们提出了一些新的问题，需要我们在技能上需要提高。我们现在有的律师怀疑一切，就是我们法律赋予我们的权利，所设计的程序能落实吗？真能落实吗？肯定不能落实，所以我不做。你为什么不去做，你去做了，至少不是每个都不能落实，你连做都不做，然后告诉人家说法律没有得到落实，我认为这本身是刑事辩护律师自己出了问题。 罗法官讲的这个小孩推开窗户看另外风景的故事，我们尚权刑事辩护论坛开了第四届，罗法官一届都没有落，每次讲话结束都以这个故事为结尾。我也到处在说这件事情，实际上我希望下一届还要再讲，因为我们刑事辩护律师还是这样的心态，我们太需要自己去打开另一扇窗户看看那边是什么。所以，作为曾经律师的罗法官对于刑事辩护律师提出这样谆谆教导和要求，实在是应当让我们刑事辩护律师值得感动的。谢谢！

经过短暂休息后，论坛继续进行，下面进行的是第二单位的第三个部分，主持人是甘肃省律师协会刑事业务委员会主任尚伦生，主讲人有陈学勇（最高人民法院刑三庭审判长）、熊秋红（中国社会科学院法学研究所、博士生导师）、焦鹏（全国律师协会刑事业务委员会委员）。法邦网现场报道。

根据论坛安排，今天下午第二单元现在开始，主题是刑事辩护与量刑规范。有三个主讲人，第一位是最高人民法院刑三庭审判长陈学勇，第二位是中国社会科学院法学研究所、博士生导师熊秋红，第三位是全国律协实业业务委员会委员焦鹏。首先，有请最高人民法院刑三庭审判长陈学勇发言。

谢谢主持人，也非常感谢主办方的邀请，我是第一次参加这个论坛，对于我来说也是一个很好的学习机会。今天来到这以后，包括上午和刚才都听到不少同志的发言，说到律师执业环境以及业务的问题。就这个主题我给大家介绍一个业务，而且这个业务有很大的市场前景，就是量刑辩护。 大家知道从今天10月1号开始，在全国正式试行两个量刑规范化文件，一个是最高法院制定的人民法院量刑指导意见，这是试行文件，另外就是两高三部联合发布的关于规范量刑程序若干问题的意见，也是试行文件。这两个文件从最高法院开始调研论证到最后的出台，经过长达五年多的时间，应该说整个历程是非常艰难，但是最终都出台了。这两个文件，一个是人民法院量刑指导意见，这是规范法官裁量权的规范指导意见， 另外一个是程序方面的指导意见，从实体上、程序上都做了相应的规范。实体的文件主要有五个方面的内容，一个就是对规定量刑的一般指导原则，第二就是规定了量刑的基本方法，第三就是规定了14种常见量刑情节的适用标准，第四就是规定了15种常见犯罪的量刑意见，第五个就是附则，一些一般性规定和授权性规定。另外一个文件就是量刑程序意见，这个将量刑纳入法定程序，更加强调侦查机关对证据，特别是量刑方面证据的搜集、调查，检察院的量刑建议，还有强化法律援助工作，并且对各种不同类型案件在庭审过程中如何保持量刑程序相对独立性做了一些规范，一共是18条。 概括起来说，这一次量刑规范化改革有四个方面的主要内容，也可以说是改革的四个方面的亮点。一个就是明确了量刑的基本方法和步骤，大家都知道过去在审判实践当中也好，还是在我们司法指导性文件也好，都从来没有很好的提出明确的量刑的方法，这次针对过去的估堆式的量刑，步骤、方法不规范、不明确、存在问题，并且结合那么多年来法官办案当中的一些量刑的思维习惯，提出了一个量刑的方法和步骤。量刑的步骤现在分为三步，第一步是确定量刑起点，第二步是确定基准刑，第三步是综合考虑全案各种情节确定宣告刑。明确量刑步骤的积极意义就在于克服原来步骤不明的问题，因为量刑步骤不明，很可能就会影响到外界对这个裁判结果的了解程度，以及对这个裁判结果的评判。因为他不知道你这个东西是怎么得出来的，他也没有办法去评判这个东西到底公正不公正，从而造成对一些本来公正的案件产生质疑。当然，确实也有个别案件是不公正的，但是恰恰就是个别不公正的案件、个别的问题，很多人就把它扩大化、普遍化，对裁判结果不利形成不正确的看法。明确了量刑方法步骤以后，最大的好处就是量刑的每一步是怎么得出来的，根据是什么，法官怎么做的，把内心的活动一步步的表现出来，这样大家一看这个最终量刑结果是这么得出来的，是有理有据的，这样在很大程度上能够使大家了解裁判，增强对量刑的公开度、透明度，大家对这个判决更加信服。 第二个方面，将量化引入量刑机制，过去像我们量刑情节的适用，法律是没有具体的规定，到底从轻多少、减轻多少，没有做具体规定。只是笼统的规定了从轻或者减轻的方向性的处罚，但是到底应该从轻多少、减轻多少，调节比例多少，法官很多时候也把握不好，律师很多时候也把握不好。这个就会给量刑增加很多难度，有的偏重一些，有的偏轻一些，这些情况都会产生。量刑规范化以后，我们将量化引入量刑机制，把量刑情节予以量化，以百分比的形式来明确，他对一个案件的影响到底有多大，影响力到底有多大，已经明确。在这个量刑过程中就要求通过对案件情节进行定性和定量的分析，来确定它的影响力，确保量刑情节的正确性。 第三，引入了量刑建议，这个是最大的一个亮点，引入量刑建议以后，也就赋予了辩护方发表量刑意见，进行答辩的权利。过去是没有的，检察官说从重或者从轻，律师可能也提出来是从轻，但是到底应该从轻多少，律师也是没有目标的。所以，现在引入建议以后，他提出的量刑建议往往是很具体的有一定幅度，律师针对提出的量刑建议进行答辩的时候，你只要有证据、有量刑情节，你可以提出相应具体的量刑意见，这个就使法官做到兼听则明，检察官是这么说的，应该判多少年，律师说这些证据应该判这么多年，法官兼听，最终裁判，看你双方的证据如何，这样更加有利于法官做出裁判。 第四，建立了相对独立的量刑程序，过去定罪程序和量刑程序是混在一起的，很多时候量刑程序往往被忽视了，被遮掩了。现在建立相对独立的量刑程序以后，在法庭调查阶段，法官就定罪的事实、量刑的事实分别进行调查，在法庭辩论阶段，法官就对定罪进行辩论，对量刑进行辩论，这样就便量刑摆到了更加突出的位置。从而使法官对量刑的事实更加有把握，在量刑的时候就会相对的更加公正。 以上这几个方面应该说就是这次量刑改革的几个主要的内容。为什么我说今天给大家送一份大礼呢？这份大礼就是量刑辩护，从此以后，可能量刑辩护就会成为一种新的辩护形态。过去律师量刑辩护只能是笼统的，你不可能提出更加具体的意见来，原来的量刑辩护可能就是形同虚设，律师没有发挥的余地，现在有了检查机关的量刑建议以后，律师针对性就更强了，律师以后在法庭上不但只有针对定罪进行辩护，而且还要针对量刑进行辩护，而且很多时候往往被告人更关心的是到底判他多少年，对定什么罪的问题不是太大，但是被告人更加关注判多少年。所以，这是我们刑辩律师业务拓展的一个空间。 在这一块律师有很多可以作为的地方，现在量刑指导意见明确了各种量刑情节，这个不但只是给法官提供了一个裁量依据，同时也给律师提供了一个很好的导向。比如说坦白的、当庭自愿认罪的、退赃退赔的、积极赔偿的、谅解的，这些酌定的量刑情节，现在都已经固定化了，明确规定，只要有这些情节的，法院根据案件的情况就可以在量刑的时候予以体现。这样的话，律师需要做更多的工作是什么？去搜集这些量刑情节的有关证据，这些工作很大程度上要靠律师，因为侦查机关、公诉机关很多时候因为职责所在，他更加注重的是搜集罪重证据，或者更多的时候注意搜集有罪证据，更多的时候注意搜集法定情节证据，往往可能就对这些酌定的情节，对这些从轻的情节就忽视了。从律师的职责来说，更主要的是要维护被告人的合法权益，给他最大限度的争取在量刑上的从轻，这些情节就是主要影响量刑酌定方面的因素。所以，律师在这方面应该是可以有所作为。 因为时间关系，其他的就不多讲了。这两个规定对我们法院、公安、检察院来说都是一个新东西，对于我们律师同样也是一个新东西，对于我们的思想观念、程序意识、辩护能力都提出了一些更高的要求。我想最起码大家要多关心这两个文件，尽可能的抽多一些时间，先把这两个文件的精神搞懂了，搞清楚了，在这个基础上尽量的去运用这两个文件，更好的为被告人做辩护，更好的维护被告人的合法权益。当然，这两个文件现在还在试行阶段，还存在不少的问题，需要有一个总结、提高、修改、完善的过程，所以我希望试行一年以后，在第五届或者第六届尚权刑事辩护论坛的时候，咱们再坐到一起来，再对这两个文件进行讨论、进行修改、进行完善，把我们整个刑事辩护、整个司法水平提高到一个新的台阶。谢谢大家！

谢谢张青松主任邀请我参加今天的尚权刑事辩护论坛，刚才陈学勇法官已经比较详细的介绍了最高人民法院关于量刑规范化的两个文件的主要内容。 下面我就刑事辩护与量刑规范的问题谈一点个人的理解。我觉得任何改革都是针对一定的问题有比较明确的改革目标，量刑规范化改革来讲，它着重要解决的是量刑不均衡的问题，这种量刑不均衡表现在同案不同判，以及特定类型的案件量刑畸轻畸重，或者不同地区量刑的差异。量刑这个基本的问题最能触动老百姓敏感神经的有两个突出问题，比如对死刑和死缓的选择，有的案件判死缓的贪污受贿的数额比判死刑立即执行的还高，还有判监禁刑和非监禁刑的等等。所以，最高人民法院对于这个量刑规范的改革，据陈法官说已经搞了五年了，这个效果怎么样？我听到不同的声音，比如有的地方进行问卷调查，调查的对象都是法律职业人员，有98%的人都对这个量刑规范化的改革持赞成态度，认为这样一项改革是推进了量刑的透明化、公正化，在一定上是避免了法官的关系案、人情案的问题。同时，中央政法委对这个改革也是高度肯定，认为应该把这个改革的成功经验进一步推广到行政、民事案件的审判之中。 当然学术界也有学者在这方面做了一些实证研究来评估量刑规范化改革的效果，得出了下面的几个结论：第一方面，就是量刑规范化试点以后，量刑情节和量刑证据的提出并没有明显变化，就是在量刑这个环节里面，比如提出来量刑情节和证据都是围绕前科、被告人犯罪以后态度、一贯表现、家庭情况这样一些问题展开。但是，这样一些情节实际上在没有改革之前也会提出，只是没有展开深入辩论。还有在效果方面，对于量刑的实际影响，认为前后差异并不大，尤其表现在抗诉和上诉率上并没有发生明显变化。相反，在有些地区针对量刑的上诉反而有所增加。第三，审判的效率是明显下降，因为量刑程序的改革比较大程度的增加了法官、检察官和律师的工作量，而且庭审的时间明显延长。因此，量刑规范化改革更积极的作用还是体现在量刑的透明、公开方面。这是目前我们所做的研究的情况。 另外，对于这两个文件，学术界是怎么评价的呢？在这里我也想给大家做一点简单介绍。关于最高人民法院第一个文件，关于量刑指导意见这个文件，虽然也有很多肯定的声音，其实学术界我比较关注清华大学张明海教授的研究，他认为目前的文件存在的最大的不足是没有体现刑罚责任主义对于量刑的制约。就是在这样一个文件里面，没有区分哪些情节属于预防型的情节，哪些情节属于责任型的情节。因为在科学的定罪和量刑的规范，首先哪些要素是犯罪构成的要素，在构成犯罪的基础上再来说哪些情节是属于他犯罪了，他要承担刑事责任，哪些情节是属于责任型的情节，在这个基础上才能考虑预防型的情节，预防型的情节不管是酌定的加重、从重、减轻、从轻，这样一些情节都不能突破责任性的情节对于量刑的制约。比如说量刑的基准点是五年，比如他是一个累犯，你也不能在五年之上加重对它的量刑。这是世界范围内刑罚在量刑问题上遵守的基本的原理。我们现在存在的问题就是在这个问题上没有做明确区分，明确怎么样正确的处理各种量刑情节之间的关系。比如说现在构成要素的情节不能作为责任性的情节，尤其我们国家经常把情节严重作为一个犯罪构成的要素，如果你把他已经作为犯罪构成要素了，你在评价他量刑的时候也不能重复考虑这个要素。还有就是像法定性升格的情节，你就不能再次作为责任型的情节。还有就是把它放在必要性比较小，就是酌定的从轻情节，比如有若干酌定从轻情节加在一起，也应该是在责任型的限度之内考虑酌定情节。如果按照现在这种不区分状态的话，他可能加在一起低于责任型的责任点。还有张明楷教授的研究里面非常详细，比如你的目的动机可以作为特殊预防型的情节，就是说究竟你属于责任性情节还是预防性情节，应该进行区分，这样才能科学的量刑。 以上是我简单的对量刑规范化改革实体改革方面做的介绍。 第三个方面是关于程序规范化改革方面，就是量刑程序方面，在最高人民法院改革方案里面，他对于量刑程序有一个基本定位，它是一个相对独立的量刑程序，因此他是把法庭调查分成两个环节，定罪调查、量刑调查，辩论也是分个两个环节，就是定罪的辩论和量刑的辩论，它是相对独立的。在这样一个改革里面，最高人民法院这个文件有一个改革要点，一个要点就是检察院可以提出量刑的建议，辩护律师可以提出量刑的意见，还有就是法律援助问题，如果被告人不认罪，或者是他对量刑有争议，在这个情况下可以指定律师，还有就是未成年人的社会调查报告，他现在是说由人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面进行制作，还有就是法官进行量刑说明，主要是有这样几个要点。这几个要点通过这项改革基本功能是扩大的律师量刑辩护的空间，律师要围绕量刑辩护，首先他要搜集量刑证据，他参与对于量刑的调查和辩护，提出自己量刑的意见，然后通过量刑说理，法官通过律师量刑辩护意见能够得到比较大程度的尊重。 这样改革过程中律师的辩护面临怎么样的挑战呢？我觉得主要是以下几个方面：一个是律师参与问题，大家知道被告人本身是没有自我辩护能力的，只有律师参与才能使量刑辩论实质化。目前来讲，这个文件试图通过法律援助解决这个问题，我们现在知道大约一半案件是没有辩护人的，这个改革在量刑程序辩护方面能多大程度上把法律援助范围扩大？这可能是一个问号。 第二个方面的挑战，就是相对独立的量刑程序本身带来的问题，对被告人认罪的案件相对独立，逻辑上没有问题。但是，假如说被告人不认罪的话就有问题了，因为这种情况下，比如律师现在选择无罪辩护，最后如果又要进行量刑的辩护，就是假设他是有罪的，在这个假设的基础上展开辩护，大家可以想见在做无罪辩护选择的情况下，必然是削弱量刑辩护。因此，目前的情况下，假如说法庭先对有无罪的问题先做一个裁断，比如说有罪，在这种情况下，法庭都认为有罪了，被告方会感到很大压力，因为现在有罪了，这样的话，也许被告人会转变态度，他也做有罪的辩护，但是这种认罪可能就不一定是出于自愿的。可能一审完了以后，他二审提出上诉，还是说自己无罪，他可能产生这样逻辑上的问题。目前的情况下要解决这样的问题，比如说在定罪和量刑之间要有一定的间隔，被告方应该有比较多的时间来考虑他辩护的选择。另外，被告人和辩护律师应该有一个进行交流的机会，如果按照现在法庭设置是分开的，就没有办法交流在彼此过程中的意见。 第三个方面的挑战就是律师如何提出量刑意见的问题，律师量刑意见提出有被动性，先是检察官量刑建议，我针对这个量刑建议再提出量刑意见。在其他国家量刑程序的有效的运作有几个要素，一个要素就是比较完善的量刑指南，第二个要素就是量刑的听证程序，第三个要素就是量刑调查报告，第四个要素是附条件的刑罚。他要通过量刑条件的设置，围绕四个方面的问题展开。目前我们国家量刑指南问题，最高人民法院有一个量刑指导意见，但是现在来看不是十分完善。另外，相配套的应该有案例指导制度，否则光有量刑指南，没有案例指导制度，律师也是很难把握的，另外量刑调查报告，现在大家可以看到量刑调查报告必须具有独立性、中立性，这样的情况下量刑程序才能比较能够顺利进行。现在量刑调查报告是各方都可以制作，这样法官也很难判断对于量刑的事实问题。 最后，关于量刑程序改革和程序分离问题，诉讼程序分两大类，一个是普遍程序，一个是简易程序，我们现在在普遍程序方面，在定罪程序的正当化没有完成，关于律师辩护也好，证人出庭也好，被害人参与也好，这些问题都没有很好的得到解决。因此，你很难去设想在量刑程序的正当化方面的改革能够走的很远，他要受定罪程序正当化程度的约束。另外，在简易程序里面，他就是从简的问题，量刑程序这样一种设置也不应该是复杂化。比如打一个简单的比方，原来刑事辩护程序是一个老树的话，通过量刑程序改革就是老树新芽，这个新芽能不能茁壮成长，这个老树的状态也对他起到了制约状态。 综上所述，我对量刑程序改革持一个谨慎乐观的态度。刚才罗法官谈到了小孩开窗户的比喻，在这里我也要说一个比喻，就是大海拾贝的比喻，中国法治的发展处于潮起潮落的过程之中，我们在涨潮的时候，比如说两个证据规定出台，量刑规范化改革，我都觉得是一个涨潮的状态，因此任何一个改革都有受益者，如果我们在座的每个人都能利用涨潮的机会从大海里面拾上一个、两个贝壳，我们实际上还是为中国法制进步做出了每个人应有的贡献。 谢谢！

谢谢主持人，各位司法界的同仁下午好，首先感谢会议主办方对我的邀请。会前我做了一个论文，题目就是《适应量刑程序，加强量刑辩护》，已经提交给了论坛，详细的内容大家会后可以看，我这里主要做一点解释性的发言。 首先，10月1日两个量刑意见已经开始实行了，这个是已经可以确认的事情，这两个意见在网上可以看到。我个人认为前一段时间社会媒体舆论对两个证据规定关注比较多，这个时期相对于两个证据的规定，对于两个量刑的意见关注的比较少，一个是关于量刑实体方面，一个是程序方面，我简称为两个量刑意见，对于这个关注非常少。但是，我认为律师同仁们应该高度关注这两个量刑意见，我在文章里面提到它的意义，它的作用我就不说了。我首先说它能够提升辩护工作的空间，也是契合今天的主题，发挥律师职业效能，发挥职业效能的根本点是要有工作做，我们做了什么，为当事人做了什么，为法庭做了什么，为法制建设做了什么。 我就说一个具体的工作，谈谈我对这个工作中运用两个意见具体的案子。一个是故意伤害致人死亡案件，10月8号刚上班第一天，我们就开了一个会，就是这个故意伤害案件庭审的辩护准备会，因为这个月就开庭，要么就是下个月初开，是一中院的案子。这个案子很有意思，被告人投案自首，他肯定认罪，这个没有问题。前面有过故意伤害和一次寻衅滋事前科，现在正在研究赔偿。因为他们是双方，被害人那方四个人，这边三个人，在斗殴当中把人打死。这种情况被害人那方肯定有过错。在准备会上让我先发言，我说这件事情经过我们反复研究，结合现在最新的司法解释和两高的意见，我觉得这个工作首先放在被害人过错上，如果被害人过错能定成重大过错，咱们有30%的量刑空间。如果定不上，也要定到一般过错，会有10%的量刑空间，这个工作要做好。根据案件事实，咱们再具体总结这个事情。 第二个工作要做什么？要做关于自首这块，自首这块最高法的司法解释里面分九种自首情况，给的量刑幅度是不一样的，我们这个案件可能有两种情况，一种情况是人杀死了他跑了，案件事实已经被发现了，人不一定确定下来，这是一种情况，因为我们这边是三个人，打架的是谁是公安机关掌握的，他是17号发生的时候，18号去的。还有一种情况就是犯罪事实发现了，人也发现了，只是公安机关没有传讯，没有采取强制措施，这两种情况在量刑上是不一样的。第一情况是发现犯罪事实没有确定嫌疑人是谁，这个如果是自首的话，有30%的量刑空间。如果是人也发现了，事也发现了，只是没有传唤你，没有采取强制措施，这个时候有20%的空间。我说咱们要争取30%，争取不下来的话，第二点这个20%肯定可以争取。第三，把工作重点放在这段时间给双方调解，进行赔偿，有10%的量刑空间。在故意伤害致人死亡的情况下，法官有一年零六个月的自由裁量权，然后他还有点前科，但是我觉得前科如果定不上累犯的话，只能拿到法官的自由裁量权里面。我们这个方案就制定出来了。当时参加会议的还有另外一位年龄比较大的律师，他历来认为我辩护比较稳重，我从来不承诺什么，我说这样保守估计可以拿下来40%没有问题，前面有一个基本条件，故意伤害致人死亡基准型是13年，我们争取有40%的量刑空间。那位老律师说你这个意见我不太同意，说你以前历来保守，今天怎么说有40%的把握呢？我说我说的不是把握，是量刑空间。我以前从来不说这个案件有七成把握，六成把握，我不这样谈案子，也不这样接案子。这是工作方法的变化，现在最高院量刑规范已经出来，按照这个套的话，肯定能拿下的是40%，30%就是3.9年，法官有一年半的自由裁量权。最后我们自己准备会上谈争取这个案子争取十年，或者是十年以来，因为有自首，按照最高法院意见可以在法定刑以下裁判，如果累加之后，加加减减之后，在法定刑之下恰好有一个法定减轻处罚的量刑要素，我们这个案件可以争取十年以下。 这就是我们的准备工作会，这个月要开庭，或者下个月开庭的话，上庭我们辩论焦点，第一个焦点就是他是一个重大过错还是一个一般过错，我们以前提出来这个刀本来是被害人拿的，这个事情是由被害人引起的，被害人饮酒，我们再说什么就不知道了。现在，我们要说这是一个重大过错，重大过错还是一般过错，现在最高法院司法解释上没有，这是我们一个着力点，一个辩点。第二，我们争取他的自首是哪种情况下的自首。我相信检察机关可能说你这三个人我已经锁定了，肯定是你们三个干的，所以这个情况就是一般情况下20%量刑幅度，我们说三个人锁定了，但是明确嫌疑人肯定没有锁定，既然没有明确嫌疑人，你还是没有锁定，我们辩论的努力方向就是这里。所以大家可以看出，这个法庭将来我们辩护就是要这样展开，这将是一个量刑辩护的庭审。这样我再往前说，这个是辩护工作空间，我用这个例子来说的。 下一个问题，我们要完善辩护工作手段，刚才陈法官也讲了，送给大家这个礼物叫做量刑辩护，我们律师业内已经提了几年，几位刑事诉讼法学老师一再强调这个问题，我们原来的空间，不管窗户怎么推开，大家感觉到空间越来越少，这是不容置疑的事实。首先，我们能做的无罪辩护和此罪彼罪的辩护，这是我们善于做，我们乐意做，甚至律师兴奋来做的事情。针对量刑辩护，以往没有什么可做的，做的很少，我参加庭审几次遇到这个情况，公诉人觉得认罪了，没有什么可说了，说了几句套话，什么罪大恶极之类的，然后说他有立功，他有自首。辩护人的辩护意见基本上跟公诉人说的差不多。然后，如果我们做了无罪辩护会怎么样？恐怕在座的辩护律师甚至司法界的同仁都清楚，最高检可能有一个制度叫做起诉成功率，要考核，这个起诉成功率别的地方我不知道，至少在北京地区这几年是不是达到100%了，是不是三年多都是100%？起诉成功率三年多100%意味着什么？意味着你所有提的无罪辩护，此罪彼罪的辩护没有任何意义，你的意见没有被采纳。这种情况下，我们辩护空间在哪里？你的辩护手段，工作内容在哪里？这个情况我觉得量刑这两个意见会给我们提供工作的空间，刚才我举这个例子就看到了，我们能够把我们的工作落到实处，去做实事。 第三个方面的问题，我们律师要通过学习，通过目前各个实践工作摸索，要适应这个量刑程序。除了量刑实体指导意见，还有量刑程序指导意见，量刑程序指导意见也是在原来诉讼法范围内程序上的变化。量刑程序因为量刑工作此前三年就开始全国试点铺开，100多家基层中级法院试行这个东西，所以各个地区在试用量刑程序的时候是有一些变化的，方法不同。总的说来，在对量刑程序上有一种模式，一种是绝对分离模式，陈卫东教授大力倡导，在芜湖搞试点就是搞绝对分离模式。就是先定刑定罪审，法庭调查、辩论，有罪了就审量刑的事实。现在基本上最高院的意见是没有采纳这种方式。 但是，我相信法院在实践工作中对重大疑难案件会采取接近这种方式的程序。就是定罪程序之后不马上进行量刑的程序，在中间进行裁判，然后进入量刑模式。第二就是相对分离模式，先进行定罪这块的审理，事实审理，法庭辩论，然后直接进入下一个阶段，量刑的调查和量刑的辩论。第三种模式就是最高院现在公布的简单分离的模式，就是法官主持案件进行的时候，首先进行的是提示你我这个是定罪的事实调查，然后提醒这个时候事实调查阶段还有量刑事实调查，我们要特别注意这个问题。当他说定罪的，这个没有问题，当他说量刑事实调查的时候，我们要有一些量刑的事实，如果又是控方的证据，尤其是有关情节方面的，像我刚才提到的这个，涉及到重要的量刑要素在这里面就要指出来，公诉人肯定不会给你提出来，自己有证据的话，也应该在这个阶段拿出来。下一个阶段，说开始法庭辩论，前半部分进行的定罪的辩论，后半部分应当进行的是量刑的辩论。所以，这个需要我们适应，总体上现在是这种模式。但是，因为前期100多家法院已经进行了试点，所以不排除很多法院在具体复杂案件当中有所变化，适应了这个东西，才会把我们的工作落到实处。 谢谢大家！

这个环节我们共同研究讨论的是量刑规范问题，坦率的讲我是抱着学习的态度，因为这是一个新问题。刚才听了三位法律人的发言，陈学勇审判长主要是送了一个大礼，他说介绍了一个业务，这个业务就是量刑辩护。熊秋红老师又送了一个贝壳，涨潮的时候去拾贝壳。焦鹏律师主要是通过具体案件的办理，来说明量刑辩护的价值，我感觉还是很有启发的。 从2009年开始分别在山东淄博和厦门两个中级法院搞了试点，在全国120个区级县基层法院搞试点。现在总体来看，他们认为试点效果不错，上诉率降低了，各方面反映比较好，到7月份的时候，通过中央政法委做了汇报，肯定了这个方向，所以到9月份下发这个文件。10月1号已经实行了，焦律师刚才讲这个案件已经做了分析了，说是40%。这个在量刑指导意见里面已经量化了，原来我们量刑大家都知道就是估堆法，就是几年就完了，理由也不讲。我们律师辩护的时候，最多就是要求从轻处理，为什么从轻？从轻幅度多大？讲不处理，没有一个准则，没有一个依据。最高人民法院现在有指导意见，把定性和定量结合起来，我感到具有可操作性。当然，这个意见实际上还是试行，可能在执行过程中会碰到很多新的情况，包括我们律师，包括法院本身。因为这个意见是9月13号刚刚颁布，所以没有什么新的意见，就是这个意见一共规定了13个罪，刑法当中一共规定440几个罪，他规定了十分之一不到，像信用卡诈骗、金融票据诈骗，包括其他一些犯罪都没有规定。怎么对量刑过程中进行适用，这个恐怕还要进一步的摸索。不管怎么说，对于我们来说确实是一个新的业务。 特别是陈审判长本身就在最高法院审判工作岗位上，这个量刑规范从我们工作的角度，实际上和法院工作紧密结合，最后的量刑就是在法庭上，公安也没有，侦查也没有，当然检察的时候有点准备工作，但是最后见分销，最后进行证据交换也好、辩论也好，就是在法庭上。最高人民法院从9月13号发布了这两个文件以后，第一个文件是两院三部联合发的和非法证据排除规则是一样的。另外一个文件是最高人民法院单独发的，就是量刑指导意见。我注意这两个文件都是9月13号发的，一个是35文件，一个是36号文件。最高人民法院对这个工作十分重视，他们专门开了一个全国性的电话会议，这个会议开到了省市一级，而且做了大量的宣传。而且在这个之前，刚才陈审判长已经说了这个工作已经做了几年，对于量刑规范，量刑怎么合理问题，学界始终有不同的意见，因为有些案件差别太大，同罪不同罚，有的甚至发现畸轻畸重。所以，就提出了一个量刑统一的问题，量刑公开的问题，量刑透明的问题。 我为什么说抱着学习的态度呢？因为对于我来说也是新的，我们浦东新区人民法院是一个试点单位，最多也就是审判长宣布说现在量刑意见，公诉人对这个案件提出判有期徒刑三年或者是五年，我提出不同意见，就是从轻处理。最后从轻处理也好，三年五年的一句都没有，就是单独搞了这样一个程序。我们现在已经下发正式文件里面，检察机关还有一个专门量刑建议书，我们办案的时候会拿到，除了起诉书之外，还有一个量刑建议书，这个量刑建议书给了我们以后，你就会有针对性，知道这个案件检察机关怎么提的建议，他为什么这么提。当然，这个东西实际上也是依据这个文件来的。为什么我说在试行过程中可能有新的问题呢？比如说现在犯罪庭审的状态，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止，对应刑法22、23、24条，刑法犯罪预备在现在量刑规范里面就讲了几个严重犯罪，故意杀人、绑架等等，这些犯罪一般是量刑的，如果是严重犯罪的话就是60%，如果是一般其他犯罪，就是70%，这个和我们原来讲的对这个案件把握有多大的百分比不是一个概念，原来我们说胜诉率有多大，75%还是多少，不是这个概念，就是量刑减或者是从轻60%、70%。但是，他没有包括不同的量刑幅度，比如犯罪预备，他可以从轻、减轻，甚至可以免除，这个反映不出来，现在我们就光讲了一个百分比，60%、70%。犯罪预备也是一样，包括犯罪中止，犯罪预备是分开的，实行重要的未遂和未实行重要的未遂两个比例，但是对于减轻处罚没有，我想他的弦外之音就是从轻。我们在执行过程中，包括我们律师对这个量刑，当然有些通过一般或者是个别到一般，我们通过办某些案件推出来，在执行过程中要注意这个问题。 我要讲的最后一点，对于我们来说即是机遇又是挑战，所以我很同意我们不要把所有的东西都看的一片黑，实际上我们也有光明的东西，有进步的东西，包括现在的量刑辩护，实际上就是我们提供一个空间、提供一个机会。我要讲的就是我们在座的各位同行准备好了没有？我们最高法院做了培训了，我们律师、我们自己做好准备了没有？ 谢谢大家！

谢谢主持人，也谢谢会议主办方给我这个机会和大家一起交流，我刚才听到两位专家，一位实务界同行的发言，可以说陈学勇法官给我们解读了两个文件，实体方面的五个内容，更突出的给我们介绍了两个文件的四个亮点，这四个亮点当中最引起我注意的应该说最乐观积极的：一个是量刑建议步骤的设计，还有引入量刑建议的问题。可以说这是一个看见的正义实现的一个过程，可以说程序是法律的外衣也正在实施的一个体现。我们也高兴的听到熊秋红博士以一个学者的眼光在积极肯定了两个文件的基础上，冷静的分析了、向我们诠释了这两个文件出台的目的、背景，特别是告诉我们面临的挑战，我们的同行焦鹏博士以他办案的实例告诉我们在座的律师同行，量刑辩护的空间在哪里，我们应该在哪里找。 听了三位的发言，我感觉三位发言都是首先在肯定两个文件积极的情况下，做出了一些分析和思考，也给我们提出了一些问题。这个问题就是两个建议、两个文件是积极的，律师们应该做什么？挑战摆在我们面前，律师应该怎么应战？我们的实务界的焦鹏律师，焦鹏博士已经前行了，在这个过程当中，我认为上一个板块也谈到这个话题，就是我们的律师应该加强学习的问题。就像焦鹏律师说的，律师们应该适应量刑规范的问题，就像青松提到的“我们准备好了吗？”1996年刑事诉讼法实施之后，可以说到目前为止，在法庭上还会经常听到我们的律师在适用以前过去的刑事程序，把一纸辩护词写好了，在法庭辩论阶段发表就可以了，不会发问、不会质证，更不存在其他一些技巧问题。对于量刑辩护的这两个文件，其实是给律师提出了一个很大的辩护空间的同时，给了我们很多的作业。这个问题我前一段时间，大连市检察院搞了一个辩论赛，让我做评委，那一次我深有感触，检察官们没有停止的在学习，我们的律师在干什么？我们的律师是不是更多的在无奈？我们是不是更多的在发牢骚？我们有多少律师在潜心研究我们的专业、我们的技术？应该说这个问题，三位专家提出的挑战也好、分析也好，各方面给我们律师提出的作业是很多的，问题带给我们的是熊秋红博士冷静的分析了一些，比如多个量刑情节怎么解决，被告人不认罪的情况下怎么办等等，会在我们实践当中发生的几率不会小。这需要什么？需要我们在乐观积极的态度下，更多的担当，我们律师应该担当起来，我们应该发现问题，及时的去解决这样的问题。虽然我们没有能力解决，但是我们今天有最高院，最高检，有各位学界的精英在这，能够帮助我们呼吁和解决。 最后，感谢陈法官给我们送的大礼包，感谢熊秋红博士告诉我们这个大礼包里面其实只是两个贝壳，感谢焦鹏博士以他的案例演示了我们如何做好量刑辩护。谢谢！

法邦网继续为您在现场进行报道，目前进行的是第二单元的最后一个部分，主持人是陕西省律师协会刑事业务委员会委员许小平，主讲人仍然是3位，分别为：“李奋飞（中国人民大学法学院副教授）、毛立新（北京市尚权律师事务所律师）、常铮（北京市尚权律师事务所律师），稍好仍将有2位嘉宾进行点评。

谢谢主持人，非常荣幸，非常高兴有这样一个难得的发言机会。主办方给我安排这个题目我是非常犹豫的，犹豫的原因主要是觉得这个话题比较大，而且这个话题是老生常谈的话题，更重要的是刑事诉讼法再修改的状况现在我不是很清楚到底到了什么程度，哪一年会公布出来，会以什么样的面目出现在我们面前，我都不知道。不过好在我今天不想围绕这个话题讨论，我想主要解决刑事诉讼法应该用什么方式去立，刑事诉讼法有一些技术，可能过去我们不太关注，如果说刑事诉讼法是国家提供给律师的武器的话，我们看看这个武器有没有效果，有没有用，我们如何来改善它的性能，我想这样即有利于发挥律师辩护职能，也可以改善律师执业环境。 目前律师的状况大家都很清楚，律师权利的保障也存在一些问题，这些问题原因很多，但是在我看来有很大一部分原因与刑事诉讼法本身的规定是有关系的。我们都知道辩护律师权利的进程始终是与刑事诉讼法的状况如影随形，大家都知道1996年刑事诉讼法修改之前，律师只能在开庭前介入，开庭前七天，有的严重案件是前三天。1996年刑事诉讼法修改以后，我们知道律师可以提前介入了，上午李贵方主任也提到了我们律师存在的问题是前进中的问题。确实很多人认为律师提前介入似乎有点超前，过去还有这样的话语。但是，我们看到1996年以后，律师权利确实存在很多问题，比如现在已经归纳出来的像会见难、阅卷难、调查取证难、申请取保难、辩护意见被采纳难，还有一个害怕，就是害怕出事。这些问题我们律师界很关注，学界也很关注，社会很多方面都很关注。我们知道在2008年，在刑事诉讼法没有修改的情况下，《律师法》首先做了修改，在律师权利问题上做了一些调整，比如说关于会见问题做了重大调整，按照新律师法规定，律师只要凭三证就可以直接到看守所会见，无论是什么案件。但是，我们知道《律师法》并没有实施，《律师法》生效以后，当然生效的时间我们都知道，是6月1号生效的，据说这个日子不是好日子。所以，现在又在讨论《律师法》和刑事诉讼法如何衔接，可见大家还是期待刑事诉讼法的再修改。 刑事诉讼法应该怎么修改？这几年关于律师权利我们已经讨论很多了，很多人说目前的一些权利限制太多，很多人说要取消这些限制，比如阅卷范围，调查取证，再比如在场权，很多人主张给律师，不仅在讯问的时候给律师，甚至有人主张在搜查扣押的时候也给律师。还有强迫被告人认罪的问题，你做无罪辩护，你的当事人都认罪了，我们知道我们国家被告人认罪概率是非常高的，至少超过80%，这样你的辩护空间就很小了。我们未来刑事诉讼法修改是不是应该进一步增设这些权利，我想这个可以争论。但是，我想如果目前我们刑诉法已经给的权利，能保障很好的话，我们律师绝对不会这么抱怨，不会每次开会都成为一个诉苦大会。怎么保证刑事诉讼法的落实，也是未来刑事诉讼法关注的问题，如何让刑事诉讼法成为律师手中强有力的武器，这是律师们非常关注的话题。 我们长期以来都非常关注一个格言，叫做无救济则无权利，救济始终是与权利相联系的，律师的权利也好，当事人的权利也好，只要你有法律上的权利，这些权利一旦被侵犯，就要有救济的渠道，现在没有。我们刑事诉讼法不像一个法律，我们看刑法哪有这样的规定，禁止盗窃、不提倡强奸？我们刑事诉讼法有这样的安排，这样就使刑事诉讼法丧失了法律的品质，成为了一种口号和宣言。目前我们对于刑事诉讼法需要改善立法技术，需要为违反程序的行为设定法律后果，使得那些遭受公权力侵犯的当事人也好、当事人也好，有一个救济的机会。本来刑事诉讼法是给了这样的空间，刑事诉讼法第14条赋予的任何诉讼权人的控告权，可是没有下文，向谁告，不受理怎么办？没有安排，说明刑事诉讼法立的太粗。过去立法原则就是宜粗不宜细，导致需要以后用大量的司法解释填充，有的司法解释违背了立法的本意。所以，未来刑事诉讼法真正成为法律，需要改善立法技术，这是刑事诉讼法本身应该做的。所以，要想提升律师辩护的效率，刑事诉讼法是首当其冲要调整的。 另外，从大的司法环境，刚才我们讲改善律师执业环境，上午郝银钟教授也强调律师执业环境是大的司法环境一部分，大的司法环境要想改善，光是刑事诉讼法修改是不够的，恐怕需要司法体制进行调整，比如权力重新配制问题，公检法机关权力怎么配制，现在是分工负责、互相配合、互相制约体制，使得公检法三机关成为平起平坐的权威主体，没有一个权威，法官不能独立裁判，面对被告人做的无罪辩护不敢采纳，面对刑讯逼供问题往往采取回避态度。实际上我们这两个规则大家都很关注、很兴奋，其实在那以前已经为律师进行程序辩护提供空间，高法解释有61条，凡是经过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗这四种手段取得的犯罪嫌疑人的供述不能作为证据，这个东西1998年已经出来。也有一些律师试图通过这个条文进行程序辩护。但是，在我们见到的法庭上，很多法官对这个刑讯逼供问题往往采取比较冷漠的态度，不太重视。很多法官说了没有程序，没有方法来调查是不是真正的发生了刑讯逼供。过去司法解释里面也没有确定到底该谁承担证明责任，证明到什么程度都没有规定。所以，这个规则颁布之后，可喜的是他确实做了一些程序性安排，使得排除有可能在中国刑事法中发生，这个是值得我们欢欣鼓舞的，也是让人振奋的。这个规则包括我们新《律师法》的规定能不能吸收到我们未来刑事诉讼法里面，我觉得这是可以期待的。 当然，在刑事诉讼法修改以外，需要调整的还有很多，比如看守所的规则问题，目前有公安管理，公安是侦查机关，侦查机关同时承担羁押的管理工作，这个对律师会见不可能是有利的。到底应该由谁管？我看到不同观点，有人说保留，有人说交给司法行政机关，到底谁来管？这是政治家的事情，他们来拍板，我们可以讨论，可以研讨。 总而言之，律师权利的改善，律师职业效能的提升确实是很复杂的事情，是牵一发而动全身的事情，这里面我想有很多话题可以值得研究，比如说我们如何看待刑事辩护，到底什么是刑事辩护？这样一个常识性的问题我们研究清楚没有？如果说刑事辩护是诉讼的话，为什么诉讼程序没有开始就把人抓来，诉讼阶段应该是打官司，是国家告这个人，要有人裁判他的行为是不是犯罪，为什么程序没有启动就把人抓来？我们为什么建立法庭？为什么设立辩护制度？这些话题都非常值得研究，别看这些是常识性的话题，但是这样的话题很难通过一天半的研讨讨论清楚，我们未来有很多的使命，我们每个人都责无旁贷。谢谢大家！

感谢主持人，其实我是本着来学习的态度，作为一名年轻的律师，今天有幸参加这样一个会议，聆听这么多专家教授的指点非常荣幸。刚才两位专家都讲了，我在事先还跟他们沟通过，我说你们讲什么内容跟我说说，我担心我讲不好，他们讲完了我就没得讲了。后来沟通之后发现他们说他们讲的跟我讲的不一样，后来发现他们讲的就是我想讲的。但是，我还是想说一下我自己的观点，就是我自己经验的感觉。 我想对于这个话题是刑事辩护与刑事诉讼法的再修改。刚才两位专家讲了刑事诉讼法再修改这个问题是老生常谈的话题，之所以这么受关注，我想它的重要性也不用我多说。这个话题其实是很大的一个话题，不是我们开一两天研讨会可以解决问题的。这里面我想从三个方面谈一下我自己的一些想法： 第一，为什么这个话题这么受大家关注？我想很多专家、学者其实都从刑事辩护的价值、刑事辩护的构造、刑事辩护基本制度这些理论方面进行了高屋建瓴的论述，包括这么多年来刑事诉讼法的修改也是建立在这样的思想理念和价值观念之上。作为律师来讲为什么要修改刑事诉讼法，就是它本身存在问题，它有不足，所以我们呼吁修改刑事诉讼法。它的不足就像我们今天上午谈到的律师的三难、五难，包括郝银钟总结的十难，难在什么方面？首先是刑事诉讼法没有规定这些权利，没有赋予这些权利，所以导致在现实操作中存在这个难那个难。再就是法律规定就不明确，不明确就造成了因为我们控辩三方，各方承担的诉讼的价值和角色是不一样的，对于在追求诉讼价值、诉讼结果的时候也是担当不同的角色，如果我们对法律不明确解释的时候就会产生争议。如果法律不明确规定，我们就是站在各自立场进行法律解释，可能把法律进行不善意解释，造成实践中存在这样那样的困难。我觉得从律师角度来讲，更关注《律师法》，《律师法》的出台和刑事诉讼法的冲突，也是迫切使刑事诉讼法修改的一个契机。《律师法》现在规定了很多，包括律师的会见、阅卷、调查取证等等权利，其实无论在理念上和实践中都是非常超前的，给律师提供很多刑事辩护空间。刑事诉讼法没有修改，我们现在在平常很多会议上，很多的研讨当中也提到了，新法和旧法的关系，上位法和下位法的关系，一个是全国人大制定，一个是全国人大常委会制定的，到底执行哪个法律。人大法工委在2008年8月的时候在网上有一个说明，明确有一个答复，遇到宪法的原则，是人大常委会可以对人大制定法律在不违背基础原则情况下进行修改和补充。按照这样的说法，恐怕《律师法》可以得到贯彻和执行。但是，实践中我们在工作的时候，我感觉北京地区，包括上午很多律师提到了大连和一些地方运行的比较好。但是，在一些偏远的地区，比如我曾经在安徽办案子，他就不执行《律师法》，到审查起诉阶段就是不让阅卷，答复就是刑事诉讼法没有这样的规定，我们按照刑事诉讼法的规定。所以，根本的原因还是在于两个法律之间的冲突。所以，我觉得就是因为存在这样的冲突，所以刑事诉讼法的修改是势在必行，至少要保证法律与法律之间的统一，这是法制国家基本的要求。法律既然存在冲突怎么可以做到这一点呢？从这点来讲，刑事诉讼法受到大家的关注，特别是受到律师关注很重要的原因。 第二，怎么改？需要改的地方肯定很多，包括我之前参加熊老师他们的研讨会，也听一些教授讲，包括我们跟最高检察院理论研究所在交流过程中，他们也提出来现在他们在研究的被告人权利保障，以及搜查、扣押的合法化等等，这个都是涉及到刑事诉讼法修改的重要内容。我想说一点，就接着毛博士谈到的，就是刑事辩护有效性问题，怎么改？跟我们这个主题是相关的，发挥律师职业效能，改刑事诉讼法，律师希望改的原因就是希望通过刑事诉讼法的修改能够有律师发挥效能真正的空间，这个效能怎么发挥？这个有效性到底是刑事辩护的过程有效还是结果的有效？我们到底追求哪个？就像刚才熊老师提到的，现在是涨潮的时期，两个证据规定，量刑规范的出台，其实从形式上来讲，从过程上来讲，给律师有效辩护都提供了空间。但是，就像毛博士刚才讲的，其实你辩你的，人家并不听、不采纳你的意见，结果的有效性是缺乏的。我们不能光追求这种形式，我觉得还是要追求结果，我们法庭上辩的热热闹闹，结果最后不采纳，对于当事人权利其实并没有得到保证，从形式上看是保障了，但是最终追求的结果并没有保障。所以，刑事诉讼法的修改就像毛博士说的发挥效能的问题，这里面发挥效能就是司法救济，怎么设计一些救济程序，所以我觉得刑事诉讼法的修改提两点我自己粗浅建议：第一，要与《律师法》衔接，不仅是《律师法》，以及先出台的两个证据规定，包括量刑规范，还有刚才说到的最高检出台的律师可以介入逮捕程序听取律师意见。现有这些司法解释、司法规定是不是将来刑事诉讼法的修改时候都应该纳入进去，至少不要和现有法律存在冲突，首先要把冲突改了。 第二，要加强救济程序，我们经常在开刑事诉讼法修改的研讨会的时候，很多人都提到这点，现在规定了很多律师权利，比如律师凭三证会见，不按照这个规定做，律师怎么救济这个权利？这样的证据是不是将来就要排除掉？这方面没有规定，可能刑事诉讼法还要在操作层面上、技术层面上有一个明确的解释和规定，这样才能保证我们确实达到刑事辩护有效性的结果和过程相结合、相统一。 最后，我想谈一个问题，既然主题是刑事辩护与刑事诉讼法再修改，我就想谈刑事辩护和刑事诉讼法修改有关，作为刑事辩护律师，刑事诉讼法的修改肯定给我们带来空间，这是毋庸置疑的。这种空间需要我们律师做什么？刚才大家讲到我们律师准备做一些什么？第一就是陈老师刚才教导我们的，特别是对于我们年轻律师，我们要把我们将来修改也好，现在所有的法律法规也好，我们应该掌握它的精神，首先我们要学习它，要从技术层面上把握它怎么操作，这是必须的。这里我想对于年轻律师更多的呼吁就是，包括律协也好，包括资深律师也好，多给我们提供一些学习的机会。其实我们律师的学习机会，这种培训是不是应该更规范化？这是另外的一个话题，但是我觉得现在有国家检察官学院，国家法官学院，律师是不是也要有这样的培训，给我们技能上进行提高。我觉得前景肯定是美好的，就像熊老师和罗法官说的，我们是推开了一扇窗，看到了一片希望，我们是拾到了一片贝壳。但是，有权利必然有义务，权利背后还存在着风险，所以提供了机遇的同时必然有挑战，刑事诉讼法修改之后，给我们权利越多，我们可能在行使权利中越会碰到更多风险，可能出现更多问题。律师更重要的一个问题就是怎么加强风险的防范，在权利面前提高风险意识，加强防范风险的意识。所以，我自己认为应该从这两点，一方面是加强学习，一方面是要谨慎的乐观，在乐观的同时还要注重自身的提高。 谢谢大家！

不好意思，谈不上点评，今天能有幸参加这个会议，有这个学习机会，我觉得非常高兴。 无论从学界也好，司法实务界也好，各方面信息是非常丰富的，而且这个也造成一个很大的问题，作为我个人来说，由于个人的学识、能力方面的限制，无所适从，我都不知道哪个意见更好。所以，这种学习的机会可能就是听众君一席话，胜读十年书。要感谢尚权刑事辩护论坛主办方给我这个机会，我跟张青松律师也开了一个玩笑，我说看来看去全国的律所，还有这样做的律所，不是搞辩护业务的律所，搞理论研讨的律所。但是，这个确实是一个创新。谈到今天的论题，从学术角度也好，或者从律师不是个案怎么进行辩护、怎么进行操作的角度谈发挥律师职业效能这个东西是很新颖的，而且也促使大家、也促使我对于这个效能，或者整个律师界发挥什么作用，达到什么效能，确实有一个很好的机会进行思考。 前面我们三位发言人都讲了非常精采的发言，他们一方面角度是不一样的，但是总体上是这样一个角度：第一，我们实践中确实存在一些问题，律师在辩护中遇到一些障碍，这些障碍某些程度上是妨碍的律师辩护效能的发挥，可能有些律师在具体个案中也有体会。有些律师在深入研究中，可能提升到一定理论层次论证这个问题，所以这个是大家都论证很充分的，李奋飞教授和毛立新教授也对这个问题和现在的刑事诉讼法进行了深入的解读，解读的很细，包括规则以及规则存在的问题。包括他们也强调现在可能很多问题并不是立法问题，还有实践执法中和立法的问题，有的是有了规则而不执行的问题，这个也值得我们深入思考。 说到这里，我有一个体会，因为我家里面也有人从事律师工作，有时候也谈起来，有时候遇到法官和检察官也会谈。现在整个法律职业氛围来说，法律职业共同体是我们都意识到了，或者说我们都觉得我们需要这样一个法律共同体，或者现在某种程度上存在一个共同体。但是，在态度上不一样，总体来说律师、法官和检察官这三者来说，检察官和法官职业化的倾向更明显一些，不是实践状态或者是制度上的，而是心理上的。现在有些情况，我们从整个学界探讨我们律师辩护当中的一些问题的时候，我体会到实际上情绪性的东西还是有的，而且在进行具体工作的时候、探讨问题的时候，有时候可能某种程度上我们觉得实际上就是在心理学也好、或者社会学也好，律师某种程度上是塑造自己在受压迫的社会氛围。实际上个案当中我不否认是有，但是总体上我们司法环境的改革来说。有一段时间我是对咱们整个司法制度进步状况做了一个粗浅的浏览，谈一点个人感受，我们从1979年之前没有刑事诉讼法，1979年才有刑事诉讼法，一直到1996年的刑事诉讼法。这整个过程中规则是在不断建设的，是从无到有的，是从少到多的，是从粗到细的，越来越精细化，在这个过程中大家都注意到了，包括好多律师注意到了，律师的情绪越来越不好了，感觉遇到的问题也越来越多，事实上这正是一个好事，对于律师群体也是一个好事，为什么？因为规则多了，他思考得多了，整个社会氛围给律师思考空间更大了，以前没有这个规则的时候，我自己都想不到还会遇到这个问题，以前不准你介入的时候，你根本想不到他会让你介入。所以，这是挺有意思的问题，我只是谈我自己的一点感受。所以，我说我的规则，包括以后刑事诉讼法修改了，规则更精细了，更复杂了，会不会有更多的问题？这个是很难说的。因为实际在执法过程当中，这个进步，或者是我们要达到的和谐状态是需要各方进行推动的。所以，在提出修改法律问题的时候，他们都提到一个执行问题，实际上我现在更愿意把执法这个问题，不仅仅是法官、检察官，我觉得执法的问题，律师也是在执法，这个就涉及到律师定位问题，我后面会再说这个问题。常铮律师还是专门点到了职业一体化的问题，我觉得讲律师辩护，或者是律师职业效能空间也好，实际上是一个背景或者是整个潜台词是整个司法工作效能的问题，就是说公检法机关都有追求效能的问题，这个可能需要一个平衡。所以，大家的意见都是非常好的。 今天讲到这两个证据规则，讲到了量刑规则，讲到这个问题的时候，里面好多可以操作的东西，法律的规则，这都是辩护使用的技巧，或者是辩护的点。你上哪个地方辩护，辩什么，没有规则的时候，你什么都不会辩，你想辩也辩不出来。大家之所以说有这个问题，有哪个问题，就是规则不健全，或者是你自己把握不了这个规则，但是法治的目标可能就是谁也把握不了这个规则，规则就是规则，不是让你把握的，他是自己自动运行的，所以这个自由裁量的空间，在新的量刑规则、证据规则出来以后，律师、检察官、法官在法庭上怎么切磋、怎么磨合，怎么给互相之间留下空间，因为我不懂这个东西，所以就谈一些空洞的体会。我们在法律建设过程中可能也会遇到这个问题，如果是这个问题，是留给了法官和检察官太大裁量权的话，世界上任何一个规则都是要填补这个空白，填补了检察官和法官的裁量权之后就会给律师更大空间，这就是规则精细化的过程。 再进一步说刑事诉讼法的修改，我学刑事诉讼法是十几年、二十年的经历，刑事诉讼法谈到修改的时候是两个层面的问题，我们大家比较关注的就是个体化规则的建设，所谓个体化规则就是作为一个律师在处理个案的时候，涉及到我个人，我明明可以看到的规则，对于我可以直接拿来用的，比如介入、比如三难，这些规则实际上是个体化的规则。但是，还有另外一些规则是情理化的，或者是普遍化的规则，就是这一个规则把法官、警察管和律师都卷进去的规则建设。实际上这么多年我看学术论文，没有人讨论这个问题，律师群体没有讨论，学者也很难涉及这个问题。比如庭审规则的建设对于律师的辩护空间、对于律师的辩护效能有什么影响，这其实是非常有意思的问题，如果现在精细化了，精细化的结果就是刚才有人说的法庭可能更费时、更繁琐，律师的效能是什么？是挣更多的钱，还是这个案子来辩对方。但是，关注个体也好，关注群体也好，整体来说，我觉得群体化的规则可能会影响个体化规则，而且我有一个观点，我不知道对不对，有些人说司法是公正最后一道保障，有人说谁谁谁是保障，检察院也好，公安也好，律师就是为了向当事人辩护，不存在主张正义的问题。我觉得这些都不对，从我的观点来说，公正这个东西不是一个机构也不是一个人，公正或者是司法公正是一个机制，你在任何一个方面，一个人都做不到公正，你如果相信法院能公正，我觉得你是单纯的相信。如果有规则的法院能够公正，或者是合理的司法制度可以公正，所以我们说司法是最后一道保障就说法院是最后一道保障，实际上检察院不是最后一道保障吗？律师不是吗？其实都是，其实公正是三家在一块弄出来的，不是法官就可以公正，检察官就可以公正。所以，涉及到这个观念的时候，现在我也弄不明白，我也想跟大家讨教一下，或者请教一下大家律师的定位，这个涉及到具体问题，比如涉及到程序也好，法庭上的律师和庭审前的律师有什么区别？我们知道法庭上是辩护律师，他要代表当事人，依法独立行使辩护权利，这个好说，只要有规定就可以，而且明白是怎么独立的。但是，审判前、审判后、审判中有什么区别？我们的介入，律师是干什么？从规则也好，制度也好，我觉得有一点有意思的事情，我不觉得辩护是随便的，律师一定有一个向谁说的问题，而且在庭审前，就是在一个国家庭审前程序保障人权的内容是怎么设计的，或者说一个庭审前的程序主要的目标是什么，这个还是需要思考的。所以我想律师在审查起诉阶段，侦查阶段的介入是怎么定位？是不是冲着实际问题去的？这个也是值得考虑的。有些国家的设计，多数国家对律师在审判前的一系列设计里面是很少涉及到事实问题，所以这个东西在我们程序设计当中到底应当给他多大空间，有多大的效能。在庭审当中，程序辩护怎么利用庭前的成果等等，这个也是一个很重要的问题。 另外一个就是关于观念的问题，还有一点就是我们都知道有一本书叫做《通过法律的社会控制》，就是一个社会规则的达成或者一个社会规则的运转是怎么来的，是不是某一个人，某一个群体通过一定方式就可以达成社会规则运转，或者可以有效控制这个社会，我说的是控制，并不是管住他想杀你就杀你，而是实现社会有效运作，这个是怎么实现的？人家提出是通过法律的社会控制，这个实际上就有一个问题，我们现在说司法是什么？司法从这个意义上来说，从社会学意义来说也是一个控制社会的过程，你在法庭上的目的不仅仅是被告人或者是当事人有罪没有罪，进不进监狱的问题，实际上是对社会控制层面的结构，或者是控制层面的方法。你通过这个方法使整个社会达成对规则的认识，从这个角度来说，作为一个律师个人执业行为和整个法律制度构建是有一定区别的。所以，从这个角度来说，一个律师是一个社会管理的有效参与者，他对重要规则，当然也有这个成分，想让被告人放出来，实际上他有效的规则也是要向社会声明一定法律规则，他的职责也是这个。他的规则声明方式和检察官和法官是不一样的，他是反面的，你检察官、法官说的不合适的地方我是要指出来的，规则是这样的，规则不是一个具体的死的放在那的条文，他是一个建构过程，你只有这个方法弄明白了，这才是规则。为什么有人老是批判立法问题，实际上就是执法中怎么有一个有效的机制是很重要的。我记得有学术中研究协商式执法，是不是你跟检察官商量商量，这就是协商了，我觉得不是这样，协商是司法深层的东西，律师的观念要转变的东西，把自己抬升到和法官、检察官平等，你自己心理要有这个意识。所以，为什么讲律师定位，法律规定是依法辩护，你必须是根据法律来，而不是根据当事人的立以来，这个中间是有区别的，这个是在司法中很重要的一个问题，我觉得这个东西比如说律师的道德感的建立和本身的控制、自控提升的问题。实际上现在说句不客气的话，法官、检察官有不象话的，律师也有不象话的，这个东西就是这个，你把老虎放在笼子里面，其他都是兔子，他吃了，其他都是狼，他也吃兔子，所以不存在吃不吃的问题，看谁可以掐住的问题。所以，本身效能的建设这个问题实际上是一个很复杂的体系，这个体系我觉得不仅仅是我们立法的问题，还有执法的问题，还有社会心里的问题。再远了说还涉及到普遍的社会控制方面，比如社会金融体系，这个咱们不说了，因为不是咱们关心的问题。 所以，整个来说，这些观念定位上现在都是需要深入研究的问题，因为个人水平有限，我想不出来这些问题怎么解决，或者理论中应该怎么样，现实中应该怎么和现实挂钩，但是我觉得这些是应该研究的，可能有点太悬了，是华而不实的东西，但是说一说不一定不好，研究研究可能有时候像我这样的人坐下来研究点东西，我觉得就比我出去闹事要强得多。所以，思考这个东西有时候是可以对一个人的行为模式产生一些影响。所以，我今天一个感受就是每个人都深入的思考，每个人都非常理智的解决问题，包括我们律师朋友提到了很重要的问题，就是你的职责定位，你总是跟政府对抗的角度思考这个问题，并不是说每个人跟政府对着干。实际上不是这个问题，在整个法治国家建设过程中，或者是民主国家规则当中没有任何一个群体是完全对立的，实际上他只有协商或者是只有妥协，没有完全对立。你就算是美国说制衡也好，他只讲制衡，他不是对立，他是制衡，就是互相的牵扯，你掉下去我也跟着掉下去。

欢迎继续收看第四届“尚权刑事辩护论坛”，今天是论坛第二天，法邦网继续为大家在现场进行直播，现在进行第三单位第一部分，北京市尚权律师事务所律师万大强主持，主讲人有马来西亚律师Jerald Gomez，尚权律师事务所律师吴骋，王继涛。北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会秘书长李肖霖、辽宁省律师协会刑事业务委员会主任罗力彦将进行点评。

各位嘉宾，大家早上好！我是尚权律师事务所的律师万大强，这节的会议由我来主持，这个单元的主题是刑事辩护的未来，就是赵本山说的那个“明天”。第一个题目是律师职业效能发挥的途径，这个题目和咱们论坛的主题一模一样，这个主题很重要，希望大家踊跃参加。今天我们请来了三位主讲嘉宾，一位是北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会秘书长李肖霖大律师，第二位是马来西亚的律师，因为我们往届请的都是欧洲的律师，这次我们请了亚洲的律师，看我们国外的同行是怎么处理这些问题的。第三位是尚权律师事务所的吴骋律师。今天请来的点评嘉宾是有多年从事刑事业务的法官、现在做法学教学工作、中央财经大学法学院的郭华教授，还有北京航天航空大学法学院的岳悍惟教授。 首先，我们欢迎马来西亚律师JeraldGomez演讲。

大家早上好！感谢主办方尚权律师事务所以及中国人民大学法学院对我发出的邀请，也感谢中方的热情好客，我非常喜欢昨天的晚宴，也非常喜欢在会后跟诸位律师的交流。我为大家准备了发言的材料，在我们的论文集里面找得到，叫做《马来西亚刑辩的今天》。由于时间比较短，所以事先我让翻译把我的幻灯片翻译成了中文，我在讲的时候希望大家能够边看幻灯片边听我讲，这样可能全部理解我讲的意思。 我也想给大家介绍另外一种路径，进一步强化这一点，也就是说上级法院的裁决一定对下级法院具有约束。具体怎么做呢？首先要对裁决进行公布，让广大的民众都知道上级法院的裁决，而且知道背后的理由是什么。这样就给公众机会来对你的裁决进行审视，让学者对他进行审视，律师因此也有了机会读到裁决，并且对裁决发表自己的意见，甚至提出批评。这样当然也能够推进法律的一致性和确定性，或者是司法的确定性。假如说上级法院的裁决对下级法院具有约束力的话，每次在对一个案件进行裁决的时候，这个裁决就会受到复核，最终裁决会做的越来越好，越来越精化。另外还有很重要的一点，昨天有人提出了一个问题，说我们到底需要多少部法律？我们需要多少部规章？是不是有一个倾向是我们把法官变成了机器人，变成了电脑？还有量罪的考量的因素是很多的，而且我们是不可预计的，假如说对你们昨天讲到的每一个边缘化的行为都要法律进行规制的话，或者用规章进行规制的话，那么法律就会太多，整个法律发条会变得太庞杂。因此，我们就要强调要给法院裁决权，但是他要说明理由，并且要有约束力。而且法律的发展应该是应民众的期望而改变。 谈了很多的话题，但是我们两天会期时间非常短，因此我仅能从宏观的角度上依照这个话题去讲一讲。上面大家看到的头两点是硬件部分，而且对于任何一个司法制度来说，这两个硬件部分非常重要，就像电脑一样，我们即需要软件，也需要硬件，仅仅有硬件或者只有软件的话，电脑是无法运作的。接下来的两点是软件，都是跟律师有关系的，最后一点是密匙我讲的意思就是律师带来司法制度什么变革。 昨天我们已经听到有律师提到法律当中规定的权利，但是缺乏救济，我们也听到虽然有立法，但是却没有执行。我也听到了李奋飞讲到对于整个司法制度的改革是必要的，也听到来自辽宁律协的罗律师讲到对于律师的培训，还有我们自身的能力建设，以及我们做好准备是非常必要的。同时昨天大家提到了律师的风险以及在执业当中遇到的恐惧感，至于说大家的结论还没有达成共识，我们提到了现在量刑方面是同罪不同刑的问题很严重，你们也提到了法律之间的冲突，刑事诉讼法与修改过的律师法之间的冲突。还有证据排除方面遇到的问题，另外你们也提到了律师的作用，并不为整个社会有非常好的理解。 首先我必须强调权力分立的重要性，之所以我们强调权力的分立，是因为我们相信权力会导致腐败，绝对的权力会导致绝对的腐败。在马来西亚立法、执法以及去判定法律是否得到有效执行，这些权力是相互分离的。司法的独立，我们认为是特别重要，他必须具有独立性，必须与政府其他部门分离。还有任命的程序必须是清晰的有法律规定。律师一旦任命的话，不能够随便解职，应该具有忠诚制，政府任何部门不能因为自己意愿对律师进行解职。昨天我听到一个发言人进到中国律师现在具有恐惧感，但是法官也是人，法官可能有时候也会有恐惧感。因此，应该有机制来保护法官的利益，在马来西亚的话，一个律师是不可以随意被解职的，除非是依照我们马来西亚的宪法125条，按照宪法125条，如果对一个法官进行解职的话，需要马来西亚的总理向国会提出动议，国会上下两院都要进行投票，才能把一个法官解职。程序是设计的如此的困难，以至于在马来西亚历史上没有一个法官被解职过。这样的话，就使得法官在做出裁决的时候可以进行自由的裁决，而没有任何恐惧。因此，我们制度强调相互制约、相互平衡，政党向人民负责，政府的运作必须是在议会所制定的法律框架之内。 政府是进行政策的制定，但是一些日常遇到的社会矛盾则是由司法系统进行裁决。宪法是我们至高无上的最高法律，也保证了每一个公民的基本权利和基本自由，所有法律必须依据宪法进行解释。任何人不能对宪法进行修改，除非获得国会三分之二以上票数的通过。但是宪法的基本结构既使是获得了国会三分之二的投票通过也是不能改变的。如果对宪法基本结构、基本框架进行改变的话，政府必须是进行全民公决，才能够对宪法的基本框架进行任何修改。其中一个基本框架不允许修改的，除非进行全民公决的就是权力的分立这条原则。 我们认为司法有两大支柱就是终极性和确定性，国会所通过的法律，在很多法律规定了公权力的权力和责任，我们的刑法也是非常细节化，非常精确。在我们警察法案当中，规定了警察的确定，同时也规定了警察的责任，律师法也是一样，大家可以在这个幻灯片上看到。 我们认为司法有两大支柱就是终极性和确定性，国会所通过的法律，在很多法律规定了公权力的权力和责任，我们的刑法也是非常细节化，非常精确。在我们警察法案当中，规定了警察的确定，同时也规定了警察的责任，律师法也是一样，大家可以在这个幻灯片上看到。对于法律的解释是强调和谐的解释，最高法院在裁决当中必须在裁决书当中解释理由，而且清楚的阐释裁决的理由，最高法院的裁决对于下级法院是具有约束力的。之所以要在判决当中清晰的解释原因，就是预防随意性的裁决。昨天我也听到在会议中有人提到现在中国新的政策文件出台，要求未来裁决书当中也要对裁决做出理由解释。 下面，我们看一下马来西亚民众对于律师有什么样的期望。昨天有人提到律师最重要的作用应该是什么，马来西亚的法律就此有非常好的说明。除了为被告提供辩护之外，律师还有一个非常重要的作用，就是保护公众的责任，维持正义、抛弃私利、不为恐吓和恩惠所动。昨天我记得黄永先生讲到我们应该提高律师的地位，把他们称为准司法人员，把他们作为准司法人员对待。因此，律师应该可以去对法院的裁决进行质疑，而且在发表反对意见的时候，你不需要担心你本人对于法庭的反对意见会对你的职业生涯产生什么不利的影响，尤其有时候你要表达一些甚至和你的个人利益不相符的意见，如果说你连自己的利益都不顾去表达你的法律意见的话，你就会赢得公众对你的赞赏。假如我们都能做到这些的话，能够抛弃自己的利益提出自己的辩护意见的话，最终就会赢得公众、社会对我们的理解，让他们了解我们律师所能起的作用，以及我们职业的价值。在所有的英联邦国家，以及在美国，这种律师对所有公众负责的首要作用都是有法律方面的明文要求的。因而，社会也给律师一种特殊的待遇，他们可以在法庭自由发表意见，这是给律师的一种特别的待遇，没有任何其他职业有这种待遇，可以到法庭上对质法庭，可以发表自己的意见。作为一种回报，律师必须能够有胆量去对法庭的裁决，对于公诉人的意见提出反对意见，不管是在马来西亚还是在任何一个地方。这些原则不仅是在中国，在所有的国家都是共通的。 昨天一个发言中提到了中国立法和国际人权公约的衔接问题，我要指出这一点在实现公平审判和司法进步方面非常重要。昨天我听到了律师发言当中谈到了中国执业当中诸多困难，包括会见难、阅卷难、调查取证难，还有刑讯逼供，还有超期羁押，还有公平审判权的实现，这些难题实际上在马来西亚、在英国都曾经遭遇过。这些“难”都不是什么新的困难，除了语言的不同，如果在这大家都说马来语的话，我就会觉得你们谈的都是马来西亚的问题。当我在英国学习，研究英国问题的时候，我发现所有的这些困难，英国在100年前也遭遇过，美国也遭遇过同样的问题，非洲也遭遇过同样的问题，所以说这些困难不是新问题，执法的问题，人民权利的问题是已经长期存在了很久了。当昨天大家在讨论刑法修正案八，以及对于刑事诉讼法修改的时候，使我回忆起了很多往事，但是马来西亚这些年也发生了很多变化，在美国、英国也发生了很多的变化，所有的国家都在朝向某一种方向前进。因此，我也要给大家一种鼓励，就是中国的事情也会朝好的方向发展，最终相信中国的司法也会变成与国际司法方面的司法标准文书相一致。从现在来看，我们的最终目标应该是以国际人权标准作为尺度。在联合国中国扮演着非常重要的作用，什么叫公平，什么叫正义，国际文书给了我们非常重要的指导。 昨天有一个发言人在发言中问到了一个问题，就是司法的定义到底是什么？随着时间的推移，我们看到对于司法在国际文书当中已经有了一个确定的定义，而且是大家得到了共识，也就是世界人权宣言，还有公民权利政治权利公约。什么叫公平，什么叫正义，什么是司法？还有日内瓦公约是对所有国家都有约束力的，也可以给我们提供指导。中国是联合国安理会的成员之一，因此他对世界和平负有责任。中国也有权把某些国家的领导人带到在海牙的国际刑庭进行审判。我不知道大家读了新闻报道没有，就是关于苏丹的总统阿尔巴西亚，还有利比里亚的总统，所有这些国家领导人都通过联合国安理会送交给了国际刑庭进行审判。 昨天有一个发言人提到说我们温家宝总理在联合国大会上做了发言，也提到了中国政治改革和司法改革，因此我们更可以在这里谈司法改革和政治改革问题。因此，我们可以看到中国正朝着这个方向努力，这是一个关键。 再回到我们今天的主题，在任何一个国家我们都需要一套司法制度，它可以做出审判、可以做出裁决。裁决的事项我在这个幻灯片里面也列出来了一些，在马来西亚有明确的关于司法系统运作的立法方面的规定，行政机关、警察部门是否滥用了自己的权力，是谁说了算呢？应该由司法部门，是司法系统做出裁决，司法系统有解释法律的权力。作为起点，我相信一个国家应该提升法官的地位，给予他们一些特殊的保护，假如说给法官以更高的保护，同时保证法院的裁决都是具有约束力的，这就使得律师的作用变得更为重要。因为我们的法官要想做出好的裁决，也需要律师的帮助。这样的话，我们就会看到律师的肩上会有更多的责任。正像来自辽宁省律协的罗律师昨天讲到的，需要律师做非常好的知识储备，进行能力建设，了解每一部法律，同时还要求我们熟悉国际法，因为在提出我们辩护意见的时候，我们必须要把国内法和国际法融合到我们的辩护意见当中。昨天我听到来自最高法院的一位法官说他在审理一个死刑案件的时候遇到一个律师，只准备了不到一页的手写的辩护词，这种事情在马来西亚是不可想象的，这是因为马来西亚的律协具有纪律惩戒的权力，假如说一个律师如此做事的话，他会被指称为行为不当，律协可以禁止他未来执业，因为我们的首要作用是保护公众的利益。我们作为律师被给予了一些特权，但是这些特权伴随而来的还有一些责任。因此，他们具有责任去在法庭里面进行抗辩，这样我们才能期待法官扮演好自己的角色。 我这里引用了一个判例，这个判例是反对党对我们国家的总理提出来的起诉，这个是在最高法院做的裁决，最高法院的法官讲了如下的话，在这个裁决书里面主审法官说的话非常重要，所以请允许我把它的话读一下：“法院是个人和公权力之间以及个人与个人之间的终极裁决者。在扮演宪法赋予的角色过程中，依据宪法和法律，法院必须成为对抗违宪立法和滥用行政权力的最后一道堡垒。司法部门此种作用假如被人理解接受，人们将视法院具有责任依照法官的誓言依法维护宪法和法律。”因此由法官做出判定，权力的范围，还有自由的范围应该有多大，他们能够对行政一些行政部门做出的决定进行审查，无论是公诉方还是被告方都有上诉权利或者抗诉的权利，直至抗诉或者上诉到最高法院，但是一旦最高法院做出了裁决，并且在裁决书里面列出了原因，我们把这种裁决和列出的原因称为最高法院的判决。他们这种判决就具有终极性，全国都要进行执行。这样的话，大家都知道法律是具有一种确定性的，大家可以依照已经出台的法律进行自己的生活和自己的工作。 下面，我举一些例子，讲一讲律师在马来西亚所带来的一些变化。除了提交了我的发言材料之外，我还提供了两个附件，一个是关于警察权力以及审前羁押或者正式批捕的程序问题。另外，还有一个附件是关于被告权利的问题。这两篇文章都是在2003年在马来西亚发表，是在国家大会上做的发言。2007年之前我们的拘留场所被刑讯逼供，以及被警察不当行为致死的案子是很多的。因为当时按照我们的法律来说，对于嫌犯的辩护权没有很好的保障，就是在一开始被记不得时候不能见律师，审问的时候不能有律师在场，在什么时候能见律师是由警察说了算。其实当时我们的法律是规定在被缉捕以后有律师会见权，但是跟中国现在面临的困境一样，没有执行。在那个时候，最高法院做出一个裁决，说确实这些被告具有辩护权，但是这些辩护权和律师代理权要推迟，推迟到刑事侦查完成之后。我们觉得最高法这种裁决是非常不公平的。于是，我们就决定通过律师协会来作出我们的决议，通过了一个我们自己律师协会的决议来对最高法院的决定提出抗议。这种决议我们做了很多遍，这种抗议我们提了很多遍，十年、二十年过去了，但是没有奏效。然后，我们到法院也有不停的抗辩，对于延迟被告的律师代理权的作为，我们在法庭上提出抗辩。我们也召开了全国律师大会，我相信这种效应是叠加的，是慢慢形成的，但是最终把丢掉的骆驼又找回来的关键是跟政府的官员进行讨论，以及跟法官讨论这方面的问题，以及跟媒体讨论这方面的问题，进行宣传。 然后，我们发现无论是法官，无论是政府官员，都想改变现状，就像我们律师一样。但是，要想实现这一点，需要采取综合的做法，必须涵盖方方面面。我们也发现我们所写的这些文章，发表在全国刊物当中，会受到其他行业、其他组织的关注，包括非政府组织，以及国际组织，然后也被引用。因为我们的文章当中不光是讲我们的立场，我们也引用了很多的事实，我们也引用了很多数字，对于阅卷权，我们也专门写了一篇文章来谈阅卷难的问题，以及阅卷权还有去看指控犯罪证据的权利，我们把它称为法庭上的证据突袭。因为事先你不知道公诉方手里面有什么证据指正你犯罪。在经过长期的抗争之后，终于我可以很高兴的告诉大家，到2007年我们的法律作出了变化，通过律师协会的律师成员所提出的建议，以文章的形式，以论文的形式，发表刊物的形式，最终受到了接受。最终对法律的修正案是符合国际公约的。因此，我们现在就开始有了在一个人被初次缉捕的时候，在警察局的时候就允许律师到场的做法，假如说一个警官不允许律师到场的话，他会被受到行为不当的指控。同时，法律也做了修改，通过新的刑事诉讼法的修正案，在审前被告方应该获得所有卷宗和所有证据。另外，你也可以在庭审之前就跟被告核对一些证据的问题。大家可能觉得所有这些距离你们很遥远，但是我可以告诉你们，这些事情也即将在中国发生。但是，正如中国的老子所说的“千里之行始于足下”，因此我们必须以我们的知识储备，以我们的能力建设，以发表我们的文章进行宣传作为老子所说的“千里之行”的第一步。 在我发言材料里面还提到了很多其他的话题，由于时间的原因，大家可以去看一下我的发言材料，最后的时候我也愿意回答大家的问题。 最后一张幻灯片，似乎要想实现变化，有一些关键的要素，我觉得一个关键要素就是经济，英国曾经有奴隶制，但是被废除了，因为有印度，他们把棉花种植带到印度，搞种植园，这样他们自己不需要奴隶了。但是，法国和西班牙还需要奴隶，但是英国自己不需要奴隶了，因此就废除了奴隶制，因此废除一个制度的背后是有经济的原因。美国曾经也有奴隶制，但是后来又了工业革命，美国奴隶制废除了，又是因为经济的原因。妇女权利现在也是国际上关注的问题，一战、二战之前妇女都是在家里面，两次世界大战以后，很多男人死了，需要妇女做劳动力，到外面工作，然后妇女的工作权利受到了保护，又是因为经济的原因。 昨天陈卫东教授讲到没有一个国家会由于自己的司法薄弱、缺乏公正的审判变得最终强大起来，我们相信这样一个好的司法制度也会在经济上帮助中国进一步强大，鼓励外国对中国进一步的投资，使得中国变成一个学习的中心、一个旅游的中心，会使得更多国家愿意与中国签署贸易协定，也会使得最好的人才和很多的资金不会再继续流向国外。因为这些人移民国外，他们认为那些国家的制度更好，生活水平更高，中国可以成为世界最终的中心。欧洲成立了欧盟，他们也具有最高的人权保护的水准，最近我们也知道非盟也建立了，包含了50多个非洲国家，也建立起了非洲的刑庭，东盟国家也是一样。中国的毛泽东说“星星之火可以燎原”，我就用他这句话作为结束。谢谢！

各位来宾大家上午好！今天这个板块的主题是发挥律师的执业效能，紧扣这个板块的主题我想谈一下无罪辩护的问题。现在在案件当中无罪辩护率呈上升的趋势，但是无罪辩护本身成功率是非常低的，所以我就想谈一下无罪辩护在律师辩护工作中怎么发挥效能的问题，还想谈一下无罪辩护的概念。无罪辩护在新的《律师法》实施以前，主要是指律师在法院的审判阶段为被告人做不构成犯罪的辩护，以取得被告人获得无罪判决。2007年的《律师法》实施以后，由于律师在审查起诉阶段可以阅卷，可以对案件整个事实和证据有充分全面的了解，并且可以向法院提交辩护人的意见，刑事诉讼法里律师的身份也被称之为辩护人，而检察机关也可以根据案件事实情况做一个不起诉的决定，这个不起诉的决定实际上是带有司法裁决性质的法律文书。所以，我认为在律师审查起诉阶段向检察机关提交的关于犯罪嫌疑人不具有起诉条件的辩护应该也是一种无罪辩护。但是，我下面想讲的无罪辩护主要还是基于法院审判阶段的无罪辩护。 然后第二个问题讲一下为了追求当事人利益最大化，辩护律师应在辩护工作中慎重选择、择优选择是做无罪辩护还是做罪轻辩护。大家都知道无罪辩护成功率低，原因是什么？昨天陈兴良老师也提了这个问题，现在没有一个专门的机构去调查一下无罪辩护率低的具体原因，没有对个体案例进行分析。就我本人从业经验来看，我觉得主要有三方面的原因：第一，就是司法机关对于罪刑法定、无罪推定、疑罪从无的司法准则还没有达到一定高度。第二，当事人和家属往往由于对于案件证据不了解，或者对于法律一知半解，有时候纯粹处于个人感情因素，非让律师做无罪辩护，而律师所谓的独立诉讼的地位如果和当事人发生冲突的时候是很难保持的，因为你的辩护权是来自于委托人，委托人如果不信任你，撤销你的委托的话，你的辩护权根本不可能实现。因此，当你的意见和被告人或者家属意见发生冲突的时候，不可能维持诉讼地位上的独立，你必须听取被告人或者是家属的意见。第三，我觉得从案子本身来讲，有可能是律师对案件本身把握不准，还有一个比较重要的原因，就是就案子本身情况来说，辩护律师很难取到一个支撑自己无罪辩护的证据，或者现在律师根本不敢取证，因为大家知道取证有相当大的风险。所以，律师不敢取证，不能取得对支持自己无罪辩护观点的关键性证据，只能是消极的被动的去反驳公诉人提供的控告被告人有罪的证据，这个从案子本身来说，对律师无罪辩护率比较低的原因。 虽然辩护率低，但是很多律师还是要做无罪辩护，做无罪辩护的时候往往会造成一种什么局面呢？就是律师做了无罪辩护之后，很难对被告人的量刑问题发表一个比较恰当的意见，或者有时法官甚至会认为你发表的辩护意见不明确，或者互相矛盾，如果你即提出无罪辩护意见，又提出量刑辩护意见，法官甚至会问你到底是为他做无罪辩护还是做罪轻辩护，这样会使律师处于比较尴尬的地位。虽然说从今年10月1号开始最高法院开始实行量刑规范化改革，但是我觉得根据中国司法习惯、司法惯性，虽然说律师即使做无罪辩护也可以参与量刑的质证和辩论当中去，但是这个时候法官能不能把你的意见做一个截然分开的考量和审判、审查，我觉得可能还有待大家去实践和观察。所以，我觉得还是在今后的辩护工作中要谨慎的做无罪辩护的工作。 由于做无罪辩护有这样那样的问题，所以我觉得对一个案子是否做无罪辩护要确立的原则必须从事实和法律两个方面考量。下面，我就想谈一下第三个问题，就是确立无罪辩护的原则或者是前提条件。司法活动特别是刑事诉讼是在查清事实基础上正确适用法律，所以一个案子是否做无罪辩护，应该从它的事实和法律两个角度去看，这个案件公诉机关指控的事实和指控的罪名是否有根本性的缺陷或者是关键性的缺失。 首先讲一下事实方面的问题，事实方面问题我认为首先要看一下这个案子，因为事实是由证据构成的，是由证据反映的案件的事实，律师首先要考量这个案子证据是否充分，特别是成立犯罪构成要件的证据是否确实充分，这个要谈一下今年最高院和六个部委规定的关于死刑案件审查判断若干问题规定里对“什么是确实充分”有了进一步的规定，这个规定原先没有比较具体的操作办法，其中就是审查证据和证据之间、证据和事实之间是否有矛盾，或者矛盾是否排除，还有由证据得出的结论是否是唯一的，这样两个新的审查证据是否确实充分的证据标准。但是在实践当中，加上这两个标准，律师在审查证据的时候还是会遇到很多困惑，比如证据之间，特别是仅仅只有间接证据的时候，证据和证据之间怎么样叫做证据吻合，怎么样叫做形成了证据链条，这个需要律师第一是要认真阅卷，第二是要有非常高的理论水准。 然后，讲一下法律方面的欠缺，法律方面有两方面，一个是实体法方面，一个是程序法方面。实体法方面我想说一下犯罪构成的问题，因为指控一个行为、一个事实是否构成犯罪，唯一的法律标准就是犯罪构成。以前传统的学说犯罪构成是四要件说，现在这两年有新的变化，就像昨天陈兴良教授在大力推广的三阶层的学说，无论是四要件学说还是三阶层学说，这里面都有一个基本的问题，就是被告人的犯罪行为是否是刑罚分则里面规定的具体的犯罪构成。大家知道我国刑法的罪状规定是空白的，或者是抽象的，对于律师理解犯罪构成有比较大的难度。举一个简单的例子，像盗窃罪，比如盗窃他人财物数额较大的是构成盗窃罪，但是怎么理解盗窃本身这个词？这个因为在实践当中情况是千差万别，也会造成很多困惑。就像当年的许霆案，在自动取款机上算不算盗窃，这个在当时法学界引起很大争议。所以，律师必须要对具体罪名犯罪构成做深入研究。第二个就是程序法方面的东西，程序法以前没有这个概念，现在有学者相继提出程序性辩护，根据六部委最新颁布的非法证据排除规定，如果是犯罪构成关键性证据作为非法证据排除的话，其实也是对被告人做了无罪辩护，也能达到无罪辩护的目的和效果。 下面我谈一下第四个问题，就是无罪辩护应当特别慎重的四种情形，这四种情形是我根据我自己和其他律师的经验体会总结出来的。 第一个就是死刑案件，因为死刑具有不可逆转性，人的生命一旦被剥夺之后不可复得。所以，死刑案件无论做什么辩护，不仅仅是无罪辩护，无论做什么辩护都应该特别慎重，都要比其他案件来讲律师要有更高的责任心，要有更高的理论水平，要有更好的法庭表现能力。死刑案件当中，有时候本来被告人可能会取得一些罪轻，获得免除死刑重新获得生命的机会，但是由于辩护人错误选择了辩护方案，最终没有使被告人获得这样的机会的话，这种遗憾是非常大的。 第二个就是有同案犯的案件，有同案犯的案件为什么特别慎重呢？因为有的时候你的当事人，你的被告人是从犯，第三被告、第四被告，前面第一被告、第二被告如果认罪，而且认罪态度特别好的话，有可能法院的判决是从犯比主犯还要重，这个时候你没法和你的当事人以及当事人家属交代，律师的辩护结果、辩护效能就是一个很明显的对比。所以，这种情况下，也要特别慎重。 第三个情况，就是可以为被告人争取缓刑的案件，特别是一审案件，如果被告人本来就很轻，三年以下，而且具有其他从轻情节，法院可以考虑判处缓刑的话，你为他做无罪辩护，这个人拒不认罪，最后法院判了实刑，这样被告人的权益实际上没有得到保障。你可以在一审辩护中给他做罪轻辩护，到二审再做无罪辩护，因为上诉不加刑，这样被告人也获得了自由，律师辩护也实现了相对的公正，所以这种案件要特别谨慎。 第四，有可能构成其他罪名的案件，有时候公诉人指控的罪名可能不准确，律师约见之后，会见被告人之后认为可能构成其他罪名，这时候一定要谨慎。因为我们国家的司法体制是即使法院不同意检察机关控诉的罪名，他可以直接改判其他的罪名，这种情况下，如果你直接给他做一个无罪辩护，不考虑是否构成另外一个罪名，这种情况下你对另外一个罪名构成的情节、量刑可能就没法发表任何意见，这个时候相当于律师没有向法庭提交任何观点。所以，最后当事人或者家属对你的工作也会产生非常大的不满，法庭辩护的效果也是完全没有了。 以上我总结的是四种无罪辩护应该特别慎重的情形，至于还有其他的情形，可能各位同仁有比我更高的见解。 最后，我想谈无罪罪辩护的取证问题，无罪辩护成功率低的一个比较重要的原因就是律师很多时候不愿意取证、不敢取证，所以会造成无罪辩护率低，很多案件就是检查机关控诉的问题不是关键性的问题，或者是罪与非罪之间摇摆证据的时候，你对辩护人仅仅靠言词上对内容本身的挑剔，对他本身存在瑕疵进行的反驳是很难达到无罪辩护效果的。所以，律师在这个时候如果不去取证，关键性的支持自己无罪辩护的，而且推翻了公诉机关指控的证据，是很难取得无罪辩护成功的。但是，因为现在取证风险很大，很多律师不愿意取证，所以成功做好一个无罪辩护案子，除了律师要有理论水平，要有很高的法庭辩论技巧，还要勇于承担风险，敢于为当事人请命的精神。 谢谢大家！

各位上午好！前面有两位律师发言，第一个是国外的朋友，从权利和救济关系、硬件和软件、律师执业保障和规范，再就是民众和律师之间的关系，以及国内法与国际法之间的关系。对于这些问题的探讨是应当的，也是有意义的，同时也提出了前途是光明的，道路是曲折的，但是在谈到的问题的方面里面，有些问题是常识性问题，大家不是不理解，也知道应该这样做，大家很清楚国外怎么规定的，哪个国家怎么解决的，这个东西是常识性的东西。但是，作为解决中国问题，改善中国律师的执业环境，它不是国际律师的执业环境问题，面对着这个问题，我觉得权力分立和司法独立这个问题，在国外是可以的，在中国特色社会主义的条件下，这个问题目前还不具备解决的环节。关于你提出的硬件和软件之间到底是什么互动关系？我的观点是这样，权利是有救济，这个问题是解决权利的问题，最终权利能不能获得救济，关键是这个权利有没有权力制约。 吴律师无罪辩护的问题，对无罪辩护的扩大以及两个规定和法律缺陷问题，关于法律缺陷问题也是一个比较有意义的问题，同时全面总结了进行无罪辩护中的策略、方法与取证关系。在这个方面，我也想说一个问题，就是法律缺陷的问题，关于犯罪构成是我们辩护的一个要件，但是更重要的辩护里面就是契合要素，时间、条件等等这些东西能不能成立，这是无罪辩护的关键，一个是法律辩护，一个是事实辩护，现在法律问题不大支持，关键是事实问题，两个规定的出现也是解决事实问题，不完全是解决法律问题。有些问题我觉得是经验，可能他不具有规律性，这个经验在这个案子中可能有效，在另外一个案子中就没有效，有些问题可能是技巧问题，技巧问题具有偶然性，不具有普遍性，你这个案子用这个技巧，到那个案子，不同的地区，不同的法官，你的技巧很难成立。 关于这个问题，我谈谈律师效能发挥途径问题，第一个我们没有解决好的问题是什么？律师制度到底是法律服务制度还是法律保障制度？我们一直提我们为当事人服务，我理解是你不是为当事人服务，你是在保证诉讼制度的进行，没有你这个制度，诉讼制度就不全面，就不科学，就会出错案，这是不能缺少的制度，要服务的话，服务也行，不服务也行。所以，刑事辩护和民事代理制度有很大的区别，所以为什么有些案件必须有辩护，所以才出现了指定辩护，指定辩护的出现我们称之为强制辩护，你必须有，他是一个不可缺少的保障手段，没有你了，他自己也可以辩护，现在我们是有了《律师法》，《律师法》作为保障制度确立的话，保障被告人、犯罪嫌疑人辩护权利的话，没有它你保障不了。我们制定《律师法》的依据就不是刑事诉讼法而是宪法，根据宪法制定《律师法》，他的地位就不低于刑事诉讼法。 在新的时期，效能的发挥出现了一些问题，这个问题有两个方面，一个方面就是原有的问题，通过改革也没有改革掉，但是没有改革掉的这个问题，我的想法它是个问题，并不一定是需要解决的问题，如果这个问题在不同的国家均存在，就是不同的诉讼制度都存在，比如马来西亚的律师也提到他们那个社会也有困难的问题，这就不仅仅是中国的问题，你仅靠中国把这个问题解决了，就为世界做出贡献了，在我们法治社会不发达的情况下，你想为其他法治国家做出新贡献，这种可能性不是太大。所以，有些问题是始终解决不了的问题，始终存在，但是我们在改革问题中，有些问题我们解决了，但是没有解决好，这是一个关键，本来我们可以解决很好的，但是没有解决好。这是我们说的问题，这些问题里面有的问题是正常的，有的问题是不正常的，哪些不正常呢？通过我们诉讼制度的改革，改革的结果是律师越来越难，这个是不正常的，但是有困难是正常的，我们说律师和公诉人之间本身就是对立的，辛辛苦苦破了案子，然后要给检察机关，检察机关去诉讼，结果你律师说不构成犯罪，你们两个职能就是对立的，但是制度需要对立，我们说矛盾失去另一个方面矛盾就不存在了，他是需要的，这个对立本身是必要的，我们现在说共同体，怎么是共同体呢？不可能。但是没有它，你就不能作为一个统一体存在，我们一般说矛盾失去另一方矛盾就不存在了，只有对立才有发展，如果不对立的话，不要检察官，法院也不要了，律师也不要了，就要公安，抓一个就判一个，这个多简单，可是不可能这样。所以，改革过程中存在问题是正常的，改革以后出来的问题越来越多，使律师越来越艰难，这个是不正常的。昨天法官说法官现在也艰难，法官有自杀的，但是律师没有自杀的。 这是我想说的，问题出现以后怎么解决。随之而来的第三个问题，解决中国的问题，解决中国律师执业环境和律师职能发挥效能的途径，要面对的是中国的问题，我们现在恰恰法律是中央法律，不是西方可以解决中国问题，马克思主义解决中国问题了吗？没有，是毛泽东思想解决的。所以，我们要把国外的东西中国化，中国化以后，把这个中国化的问题转化为中国特色，能够解决中国的问题，使中国的辩护制度更好的发展，我们要纯粹按照国外程序运行起来，肯定碰到很多难题，越来越难。所以，我提出来辩护里面除了需要法律，除了需要高水平，更需要的是利用法律智慧，法律智慧是在什么地方，中国人应该靠智慧，这是中国的传统。

鉴于时间关系，我主要对JeraldGomez的发言做一下点评。JeraldGomez他讲的几大问题，第一个大问题是司法权威问题。第二个大问题是马来西亚公众对律师职责期望的问题。第三个大问题是人权保障问题，包括牵涉到国际人权衔接问题。第四个问题是通过两个附件谈了马来西亚律师争取辩护权的发展历程。最后一个问题讲的是整个马来西亚司法制度改革的大背景。 可能很多人不是很理解，说马来西亚律师讲律师职业效能问题，为什么牵涉到司法制度改革问题，为什么牵涉到政治制度问题，为什么牵涉到人权保护问题？我在这里给大家做一个学理上的阐述。昨天我听有的律师说对中国学者比较失望，我希望律师不要对中国学者太失望，所以我今天想对马来西亚律师的观点做一个理论上、学理上的阐述。我的视角就是从马来西亚民众对律师职责期望这个角度出发，我们说中国律师执业环境，大家说不好，社会不理解他，法官不待见他，法官和检察官希望律师消失。这是一个大环境，为什么有这个大环境？因为我们的社会、我们的立法者、我们的司法者、我们的执法者，甚至我们的律师，都没有对律师的职责很好的理解，或者很好的领会。也就是说律师到底在刑事诉讼扮演什么样的角色，就是律师的角色定位问题。辩护律师在刑事诉讼中同时兼有两大职责，第一就是对当事人负责，第二是对司法正义负责，可能很多人说这两个职责是相背的，的确在实践中很多的时候是相互冲突的。但是，我认为一个合格的律师，他必须在这两种职责中找到一种平衡点，要去兼顾。 首先，从第一个职责就是为当事人服务这个职责来讲，对当事人负责就意味着什么？辩护律师从这个角度讲是犯罪嫌疑人、被告人的利益代理人，要对当事人忠诚，这是律师的一个神圣的利益。正是因为这种忠诚奠定了当事人和犯罪嫌疑人、被告人之间的信任关系。这种信任关系是律师能够有效发挥他的辩护职能的基础。我们说为什么西方国家建立了证人作证特权制度，其中有律师作证特权，我们知道社会上存在着多种价值追求，多种的价值追求有一个优位等级的考虑，考虑到律师有作证的特权说明什么？说明立法者和社会认为保护某些主体，尤其是律师和被告人信任关系和牧师对忏悔者的信任关系要比法律关系更优越，就像昨天有人说的对于亲属的关系应该考虑。既然律师是为当事人服务，我们就引出这个问题，如果犯罪嫌疑人和被告人在诉讼中的地位不高，我们为他服务的人的地位在诉讼中怎么能高起来呢？“皮之不存毛将焉覆？”就是这个道理，所以提高辩护的地位就要提高犯罪嫌疑人诉讼的地位，现在刑事诉讼法虽然赋予了犯罪嫌疑人和被告人诉讼主体地位，但是你要知道法定地位与他现实中的地位是有一定的差别，法定的权利和实有的权利并不是完全相等的。犯罪嫌疑人的这种法定的诉讼主体地位能不能在现实中确立起来？这就是一个很大的问题，我个人认为我们国家目前犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的地位只能是一个有限主体地位，否则的话如果真正是主体地位的话，也不可能有刑讯逼供等大规模侵犯犯罪嫌疑人权利的现象发生。因此，我个人认为一定要强化犯罪嫌疑人、被告人的主体地位，然后辩护律师的地位才能得到强化。 如何强化犯罪嫌疑人、被告人的主体地位呢？我们从几个方面考虑，一个就是人权保障观念的问题，就是让我们的社会，让我们的立法者，让我们的司法者，让我们的执法者都能够树立一种观念，什么观念呢？就是在道德领域，我们可以有好人和坏人的区分，但是在人权保障领域不应该有好人和坏人区分，所有人只要进入刑事诉讼程序，他的基本人权，就是他的宪法人权一定要进行保障，这就是解决了昨天有的律师说他进行辩护，社会上不理解的问题。这个人权保障的理念确立了之后，应该在刑事诉讼中赋予犯罪嫌疑人更多的诉讼权利，我们虽然说辩护律师的权利如果加强的话，在一定程度上帮助犯罪嫌疑人诉讼主体地位的确立，但是犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位的确立绝对不仅仅依靠辩护律师的作用，是一系列权利组成的，辩护权只是其中一部分。我个人认为今天这位律师说的无罪推定权是最重要的，他是所有权利的基础，他是一种基石性的权利，其他所谓权利都是基于这个无罪推定展开的。包括自我归罪的特权，包括律师的帮助权，包括公正审判权等等。赋予犯罪嫌疑人、被告人更多的权利，并且把其中最重要的权利上升到宪法高度，这就成为了公民基本权利，以基本权利高度对抗国家的追诉权利，这样犯罪嫌疑人、被告人主体地位就可以确立。我们说国家权力有两种制约方式，一个是基本人权，一个就是权力分立，我们说要把犯罪嫌疑人辩护权利上升到宪法高度，如果上升到宪法高度，就可以得出一个结论，一个刑事诉讼如果没有律师参与就是违宪，这样获得律师的帮助，他就不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而且转化成了政府积极的意义，政府对犯罪嫌疑人、被告人，他必须告知犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师帮助，如果犯罪嫌疑人、被告人因为没有钱原因导致无力聘请律师，政府应该为他指定辩护律师，这个就不仅是权利，而且是政府的义务。因此，从这个角度来说，要提高辩护律师的地位，最终要指向宪法改革，指向宪法对犯罪嫌疑人、被告人权利的提升。这是对当事人负责的角度来说。 从对司法正义的负责角度来看，辩护律师是司法正义里面非常重要的组成部分。为什么这样说呢？我们知道现在刑事诉讼的目的是惩罚犯罪和保障人权并重，任何国家刑事诉讼的目的并不是为了让有罪之人逃脱惩罚。因此，设置辩护律师可以缩小犯罪嫌疑人、被告人和国家力量的悬殊，要通过有力的与控诉方的对抗，在对抗中发现事实的真相，这是国家设置辩护律师非常重要的目的。从这个目的上来说，犯罪嫌疑人、被告人有权获得律师的帮助，他不仅仅是犯罪嫌疑人、被告人的一种权利，而且也意味着律师的有效辩护带有了为公共利益负责的色彩，因此我们说辩护律师在刑事诉讼中有自主的独立性质，人格上面是完全独立的。他的这种负责与司法正义的职责，我个人认为要求辩护律师在诉讼过程中要有一个什么性质呢？要负担一个什么样的义务呢？就是真实性的义务，当然这种富有真实性的义务是低度的，不是高度的，如果是高度的话，就成了检察官了。这种低度的富有真实性的义务，就要求辩护律师在诉讼中不得积极的隐瞒证据，不得积极的毁灭证据，不得积极帮助犯罪嫌疑人、被告人逃跑，也不得积极的支持他做伪证。因为这一点是与被告人完全吻合，因为被告人不具有任何真实性的义务，犯罪嫌疑人、被告人可以毁灭证据，可以逃跑，可以隐瞒证据，但是辩护律师不能这样，他可以消极的隐瞒，但是不能积极的做这些事情。如果李庄案件是他真的指使了龚刚模做伪证，他就是违反了律师这个职责，就是违反司法正义的职责。从这个角度来说，辩护律师是要对司法正义负责。那么，如果我们的司法地位不高，我们辩护律师的地位也很难想象可以高起来，这就指向了今天为什么强调司法的问题，指向了宪法中国家权力重新分配问题，也牵扯到了政治改革问题，这也就是为什么我们国家律师制度改革和刑事诉讼法的改革，仅仅进行这两个改革是不够的，因此什么时候我们国家司法真正树立权威，也就是一切问题包括政治问题能转化为司法问题来得到最终解决，在这样大环境下，律师的辩护职能应该得到根本上的改变。

经过短暂的休息后，论坛继续进行，现在进行的是第二单元的第二部分，北京市尚权律师事务所律师王耀刚主持，蔡华（职务）、魏晓娜（中国人民大学法学院副教授）、张兴梅（北京市尚权律师事务所律师）3位主讲人发言。刘怀印（河南省检察院检察长办公室主任）、钱列阳（北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会主任）、岳悍惟（北京航天航空大学法学院副教授）进行点评。法邦网现场报道。

本来我想走上讲台发言，因为我坐在这里很不自在，有一种非常惶恐的感觉，除了刘桂明老师、张青松老师认识我之外，其余人都不认识我，这并不是我惶恐的理由，更多原因是我坐在这里一下子认识了这么多刑事法律领域的领军人物，有一种回家的感觉，有一种找到组织的感觉，组织是否可靠，这是另外一回事。我不是刑法方面的专家学者，我只是一名一直战斗在刑事辩护前沿的斗士，所以我的演讲不可能有高深的刑法理论，也不可能像刘桂明老师那样在人家有高度、深度、广度的基础上还有点亮点。我曾经两次法学会主办的刑辩论坛，再加上这次第四届尚权刑事辩护论坛，总体上给我一个感觉，就是中国的刑事辩护律师对于刑事辩护执业环境充满着悲情，而且是绝望的情绪。北京的张燕生律师以《刑事辩护的绝境》为题做了演讲，上个月也是这个时间中国人民大学刑事律师研修班招生，预招50个人，只来32个人，据说在90天学习中，这个班学员仍然是在悲情中渡过的，仿佛中国刑辩律师执业环境乌云密布。昨天在这里我们既体会了悲情的无奈，也领略了愤青、愤老的呐喊，最有收获是我们沐浴了智者的阳光。的确中国的刑辩律师环境的确有不尽人意的地方，但是不得不承认刑辩律师执业环境相比20年前、30年前是发生了天翻地覆的变化。我记得昨天李贵方律师从刑事诉讼法的立法实施这么多年以来，一直到六部委有关规定，最高人民法院、最高人民检察院关于律师在刑事诉讼当中权利保护问题，一系列一步步走来，我们应当看到中国刑辩律师环境确实发生了变化。我们不能因为有了一个李庄案就全盘否定这种进步和变化，也不能因为某些律师在重庆打黑案中遭遇的不平待遇就断言中国刑辩律师走入严酷的寒冬，不能因为只有一个两个无罪辩护理由不被接受，就说中国刑事辩护已经陷入了绝境。在这里我要说这种情绪不应当也不能成为中国刑辩律师的主流。所以，我今天要讲的是刑辩律师拒绝悲情。我从三个方面谈我的观点： 第一，刑辩律师要有淡定的心理素质。刚才郭华老师也谈到了中国的事情要用中国的方式解决，这种方式是中国特有的，在这种特有的情形之下我们应该怎么做？应该是一种淡定的素质。中国法制进步的历史潮流是不可阻挡的，改革开放30年中国依法治国成就世人皆知，这个其中包括了中国刑辩律师执业环境不断改善。可以说刑辩律师在依法治国的进程当中也受到了非常大的实惠，昨天李贵方律师比较了30年来刑辩律师执业环境，给我留下深刻印象，他也告诉我们所谓的难是在不断前进中产生的，刚才马来西亚这位律师也给我们介绍了他们2007年之前也有类似于我们今天的这么多难，但是他们解决了，相信我们也会解决。在李贵方老师阐述他的观点以后，我又领略了尚权的律师提问在前进中有没有倒退？大家会心的笑了，我们承认在某些个案中，甚至某些特定环境中，我们的确看到了司法不正常的现象，但是我们也不能因为这些来否定司法进步，我们不能只见树木而不见森林。任何事情发展总不会一帆风顺，曲折、磨难、反复、倒退都是发展的孪生兄弟，为什么我们只能享受发展，而不能包容发展的孪生兄弟呢？我非常赞同郝银钟副院长的说法，我们目前的状况仅仅是一种司法乱象，这个必然给我们刑辩律师执业环境造成乱象，因为我们执业环境是整个司法环境的一部分。既然是一个乱象，就不会是一种根本性的倒退。我们看到两个证据规定，我们又有了量刑规范，这个正表明有关权力机关正在逐步纠正和消除这种司法乱象，所以我非常赞同刘桂明老师说法，目前刑事辩护面临的不是绝境，只是困境。面对司法乱象，深陷执业困境，一个律师应该有的素质是什么？凤凰卫视的杨景林说中国的事不能吹只能做，艺术家也说这一代刻骨铭心的经验就是等待，等待政策的变化。我们江平老师也说中国的法治是进两步推一步。所以，我认为我们刑辩律师都是铮铮汉子，女律师都不是不让须眉的豪杰，所以我们拒绝悲情，拒绝愤青。 我的第二个观点是刑辩律师要有正确的心理定位。其实刑辩律师执业环境改变不是靠悲情和愤青可以解决的，我们要有正确的定位，我说的定位不是法学家说的法律定位，就是说我们不要在乎国家工作者或者社会律师这样的虚名，不管是什么性质，我们使命都不会改变。当下有很多律师认为既然刑辩律师是公权力制衡者，就和公检法机关，乃至政府是对立的、对抗的，于是乎指责、谩骂，甚至攻击的招数都用上了，结果如何呢？我认为刑辩律师的原则必须坚守，刑辩律师的信念必须坚守，但是我们更希望沟通，达成共识，在尊重的前提下才能改善我们的执业环境。由于时间关系，我不再展开说了。 最后，刑辩律师要有超人的坚韧、睿智和高尚的品质。昨天有专家学者多次提到珠海市的刑辩律师执业环境，提到了珠海律师的无障碍会见权，还想这是不是真的？但愿这是真的。今天李肖霖律师也来了，李肖霖律师以他自己的亲身经历证实了《律师法》在珠海得到落实。事实上珠海的这一现象是怎么来的呢？不是靠悲情，不是靠愤青，是靠我们刑辩律师自己努力。2009年5月13号，深圳律协要求深圳市公安局监管支队，深圳市七个派出所的领导，以及司法行政领导共同到珠海进行考察、学习，我是成员之一。我们参观了珠海的两个派出所和珠海派出所的领导进行交流。珠海现象也就是无障碍会见权也不是一帆风顺得来的，他们也经过了上位法、下位法，新法、旧法的纠集，最后这个问题怎么解决的呢？是珠海市律协主管刑事这块的会长不断的奔跑，不断的呼吁，和政法委，和有关部门进行沟通，进行联系，达成共识，最后怎么解决的？以一个会议纪要的形式，一纸会议纪要，从大的方面来说，我们也可以说这是一种悲哀，《律师法》的实施既然要靠一个会议纪要。但是说来说去说回来，我们需要什么？我们需要改善我们的环境，只要这个环境好了，管他是一个什么样的形式。在这里又提到了政法委的问题，赵作海的案件，很多人对政法委反感，政法委干扰了司法的独立、司法公正，但是如果从珠海现象来说，我们又要感谢政法委，说到很多事情，我们不要因为一件事情一叶障目，我们一定要有睿智的思维和崇高的品质，想问题要散发性的多元化的思考。其实在向珠海学习以后，我们深圳市律协也对维护刑事辩护律师，改善他们执业环境做了一系列工作。比如跟各个派出所进行联系，解决律师会见的问题，这是实实在在改善环境。比如敦促各个派出所严格按照司法部的明传电报，排除会见的隔离玻璃，这些工作是我们维权委去和公安局沟通得来的权利，不是谩骂、不是愤青、不是悲情得来的，所以我们自己要努力，要看得起自己。 时间关系我就不多说了，我要告诉大家的是我们的执业环境的改善不完全靠等待，要积极的去要，自己要有主观能动性，权利是争取来的，不是靠悲情等人施舍，更不是靠愤青要挟来的。我们要不断提高自己的形象、素质、品位，同时要有很强的自律能力和反省能力，我觉得我们律师反省能力不够。张青松律师说我们准备好了吗？昨天有律师说我们准备好了。事实上真的我们没有准备好，量刑怎么样正确的量刑？有那么容易准备的吗？事实上因为我们罗湖区是试点单位，我们早就解决了量刑这块。最后一句话，就是我们要学会等待，学会积极准备，学会寻找机会，我们不需要开一扇窗户，失望，然后去开两一扇窗户，我们要打开自己心灵的窗户让阳光普照，我们不需要在退潮的时候拾贝壳，我们需要在涨潮的时候扬帆启航！我希望在座的律师记住，刑辩律师拒绝悲情。

谢谢主持人，我是抱着学习的态度来参加这个论坛，刚才三位律师谈的很好，我也很受启发。蔡华律师讲的关于律师要拒绝悲情，谈到律师要有“三有”，一个是要有淡定的心理素质，一个是要有正确的心理定位，一个是要有超人的高尚的品质。我听了之后也很受鼓舞，我觉得蔡华老师主要是谈到在中国这么大的社会海洋里面，有风平浪静，有风浪都是正常的，总体发展是一江春水向东流。许小平老师的发言，我听了以后又是这样的心态，觉得律师队伍从内部让我们揪心、令我们深思，但是许老师认为总的趋势是一年比一年好，应该看到光明。张兴梅律师谈到律师职业应该加强管理，加强自律，提升形象，提高技能，很有紧迫感。总的来说，我听了三个律师的演讲，很有收获。 在此，我也想谈一下自己关于加强律师执业环境的粗浅认识。律师执业环境应当怎么认知这个问题？律师执业环境应当通过一些具体的方方面面的小方面去认知，比如说律师的工作环境，律师复印卷宗是不是被有意无意的拖延，在开庭安排时，律师意见得不到充分尊重，这个足以说明律师工作环境不甚理想。还有律师的生活环境，律师的制度环境，律师所在的社会环境等等方方面面都是律师执业环境整个气侯。 律师执业环境是一个什么性质的问题呢？我个人认为律师执业环境本质上反映的是一个特定社会历史阶段的法律文化环境，他决定于特定的经济基础，这个问题前面的律师都谈到过，他体现的是这个社会的法制状况，社会的法律文化水平。所以，律师执业环境尽管可以通过具体的方方面面来认识，但是绝不是一个孤立的问题，而是一个系统性的问题。可以说从律师执业层面反映出来的特定的社会历史阶段的法制问题，我们处在一个共同的司法共同体内，刚才郭华老师谈到我们不是处在一个司法共同体内，我认为恰恰是一个矛盾的共同体。当律师执业环境不尽人意的时候，审判的环境，甚至整个法制环境也好不到哪里去。然而，一旦法律文化环境有所改变，法制进程得以发展，律师执业环境问题的乌云也会相应程度的散去。另外，我还认为就如同自然生态环境一样，律师执法环境无论怎么样改善，他也不可能一劳永逸，而是相对性的一定程度的制约。所以，律师执业环境是整个法律环境的一个方面。 第二，我谈一谈关于怎样改善律师执业环境个人的认识，大而言之应该是人人有责，司法当先，改革体制，健全制度。所谓人人有责，就是律师执业环境改善，不仅仅是我们在座的执业律师，或者在座的专家学者的事情，他是一个全社会每一个成员共同的责任，应当是你有我有全都有。另外，所谓司法优先，律师执业环境是司法共同体的子系统，处在司法共同体内的法律从业者首先应当积极作为，无论是律师、法官还是检察官，都应当有所担当，应当主动合作、解决问题、改善律师执业环境。另外，所谓改进体制、完善制度，因为律师执业问题的产生与我们体制制度的不完善有必然联系，因而应当积极稳妥的推进体制制度改革，从而使影响律师执业环境的问题最大限度的得到消解。 更进一步说，由于司法共同体内的各类法律业务的运行方向并不完全重合，有矛盾、有交错、有碰撞。所以，改善律师执业环境这个问题不可能是齐声合唱，这就要求律师从业人员在个体心态上应该抱着合作共事的态度，在处理问题的时候要严格依据法律，在思想认识上应当弘扬现代法制理念，在努力方向上应当是合理推进现代法制文化建设，而不是相互抱怨、相互责难。 谢谢大家！

谢谢，非常荣幸参加今天的会议，给我不知的任务是为前面发言三位大律师点评，我觉得同行之间点评很难。蔡华律师讲到了个人拒绝悲情，实际上讲的是辩护律师内在的一种修为，内在的一种素质的问题。许小平律师讲到的是经济上我们生存的环境，包括西部律师在比较恶劣的经济条件环境下的一些困难，张兴梅律师讲是律师执业环境中权利没有得到保障、没有得到贯彻落实给执业带来的妨碍。我觉得所有这些困难，大家都一直围绕的都是这些问题在讲。 我们把今天的问题分开来看，哪些是律师行业特有的困难，哪些是中国现阶段执业律师特有的困难。换句话说，国外的律师，你只要不当司法官员，你就要在市场经济中生存，你就要拉案源，就要为客户服务，从你现在下海当律师这天起，你不做机关干部了，有些困难是必然的，从来没有救世主，也不靠神仙皇帝，我们作为律师要创造自己的幸福全靠自己。所以，有些困难，包括个人的自我学习，而不是等着谁来给我们开班讲，开班讲是什么？是附加题，如果一切等着协会，等着行业，等着别人把饭送到你嘴里面，这不是市场经济中的律师行业的特点。所以，个人的自律、自强、自我修为是比较重要的。同时，前面三位律师也讲出了在我们今天这个行业里面，今天的中国刑辩律师特定的困难，法律不健全、救济渠道不通畅、立法中的漏洞、执法中的扭曲，所有这一切使得我们今天维护当事人权益方面确确实实遇到问题。而业绩困难两部分讲，一个是产生的原因是什么，一个是改变的途径是什么。我们每一次论坛无非讲的都是这两个方向问题。 我个人通过这个点评谈一点看法，就是我们今天的刑事辩护、刑事判决，我们会发现公检法一体化，相互配合比较强，而相互制约不够。所以，你到每一个法院去问问院长一个问题，他一定脸红，贵法院最后一次刑事案件判无罪距离现在有多少年，或者一年判几个无罪？这个问题一定是每个法院院长回答最困难的问题，因为刑事案件一旦判无罪，就意味着后面法院、检察院、公安局办错案，相关承办人员要受到一系列各种各样的制裁。正因为这样，就存在着公检法之间相互抱残守缺的机制，这不是人的问题，因为直接牵扯到机制问题。我们考虑再细一点，如果我们再把这个机制当中内部纠错这面很强化，比如公安局法制怎么监督预审，检察院和法院之间怎么监督，法院和检察院之间怎么沟通，我们内部的纠错机制很强化，但是外在纠错机制没有，因此律师作为司法体制外来纠正司法体制中产生的审判结果，这个渠道没有，这个渠道不通畅。而今天的司法改革、司法官员普遍谈的都是强化内部机制，内部纠错机制，最后表现是外在的判决怎么判都不能被改变，被改的空间很小。所以，我们律师就觉得很悲凉，我们说了半天也没有用。我认为司法体制改革中应该考虑一个法院判决无罪以后，相关人员责任不要按照现在这种错案追究制度，或者脱衣服，或者下岗，或者调换工作，这样使得司法官员公事私办，因为所有事情和他的切身利益挂钩。我们到香港，我们到美国发现美国公诉人说我们案件每年有40%无罪，说你怎么样？说无所谓，无罪就无罪，有罪就有罪，公事公办，其实司法人员这种公事公办的职业精神，而不是公事私办的拼搏精神，这才是司法公正的结局。大家是一个学术问题，是一个专业问题，职业人员以职业精神来办理职业的专业的案件，我们公检法如果有这样的定位，我们律师也有这样的定位，可能才是我们逐渐走向司法清明、公正清明的基础和前提。所以，在这方面我们更多的考虑是我们今天每个人都是趋利避害，你不用说公检法某一个官员太自私，他如果不这样做，他的乌纱帽就掉了，他可能就下岗了，他的工作就换掉了。我们不能把他的利益和工作离的这么近，为了鼓励他的工作积极性不应该这样，这样做的结果就是罗列罪名，没有罪也找出罪。所以，我们就要考虑我们的体制，怎么把我们各级司法官员培养他们公事公办的职业精神，这是我们更多需要思考、探索的一个问题。 同时，作为辩护律师，我们觉得我们更应该有一种水的心态，狭窄的地方我们冲过去，平缓的地方我们流过去，放到什么瓶子里面能够生存，必要的时候我们也能够冲破一切阻拦，还有滴水穿石的韧劲。谢谢大家！

非常高兴参加第四届尚权刑事辩护论坛，在全国刑事辩护退缩的情况下，尚权高举刑事辩护大旗，而且每天举办这样的论坛，非常值得我们敬重，是我们刑辩律师的骄傲。我是刚刚出差回来，我讲一讲关于珠海会见问题。我给他打电话，我说十多年没有见了，我说我是第一次来，我要递交会见手续，他说你除了会见还有别的事吗？他说没有别的事，他说不用递交手续了，说你直接到看守所就可以。我说直接去行吗？他甚至不知道我已经介入。他说在我们珠海已经完全执行律师法了。我第二天想这样太好了，我今天晚上到的，明天中午的飞机就可以走，我就定了明天中午12点的机票，就到那去了。去了以后，因为我怕排队，我交了手续，他们看了手续之后，放在一边，先放了其他两个人，然后跟我说你的手续我们看了，你这个案子比较特殊，办案机关留了话，说律师会见的时候他们在场，我们已经电话通知他，他们正往这赶，不是我们要配合他们，而是他们要配合我的会见，我觉得真是我当了大爷，我到了外星所在地了。他们在场的时候，会见的时候我问任何问题，他们不干涉。然后我赶上中午的飞机回去。从这个事情我觉得意义非常重大，回来我就通知法制日报，我觉得有这样几点，敢于让律师会见，说明珠海警方绝对不会外提嫌疑人违法审讯，而且绝对不会殴打嫌疑人，因为你随时可以见到他，而你见他的时候办案人员不知道。而且如果是其他的案件，我会见完了走了，专案组都不知道。因此，他们根本不怕律师随时会见，而且他们自己观念发生变化，记者采访他们以后，法制日报社也认为这个意义非常重大，他们专门立的选题，报道了整整一版。他们采访一个老警察，老警察这样讲，说我们一定依法对待嫌疑人，说若干年后，我们在大街上还可以碰到他，买东西的时候我们见面了，我们还要互相尊重。他们整个观念完全变化了。还有，就是从来没有发生律师违法的事情，就是说明律师从来不会主动违法，说明一旦放开的律师就要和嫌疑人干坏事，这个是不成立的，律师不会拿自己的职业生涯开这个玩笑。 还有，就是这样的会见权利在当地已经习以为常，成为常态，也就是说出现了钱律师讲的，司法人员已经把依法办案变成了公事公办，绝对不是说哪领导讲一定治这个人罪，就打他、逼他。所以，这个意义非常重大，是非常了不起的进步。米兰达规则1968年实施的时候，警方非常反对，争议了15-20年，到里根政权的时候专门组成一个委员会研究是否取消，结果是纽约和芝加哥两大城市警察局长出面反对取消米兰达规则，说这个规则出台之后，我们破案率提高了，我们更注重搜集证据了，所以这个已经变成了一个常态。所以，我觉得我们珠海的事情，逐渐走下去会成为我们全国的常态，这是一个司法观念，就是刚才河南的检察官讲的，他成为一个司法理念全面进步、全面提升了。我觉得这种制度的进步还在一定意义上提高了警察的整体素质，让他们保持了人性，保护了自己的职业生涯，我们看到很多警察因为刑讯逼供最后被受到处罚的时候，我们想他如果在一个好的体制里面，他可以成为一个好人，可以受到人民尊重。所以，我觉得执行这个制度是全社会全部赢，警察、律师、嫌疑人全部赢。我最后向北京律协建议，我说司法机关这些错误我们通常不好谈，但是我们可以表扬他们，我说我们建议给珠海司法机关请功，因为他们创造了非常良好的司法环境。 谢谢大家！

第四届“尚权刑事辩护论坛”进行到最后一个单元“论坛总结”，由《民主与法制》副总编刘桂明进行主持，中国社会科学院法学研究所教授冀祥德、 中国人民大学法学院副教授、李奋飞发言。

我原来准备讲12个问题现在压缩一半，讲六个问题，从在杭州西湖之畔我和青松主任一次彻夜长谈，引发我们尚权刑事辩护论坛到现在已经是四届，这四届论坛，2007年是第一届，到我们这一届，每一届我都总结了一个关键词，2007年关键词是光荣与梦想，2008年第二届是专业与发展，2009年第三届是回顾与展望，今年是环境与效能。 2007年是尚权所成立一周年，作为专门从事刑事辩护专业律师事务所的团队，即感觉到这份职业的光荣，同时也怀有对推进中国刑事法制的进步和改善中国刑事辩护环境的梦想，当时包括贺卫方等老师在内的法学家参与了。第二届，在尚权所两周岁的时候，在700多天的辛勤工作中发现虽然光荣，但是也有梦想，中国刑事辩护制度的进步，除了环境的因素之外，更重要的还要靠走专业化发展的道路，所以在那次会议上提出了专业化发展与准入制度的关系问题，并且进行有效研讨。第三届是2009年，恰逢恢复律师制度30年，这一届主题就是回顾与展望。回顾与展望30年以来中国刑事辩护制度所走过的路程，以及对它的评价，评价中有两种截然不同的观点，一个是倒退了，一个是前进了，在曲折中前进，呈螺旋式的上升。本届论坛关键词就是环境与效能，其实这样一个关健词的定位引发的第二个关键词可能就是没有写在会议板上的，就是机遇与挑战。 四届论坛在我看来是一届比一届更像一个论坛，一届比一届与会代表特别是律师们的发言更加趋于理性。本届论坛这样的特点更为明显，突出表现在“六性”。 第一，前沿性，我们本届论坛至少涉及到四大前沿问题，当前中国刑事法制四大前沿问题，一个是刑法修正案八的问题，第二是两个证据规定的问题，第三是量刑规范化问题，第四是刑事诉讼法再修改问题。而且本届会议可贵之处在于我们不仅就四个前沿问题而谈问题本身，而是把四个前沿问题与我们刑事辩护之间的关系以联系的方式去谈。 第二，互动性。这里面有学术界和实务界的互动，有法学界的泰斗陈光中老师、陈兴良老师、卞建林、陈卫东这样重量级的学者，也有李贵方、钱列阳、许兰亭这样的大律师，还有来自祖国四面八方的律师精英。第二个互动是律师界与法检机关的互动，本次论坛表现的非常突出，即有律师发言，也有来自法院、检察院这些司法部门的检察官和法官的声音，以及相互之间就某些观点的论辩和争锋。 第三，前瞻性。在我们一天半的论坛中，我们即有关于中国刑事辩护律师未来的畅想，也有关于中国刑事辩护制度未来的勾画，还有对于中国刑事法制未来的期盼，以及对中国法制未来走向的预测和期寄。所谈的问题都是站在刑事辩护以及刑事法制和中国法制最前沿的位置上来探讨刑事辩护与之相互之间的关系。 第四，学术性。包括本论坛上谈到了关于刑事辩护律师与刑事辩护功能定位的重新认识问题，以及我们陈兴良老师谈到律师要特别强调依法辩护问题，这个问题听起来好象是很简单，但是实际上陈兴良老师找到了一个中国刑事辩护目前困境的瓶颈之所在。依法中的法即是辩护的方法同时也是辩护的依据，更是辩护的环境，这是兴良老师从学者角度对刑事辩护做出的贡献。另外，我们多次谈到了有效辩护的问题，有效辩护本来是一个舶来品，在公民权利与政治权利公约的第八条对于有效辩护问题做了相应的规定。我们也有不少学者专门对有效辩护问题写了文章，包括我本人，这样一个学术性问题引入到了我们刑事辩护论坛中也非常具有意义。第四个就是关于无罪辩护的问题，一个是无罪辩护的数量，一个是无罪辩护的成功率，在这里我觉得非常可贵的是常争律师提到以辩护的过程来看无罪辩护还是以辩护的结果来看无罪辩护，这里面也涉及到对于有效辩护这个概念的评价问题，是不是以法院判决书对于律师的建议的采纳率为有效辩护的标准，这肯定是错误的，过程的辩护的意义其实更是有效辩护的主要内容。 第五，务实性。像许兰亭律师谈到了刑事辩护的十个困难，这里面大家围绕着到底目前我们刑事辩护的制度是进步了还是倒退了，是困境还是绝境，我们是要等待还是要行动，我们是要继续批评还是展开自我批评等相关问题进行了相关研讨。我们有对问题存在的认识上有了做律师难，做刑事辩护律师更难，做专案刑事辩护律师难上加难的哀叹，也有了像广东律师说的拒绝悲情，突破自己，当然要想实现我们的淡定，要想乱云飞渡冷从容是比较难以做到的，但是至少我们应该有这个信念。第二个可贵的就是青松律师谈到的，在这样一个务实性的研讨中，在绝境、困境、等待、批评中谈谈到两个规定，律师先练内功，这就是我们对于等待还是行动的最好的诠释和回答。 第六，本次论坛还有一些值得反思的问题，就是反思性。一个是发言人谈到的关于司法独立与法院中立的关系，司法即使不可以独立，但是法院依然可以中立，这样一个说法能不能成立，这个需要我们反思。第二，关于一扇窗，两个贝壳，一个大礼包。我们昨天吃饭的时候跟有关律师也在进行讨论，说这一扇窗是因为我们律师没有看到这扇窗还是这扇窗我自己打不开，还是说律师本来周围都是窗，其实他看的很清楚，但是外面并没有那么多的阳光和鲜花。还有就是说真的有那么一扇窗，外面真的有阳光和鲜花。这个问题也是值得我们反思的。还有一个就是拣贝壳，现在两个证据规定出台，量刑规范实施，是涨潮的阶段，涨潮的时候律师可以拣两个贝壳，我说显然他没有在海边待过，涨潮的时候谁敢去拣贝壳，只有在退潮以后才能拣贝壳。这里面暗含的是另外一个意义。再一个就是大礼包，量刑规范化的实施真的是给了律师一个大礼包吗？我觉得我们也有律师对这个问题进行了质疑。再一个就是说这个难那个难，当初在检察阶段不让你会见，你也没有这个难那个难，现在让你见了，你要饭吃还嫌凉，这个问题也要反思。在当前国际国内法治发展的形势下，你还能在侦查阶段坚守不让律师会见，能坚持多长时间？1998年10月5日，中国政府签署了公民权利与政治权利公约，按照西方一些学者的观点，一个国际公约签署以后，他应该在十年之内政府批准，否则应当视为无效而重新签署，当然我们在与公约对话中认为这只是西方学者观点，并不是国际规则，也没有形成国际惯例，美国从签署到批准这个是12年，从1998年到2010年不知道是多少年，我们不知道能不能超过美国，我们不让会见这个规定能坚持多久？你能不准入吗？第二，与其过了权利不让行使，还不如不给这个权利。还有一个值得反思的问题，说做律师难，做法官更难，我也想这个问题也应该进行实证研究，到底是做律师难还是做法官难。做律师难，做法官也有难，这样还有可能，但是说“更难”，这个问题需要反思。还有就是刚才李肖霖律师说全国律协要给珠海司法机关请功。当然，他的做法值得我们赞赏，值得鼓励，值得表扬，但是我们产生给珠海司法机关请功的想法，有没有让我们感觉到一种悲哀？这个也是需要反思的。还有需要反思的问题，刚才我听到重庆打黑中关于五个一，一个声音、一盘棋等等，让我后面直冒凉气，我就想到刑事诉讼法让公检法三机关在刑事诉讼法样互相制约、互相配合的问题，这一盘棋、一个声音把这个推到了极致。我一直呼吁取消这个，为什么取消？宪法135条已经有了这个规定，刑事诉讼法第5条和18条也是相应的内容，有了这一条是立法的重复。第二，这个条款在过去公检法三机关要求他分工，要求配合，要求制约是有意义的，目前三机关已经有效配合，也有些制约，更有分工了，所以这一条已经完成了历史使命，到了寿终正寝的时候。第三，如果不取消这个条款，一个声音、一盘棋这样的说法会越来越多，如果不取消的话，人们再读这条的时候，可能读的就是只强调公检法三机关的配合，而公检法律是四个车轮，那个车轮不管，光是三个轮子能在法律的道路上跑得好吗？第二，你强调的配合，过去已经配合的很好，再强调，只能是法外的配合，就是一个声音、一盘棋的配合。 这个是这次论坛的六个特点。四届尚权的刑辩论坛从城里到城郊，从北京到京外，从社会到一流的院校，我们这个论坛可以说越开越大，越开越精采，越开我们走到的地方产生的影响越大。第五届刑事辩护论坛即将在哪里召开？青松昨天也给我们讲了一句，今年我们是城里走到了城郊，从北京到了京外，从社会开到一流法学院校，第五届能不能开到中国唯一一个国家级法学研究机构和中国社科院法学研究所联合搞第五届论坛，如果青松主任做出这样决定的话，我作为法学所普遍的一员愿意在这方面做出自己微薄的努力。我们期待着在第五届论坛上能够行尚权律所提出的打造专业辩护团队立业之基，使被追诉者获得最好辩护的之愿。