2008年1月1日施行的《劳动合同法》,加大了单位签订无固定期限劳动合同的义务,同时还规定无固定期限劳动合同到“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时终止”。这就意味着单位在不得不签订无固定期限劳动合同情况下,如果劳动者没有参加社会保险,或虽参加社会保险,但无法领取社会保险待遇的劳动者,比如农民工、参加年限不够的人员等,单位将无法终止劳动合同,并不得不对这些人负责养老,直至死亡。这对单位是个极大的风险。因此很多单位纷纷引入劳务派遣制度,将原本是本单位的直接用工,改头换面为劳务派遣用工,并为此付出了大量的解除劳动关系经济补偿金成本。
但是,2008年9月18日颁发的《劳动合同法实施条例》又规定:劳动者达到法定退休年龄,劳动合同即行终止。也就是说,将来无论劳动者能否享受养老保险,只要劳动者达到退休年龄,劳动合同即行终止。如果劳动者此后仍为单位提供工作,其性质已变为劳务性质,单位可以完全根据约定,终止、解除与工作人员的劳务关系,不用负责其养老。
2009年12月28日,国务院办公厅转发的《城镇企业职工基本养老保险关系转移接续暂行办法》规定,将来农民工只要参加社会保险达到城镇工缴纳的年限,即可享受养老保险待遇。这样,单位就无需担心农民工到年老时的出路。
可见,随着法律环境的变化,单位直接用工,尤其直接使用农民工,其风险已大大降低。单位还有无必要继续引进劳务派遣用工方式?需要重新审视。
笔者认为,对单位有意长期使用的劳动者,包括从事杂务性、辅助性的文化程度较低的人员,包括农民工,单位可以不再使用劳务派遣方式。理由除上述因素外,还有如下几点:1、使用劳务派遣方式必然会加大用工成本;2、多一层交易,必然要多一个发生纠纷的途径,在合作过程难免会与派遣公司发生争议;3、《劳动合同法》及其《实施条例》均规定,劳务派遣单位或用工单位违反劳务派遣规定的,政府有关部门可以给予处罚。给劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此,如果劳动者因待遇,终止、解除劳动合同等问题发生争议,单位将很难避免责任;4、《劳动合同法》规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。至于这“三性”是同时满足?还是满足一项或二项即可以?现在法律没有明确,理论界争议也很大。不过从《劳动合同法实施条例》征求意见稿中可以看出,临时性和辅助性必须同时满足,替代性满足一项即可以。征求意见稿是这样规定的:“用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工”。当然,由于争议很大,意见稿的该项规定最终并没有通过,但这体现了立法精神,不排除将来会明确。如果是这样,目前很多单位将一些原本是本单位用工变为派遣用工,将可能会因违法而无效。
因此,单位如果考虑到:1、将从事杂务性、辅助性的文化程度较低的人员,包括农民工,使用劳务派遣方式,便于单位管理;2、如果发生争议,劳务派遣单位可以起一道防火墙的作用等原因,继续通过劳务派遣方式用工,那就需要做好我如前所述的思想准备。同时,建议在转为劳务派遣前,与劳动者签订终止或解除劳动合同协议,支付经济补偿金。
