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关于经济适用房项目联建法律责任的

法律检索报告

盈科重庆房地产部 

1、 检索目的

经济适用房项目联建法律责任的事实认定、法律主张、判决依据。

2、检索工具

北大法宝（主)、中国裁判文书网、无讼案例、西南政法大学图书馆、百度

3、检索关键词

联建、合作开发房地产、经济适用房、建设工程

4、检索摘要(以时间为序)

4.1 检索法律法规司法解释摘要

4.1.1  1986年4月12日，《民法通则》

第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。

第七十八条二款：共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。

4.1.2  1990年5月19日，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》

第四十三条 划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权。前款土地使用者应当依照《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定缴纳土地使用税。

第四十四条 划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。

第四十五条 符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：

（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；

（二）领有国有土地使用证；

（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；

4.1.3  1990年11月12日，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

三、关于联营合同的主体资格认定问题
（一）联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。
    个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

四、关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

九、关于联营各方对联营债务的承担问题

（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：

 2、联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。

合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任。

3、联营是协作型的，联营各方按照合同的约定，分别以各自所有或经营管理的财产承担民事责任。

4.1.4  1994年7月5日，《中华人民共和国城市房地产管理法》

第二条　在中华人民共和国城市规划区国有土地（以下简称国有土地）范围内取得房地产开发用地的土地使用权，从事房地产开发、房地产交易，实施房地产管理，应当遵守本法。

本法所称房屋，是指土地上的房屋等建筑物及构筑物。

本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。

本法所称房地产交易，包括房地产转让、房地产抵押和房屋租赁。

第三条　国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

第三十九条第一款：  以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：

（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；

4.1.5  1995年1月3日，江苏省高级人民法院《关于审理房地产案件若干问题的意见》（江苏省高级人民法院审判委员会（94）100次会议讨论通过）

人民法院审理房地产案件，应当依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》及有关法律规定，坚持有利于房地产业健康发展、依法保护合同、公平保护当事人合法权益等原则，结合案件的具体情况，实事求是，合情合理地予以解决。

14、以出让方式取得土地使用权的一方以其使用的土地与他人合建房屋，符合《城市房地产管理法》第三十八条第一款定的，应当认定合建关系有效，房屋为双方共有。如果合建时不符合法律规定的条件，但在一审诉讼期间具备了法定条件的，也可以认定合建关系有效。产权份额，双方有书面约定的，应当按照约定处理；无约定或约定不明确的，可以根据双方投入的资金、劳动力以及对房屋管理使用等情况处理。

15、以划拨方式取得土地使用权的一方，根据《城市房地产管理法》第三十九条的规定，经有批准权的人民政府审批，以其使用的土地与他人合建房屋的，应认定合建关系有效，房屋为双方共有。产权份额，可以按照本意见第14条规定的原则处理。如果事先未经审批，在一审诉讼期间依法补办了审批手续，可以认定合建关系有效；补办不了审批手续的，应当认定合建关系无效。

4.1.6  2002年8月5日，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》

第7条：“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”

4.1.7  2005年6月18日，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)

第七条  本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。

第十一条 土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。

第十四条  本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地转让合同。

4.1.8 2007年10月1日，《物权法》

第三十条　因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。

第一百零二条　因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。

第一百四十二条　建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。 

4.1.9  2007年11月19日，《经济适用住房管理办法》建住房[2007]258号

第二条　本办法所称经济适用住房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。
    第七条　经济适用住房建设用地以划拨方式供应。　

第八条　经济适用住房建设项目免收城市基础设施配套费等各种行政事业性收费和政府性基金。经济适用住房项目外基础设施建设费用，由政府负担。

第二十条　确定经济适用住房的价格应当以保本微利为原则。其销售基准价格及浮动幅度，由有定价权的价格主管部门会同经济适用住房主管部门，依据经济适用住房价格管理的有关规定，在综合考虑建设、管理成本和利润的基础上确定并向社会公布。房地产开发企业实施的经济适用住房项目利润率按不高于3％核定；市、县人民政府直接组织建设的经济适用住房只能按成本价销售，不得有利润。

　  第四十二条　市、县人民政府及其有关部门应当加强对经济适用住房建设、交易中违纪违法行为的查处。
　　（一）擅自改变经济适用住房或集资合作建房用地性质的，由国土资源主管部门按有关规定处罚。

4.1.10 2008年12月21日，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44 次会议讨论通过)

为统一全省法院审理建设工程施工合同纠纷案件的执法尺度，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律、行政法规及司法解释，结合我省实际情况，制定本意见。

第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。

4.1.11  2011年6月22日，最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》

第18条：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。

另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。

4.1.12  2011年7月26日，广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发【2011】37号

十二、合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。

当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。

4.1.13  2012年6月26日，广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》

第14条：当事人签订名为合作开发房地产实为建设用地使用权转让等其他性质的合同，第三人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的，转让人应对受让人因该房地产项目产生的对外债务承担连带责任。

4.1.14  2012年8月6日，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发[2012]245号

39、合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

4.2  检索案例摘要

4.2.1  2007.11.27，最高人民法院《民事判决书》 (2007)民一终字第39号，大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。2008年11月，《最高人民法院公报》2008年第11期(总第145期)

【裁判摘要】

合作开发房地产合同当事人不承担偿还工程款承担连带责任

债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

4.2.2  2011年11月25日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号，重庆天马工业设备安装有限公司与重庆塑皇建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】经济适用房项目联建方对另方建设工程债务承担连带偿付责任

经济适用房项目属划拨地，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，不存在 “名为联建实为土地使用权转让合同”之事实。本案系合作开发房地产合同的法律关系，根据《物权法》第三十条和第一百零二条，及“谁受益，谁担责”和权利义务相一致民法基本原则，塑皇公司为建筑物土地及房产的所有权人，实际受益，应对花溪大厦建造债务承担连带偿付责任。

4.2.3  2015年1月31日，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民提字第173号，再审申请人深圳市京圳投资有限公司与被申请人四川朗业建筑工程有限公司、四川嘉益房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”京圳公司已追认嘉益公司与京圳公司系联营关系，嘉益公司对外所签订的民事合同应当对京圳公司具有法律约束力，即共享收益，共担风险，故京圳公司所称的“依据合同当事人应当向合同相对方主张权利的合同相对性原则，即使朗业公司所称的工程欠款确实存在，也只能向合同相对人嘉益公司主张债权”理由不成立，不予支持。

4.2.4   2015年3月10日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2014）苏民终字第366号，上诉人江苏昊峰投资集团有限公司（以下简称昊峰集团公司）因与被上诉人江苏天沛建筑工程有限公司（以下简称天沛公司）、原审被告、反诉原告南京昊之友房产置业经纪有限公司（以下简称昊之友公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】涉案工程前期的立项、土地出让、委托拆迁均由昊之友公司负责实施，昊峰集团公司则负责项目的开发建设与房屋销售，双方分段实施、共负盈亏，符合合作开发房地产的法律特征，应共同给付工程款及利息。

4.2.5  2015年7月27日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00282号，上诉人浙江万汇建设集团有限公司（以下简称万汇公司）、盱眙县民政局因与被上诉人盱眙德美投资有限公司（以下简称德美公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】盱眙县民政局作为被告的主体资格是否适格，应否承担连带责任问题

一审认为，根据盱眙县民政局与德美公司签订的《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》的约定，盱眙县社会福利服务中心项目用地为行政划拨用地，由盱眙县民政局代为用地申报，并将符合建设条件的规划用地交付给德美公司，双方对于该项目在规划区红线内建成的不动产约定了各自的产权比例。同时，结合盱眙县民政局向万汇公司出具的投标邀请书、涉案工程施工图设计文件审查意见书、施工图设计文件审查合格书、淮安市建设项目用地预审意见表及盱眙县民政局于2012年5月4日向盱眙县建筑工程质量监督站出具的承诺书等，能够反映本案工程属于盱眙县民政局与德美公司合作开发项目，作为工程承包人的万汇公司亦有理由相信德美公司与盱眙县民政局之间为合作开发房地产合同关系，故其将盱眙县民政局列为本案被告，并要求其对欠付的工程款承担连带责任，符合法律规定。盱眙县民政局辩称其非涉案工程发包人，与万汇公司之间不存在建设工程施工合同关系，不应承担支付工程款及停工损失的责任，无事实和法律依据，原审法院不予采信。

二审认定：盱眙县民政局上诉主张，其仅是案涉项目的招商引资平台，不是工程的发包方。本院认为，盱眙县民政局取得该项目的立项批复后，与德美公司签订投资合作协议，明确双方享有的相应产权份额。结合盱眙县民政局向万汇公司发出了投标邀请函、涉案工程施工图设计文件审查意见书及《地基与基础分部工程质量验收监督记录》均载明建设单位为盱眙县民政局，以及盱眙县民政局也以借款形式直接向万汇公司支付了部分工程款项等事实，原审法院认定盱眙县民政局系与德美公司合作开发涉案项目，并据此对德美公司的付款义务承担连带责任，具有事实依据。

4.2.6  2015年9月2日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》（2014）渝五中法民初字第00516号，原告重庆中轩房地产开发有限公司与被告重庆华伦房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案

【裁判要旨】联合开发房地产发生的债务，联建方共同承担，承担债务的一方可依联建协议向另方追偿

本案联合开发房地产，协议解除后，应终止双方的合作开发关系，对项目现有资产进行清理、分配。根据双方协议约定的按出资比例决定股份的条款，双方出资比例相同，故应按照各占50%的比例进行分配。

华伦公司现在陷于大量债务纠纷及诉讼，并导致项目资产被查封，华伦公司并不具备接手项目、支付项目补偿款的能力，故本院认定由中轩公司获得“米兰阳光”地产项目所有权，对其继续进行开发。

因鉴定报告已明确载明“米兰阳光”地产项目存在对外债务，该债务实际上是中轩公司、华伦公司共同对外负担的债务。中轩公司获得“米兰阳光”地产项目后，共同债务也由中轩公司负担，债权人可以径直要求中轩公司偿还。如果债权人确实不同意债务由中轩公司一家偿还，且华伦公司实际承担了共同债务的偿还，华伦公司可以向中轩公司追偿。

4.2.7  2015年10月26日，安徽省高级人民法院《民事裁定书》（2015）皖民申字第01174号，再审申请人芜湖市金鼎房地产开发有限公司（简称金鼎房地产公司）因与被申请人核工业芜湖工程勘察院、一审被告芜湖金润实业有限公司（简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为：本案中金鼎房地产公司与金润公司合作开发房地产，共同经营、共担风险。金鼎房地产公司虽不是案涉《基坑支护工程施工协议》的签约人，但其已直接享有该施工合同所带来的利益，金鼎房地产公司作为合作方，对外应与金润公司共同承担因合作开发房地产而产生的债务。故二审判令金鼎房地产公司对金润公司所欠工程款及违约金承担连带清偿责任，并无不当。

4.2.8  2016年3月1日, 海南省高级人民法院《民事判决书》（2015）琼环民终字第23号，上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人五指山市畅好农场（以下简称畅好农场）、被上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）及第三人李京京建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定："本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。结合海南农垦总局的批复文件及《合作开发土地合同》的内容来看，天驰公司与畅好农场应属合作开发房地产合同关系。在合同履行过程中，双方并未成立合作开发房地产的项目公司，应属"独立经营"，应按照约定各自独立承担民事责任。且畅好农场亦无实际参与涉案施工合同的实际履行，即未参与施工管理、支付工程款、在签证上签署意见等等。因此，汕头公司要求畅好农场承担连带责任的上诉理由，于法无据，不予支持。

4.2.9  2016年4月5日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00655号，上诉人句容市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）因与被上诉人句容红山房地产开发有限公司（以下简称红山开发公司）、郭宁建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为：

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。郭宁与红山开发公司就涉案工程是合作开发关系，各方均无异议。根据双方的合作投资开发协议书，郭宁与红山开发公司之间共同投资、共享利润，也应共担风险。郭宁与红山开发公司合作并未成立新的民事主体履行合作开发合同，因此郭宁与红山开发公司作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中欠付宏业建筑公司的工程款即是合作开发期间因履行合作事宜产生的债务，对外应当由合作开发的双方即红山开发公司、郭宁承担连带清偿责任。郭宁、红山开发公司之间的内部约定不能对抗外部第三人宏业建筑公司。

4.2.10  2016年6月3日，陕西省高级人民法院《民事判决书》（2016）陕民终314号，上诉人陕西工业技术研究院（以下简称工研院）与被上诉人陕西中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）及原审被告陕西世华置业有限公司（以下简称世华公司）、陕西雍工投资有限公司（以下简称雍工公司）、西安研苑置业有限公司（以下简称研苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于工研院、雍工公司、研苑置业是否应当对上述款项承担连带清偿责任的问题。

一审认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》符合合作开发房地产合同的基本特征，即世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，而且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，雍工公司应当被视为本案中合作开发协议的一方当事人，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案中已经查明研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，庭审中工研院也承认涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，而且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。

二审认为，关于工研院、雍工公司、研苑公司是否应对本案欠付工程款、保证金及违约金和利息损失承担连带清偿责任的问题。世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》约定世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，双方协议符合合作开发房地产合同的基本特征。作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。

4.2.11  2016年6月28日, 山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终665号，上诉人德州现代房地产开发有限责任公司因与被上诉人任玉山、原审被告德州市民政局、季景岗、山东德建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,

【裁判要旨】关于被告民政局应否对欠付工程款承担连带给付责任。

一审法院认为，被告民政局不应承担连带给付责任。理由如下：首先，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同关系，而不是合作开发房地产合同纠纷。虽然原告任玉山主张被告民政局为联合发包方，但从本案各方签订的合同中权利义务的规定、履行合同的情况来看，被告民政局虽然签订过工程变更签证或参与工程材料的订购、材料商的选择，但其履行的是合作方支付投资款及相应利息的义务，因此不能认为被告民政局为联合发包人，故被告民政局不是施工合同相对方。第二，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润，共担风险”是指合作各方内部关系，不是指外部关系。本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。又因双方在《建安合作协议》与《关于德州市社会老年人福利服务中心建设项目协议》中均做出特别约定，承包方不得直接向民政局追索工程款、发包方与承包方任何的债权债务关系与民政局无关。故被告民政局不是本案给付工程款的直接义务主体。第三，被告民政局在庭审中表示同意在现代公司认可并指定的前提下，代现代公司向德建集团或法院认定的实际施工人在未付工程款范围内支付相应的工程款。此举为债的加入，一审法院予以认可，被告民政局可在未付工程款的范围内向实际施工人任玉山支付相应的工程款。

二审认为，《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》、《补充协议》中德州市现代房地产开发有限责任公司和德州市民政局双方在涉案房地产开发中的出资比例等约定,根据合同相对性原理，对第三人无约束力,其主张对任玉山产生约束力无合同和法律依据。

4.2.12  2016年7月11日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2015)渝高法民终字第00463号，上诉人重庆市博宏城市建设开发有限公司（以下简称博宏公司）与被上诉人重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）、被上诉人重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】联建方对工程进度款及利息不承担连带责任

1.《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”本案中诉争法律关系是建设工程施工合同纠纷，豪美公司以《建设工程施工合同》和《债务确认书》为依据主张工程进度款及利息，而《建设工程施工合同》和《债务确认书》均系隆康公司与豪美公司协商后签订的，根据合同相对性原则，前述两份合同仅能对合同当事人产生约束力，即对隆康公司与豪门公司发生法律效力，对博宇公司并无当然的约束力。

2.博宏公司不存在取代施工合同的发包人隆康公司或因加入债的履行而与隆康公司成为共同发包人的事实。博宏公司与隆康公司签订《房地产开发合作协议书》，表明博宏公司与隆康公司之间存在合作开发房地产关系，该合作开发房地产关系属于博宏公司与隆康公司之间的内部关系，不能据此认定博宏公司与隆康公司为案涉工程的共同发包人。博宏公司开设收存售房款的资金账户及办理施工许可证的行为，是履行《房地产开发合作协议书》的行为，亦不能据此认定博宏公司参与了施工合同的履行,成为了案涉工程的发包人。

3.豪美公司主张博宏公司对案涉工程进度款承担连带责任，缺乏法律依据。博宏公司虽以取得诉争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是基于《房地产开发合作协议书》产生的，是博宏公司以土地使用权作为出资而获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。故，一审判决博宏公司对案涉工程进度款及利息承担连带责任不当，本院依法予以纠正。

4.2.13 2016年9月18日，海南省高级人民法院《民事判决书》（2016）琼民终149号，上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与上诉人海南元韵房地产开发有限公司（以下简称元韵公司）及被上诉人五指山海垦畅好投资有限公司（以下简称畅好公司）建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】关于畅好公司是否应承担连带责任问题。

本院认为，元韵公司与畅好公司属于合作开发房地产法律关系，非本案所诉争的施工合同法律关系，根据合同相对性原则，本案施工合同只对合同当事人湘源公司和元韵公司产生约束力，对合同当事人以外的畅好公司不发生法律效力，且湘源公司无证据证明畅好公司实际参与涉案施工合同的履行，即参与施工管理、支付工程款、在工程签证上签署意见等，故湘源公司关于畅好公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。

4.2.14  2016年9月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》(2016)鲁民终722号，上诉人山东鑫炬建工有限公司（以下简称鑫炬公司）因与上诉人迟广焕、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司（以下简称航发公司）、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于连带责任问题。

一审认定，中标通知书虽以被告航发乳山分公司的名义发出，但系与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司。根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司与原昌隆公司之间系合作开发房地产关系，但并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，其与原告之间不存在债权债务关系，不应就涉案建设工程施工合同承担合同义务。故原告主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

二审认定：关于一审对鑫炬公司关于航发公司、航发乳山分公司应承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持是否正确的问题。首先，从原昌隆公司与航发乳山分公司签订的《合作开发房地产合同》的约定看，航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用，双方按销售收入的35%和65%进行分配。因此，原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，航发乳山分公司关于其与原昌隆公司之间系土地使用权转让合同关系的主张不能成立。其次，尽管《建设工程施工合同》当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但从鑫炬公司提交的证据看，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收方面的诸多材料均载明建设单位系航发乳山分公司，航发乳山分公司认可涉案工程在其名下，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，应当承担支付工程款的责任。再次，从航发乳山分公司提交的证据看，其在相关材料上签章确系应原昌隆公司申请，原昌隆公司亦作出了相关责任由其自行承担的说明，但原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对鑫炬公司产生法律约束力。最后，航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款的责任。因此，一审对航发公司、航发乳山分公司应承担责任认定不当，本院依法予以纠正。

4.2.15  2016年11月25日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》 (2016)渝05民终7423号，上诉人重庆綦江齿轮有限公司与被上诉人重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案

【裁判要旨】以划拨土地使用权作为投资的联建合同无效

本案中，上诉人綦齿公司与被上诉人宝圣公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》中约定转让的綦江县古南镇后山路2号地块土地性质系划拨，双方至今未取得政府的相关批准手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”规定，该协议虽系双方真实意思表示，但由于违反法律规定，协议无效，双方基于该协议履行而取得的财产依法应予返还。

4.2.16  2016年11月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终1523号，上诉人山东宁阳经济开发区管理委员会（以下简称“宁阳管委会”）因与被上诉人中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司（以下简称“南通公司”）、江苏亚秀投资开发有限公司（以下简称“亚秀公司”）、泰安万鸿房地产开发有限公司（以下简称“万鸿公司”）、徐州立弘房地产开发有限公司（以下简称“立弘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于一审判决对欠付涉案工程款责任主体的认定是否正确的问题。

根据一审法院查明的事实，宁阳管委会与立弘公司通过签订涉案《合作框架协议》，对双方合作的共同目标、实现途径、具体步骤、保证措施等进行了明确，同时对双方的权利义务，特别是利益的补偿及分配方式进行了约定，即该协议从内容及形式上均符合合作开发合同的法律特征。宁阳管委会虽不是涉案工程项目的发包方，但其作为涉案工程项目的合作方，实际参与了涉案工程项目的建设管理，在立弘公司退出涉案项目后，其接收了南通公司已完工的涉案工程，并与亚秀公司又达成了后续合作协议。在此情况下，一审判决认定宁阳管委会与立弘公司共同享有南通公司已完工工程的利益并无不当。宁阳管委会作为前期工程项目的合作方和接收方，对南通公司负有支付涉案工程款的义务。宁阳管委会以其与立弘公司不是合作关系为由，主张其不应承担支付工程款的责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

4.2.17 2016年11月30日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2015)渝高法民终字第00503号，上诉人重庆建工第八建设有限责任公司、重庆鸿昌物业发展有限公司与被上诉人重庆望江工业有限公司建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】望江工业公司不应向建工八建公司承担连带付款责任问题

建工八建公司的合同相对方是鸿昌物业公司，其请求望江工业公司承担连带支付责任没有法律依据。望江工业公司与鸿昌物业公司签署的《联建集资房合同》的效力、涉案工程的相关权证登记情况，并不构成建工八建公司有权突破合同相对性，请求望江工业公司向其支付工程款的法定理由。望江工业公司根据建工八建公司委托代付工程款，作为部分建成房屋的分配主体监督房屋修建质量，并不代表望江工业公司有与建工八建公司直接建立合同关系的意思表示，且望江工业公司已与鸿昌物业公司就涉案工程完成结算，并已超付工程款。故望江工业公司不应向建工八建公司承担连带付款责任。

4.2.18  2016年12月13日，江苏省高级人民法院《民事裁定书》(2016)苏民申442号，再审申请人淮安市锴轩房地产开发有限公司（以下简称锴轩公司）因与被申请人中房集团淮安房地产开发有限公司（以下简称中房公司）及原审第三人江苏信联建设工程有限公司（以下简称信联公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】一审法院认为，中房公司与锴轩公司之间存在合作开发锴轩大厦的事实，办理竣工验收及备案手续本是锴轩公司的义务，因锴轩公司怠于履行该义务，中房公司作为投资人之一，要求代为办理竣工验收和备案手续并无不妥。二审法院则认为，中房公司要求代替行使的事项系基于双方之间因合作合同所产生的物权关系，中房公司以共有人的身份行使争议工程的管理权，替代锴轩公司组织竣工验收，办理相关的工程备案手续，该行为的行使只会为双方带来利益，而不会对锴轩公司造成任何的损害。尽管裁判理由及法律依据不同，但均支持了中房公司的诉讼请求。

本院认为，在合作开发锴轩大厦过程中，双方应当按照约定，共同经营，共担风险。中房公司作为合作开发者，锴轩大厦能否尽快竣工验收并办理登记备案手续，事关其切身利益。中房公司因锴轩公司怠于履行合同义务，要求代为办理锴轩大厦竣工验收和备案手续，既合情合理也不违反相关规定。该判决并未加重锴轩公司的合同义务，也未损害锴轩公司的合同权益。因此，原审法院支持中房公司以锴轩公司名义代为办理锴轩大厦竣工验收和登记备案的判决结果并无不当。但应当指出的是，不动产物权的设立经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。尽管锴轩大厦已经竣工，但并未进行产权登记，尚不存在物权法意义上的物权。二审法院基于物权关系的裁判理由，明显不当，应当予以纠正。

4.2.19  2017年5月31日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2017)渝民终175号，上诉人宜宾恒道房地产投资有限公司与被上诉人重庆市巫山县千峰缘大理石有限责任公司、原审第三人重庆汇源电力安装有限公司南岸分公司合同纠纷一案。

【裁判要旨】合作开发房地产虽是联营的一种形式，因《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发房地产合同纠纷作出了特别规定，故应优先适用该司法解释而不应适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。

5、法律分析

5.1  关于经济适用房项目联建合同性质的法律分析

经济适用房项目联建不适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，不能认定“名为联建实为土地转让合同”。

1、房地产开发按国有土地使用权性质分为二类：1、出让地房地产开发，2、划拨地房地产开发（包括经济适用房开发）。

法律根据：《中华人民共和国城市房地产管理法》第二条第三款：本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。第三条：国家依法实行国有土地有偿、有限期使用制度。但是，国家在本法规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。

2、  最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条:“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定，该解释第三部分“合作开发房地产合同纠纷”调整第一类“提供出让土地使用权”的房地产开发行为，不调整第二类“划拨土地使用权”的房地产开发。

经济适用房项目使用划拨土地，经济适用房项目实行国家定价建造成本价销售，划拨土地不进入市场作价，不能作为投资，故不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三部分，不适用该解释第二十四条。

3、  经济适用房项目，使用划拨土地。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定，划拨土地用途特定，未经批准并补交土地使用权出让金等不得转让。

最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条对土地使用权转让合同作出的定义是：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。

经济适用房划拨地未向有批准权的部门提出转让土地，亦未申请办理土地出让手续，更未变更登记土地权属。故，不存在只分得固定利益而不承担经营风险“名为联建实为土地使用权转让合同”之事实。

4、支持案例

（4.2.2）  2011年11月25日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号，

（4.2.15） 2016年11月25日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》 (2016)渝05民终7423号。

综上，签订的联建合同认定为名为联建实为土地转让合同混淆了划拨与出让两种不同类型土地使用权的法律属性，且与我国法律、行政法规的强制性规定相悖，属适用法律错误。

5．2  未签合同联建方对建设工程债务的法律责任

按最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》

第18条：“当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。

另一种意见：当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”

即：第一、联建方连带责任，主流观点；第二、联建方不承担连带责任。

5.2.1联建方承担连带责任

1、根据《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”和第一百零二条：“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。”规定，联建房地产开发，因联建方建造原始取得土地及其房屋所有权，共有不动产，对建造房地产债务（即工程款）承担连带责任。

2、法理上，原始取得或房地产初始登记的产权人是该建筑物的实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，对建造所形成的债务承担偿付责任。

3、双方因订立联建合同而形成的是合作开发房地产合同的法律关系。合作行为具有三个特征，即合作方共同出资、共享利润、共担风险。合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也应共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，因此“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。

故，联建项目中，提供土地一方其处于开发商和建设单位的法律地位，作为在建工程的共同开发人和建设方，应当对该工程建设中拖欠的工程款承担连带偿付责任。

4、出资一方以自己的名义与签订的建设施工合同，是合作方的分工及授权实施的行为，未签合同联建方为委托人。
    5、即使名为合作开发房地产实为土地使用权转让关系，作为土地使用权转让方理应承担连带责任

以国有土地使用权和资金出资合作开发，对外以出地方的名义办理房地产开发审批、报建、房产登记等开发建设手续，外观上属一种房地产的合作开发方式，具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。即使联建双方在合同中约定，一方固定收益不负风险，因该合同约定不具公示的法律效力，对不特定第三人不具约束力。政府机关文件明确联建共同开发，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由信赖出资一方以自己的名义与签订的建设施工合同，是合作方的分工及授权实施的行为。合作开发双方内部名为合作开发房地产实为土地使用权转让关系，但作为承包人的建筑公司并不知道这一事实，其在签订合同时没有义务审查发包方与其合作方之间的真实关系，不需承担这种区分的义务和风险。因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，作为土地使用权转让方理应承担连带责任。

6、案例支持

（4.2.2）2011年11月25日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号

（4.2.3） 2015年1月31日，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民提字第173号

（4.2.4）2015年3月10日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2014）苏民终字第366号

（4.2.5）2015年7月27日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00282号

（4.2.6） 2015年9月2日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》（2014）渝五中法民初字第00516号

(4.2.7) 2015年10月26日，安徽省高级人民法院《民事裁定书》（2015）皖民申字第01174号

(4.2.9) 2016年4月5日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00655号

(4.2.10) 2016年6月3日，陕西省高级人民法院《民事判决书》（2016）陕民终314号

(4.2.14)  2016年9月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》(2016)鲁民终722号

(4.2.15)  2016年11月25日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》 (2016)渝05民终7423号

(4.2.16)  2016年11月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终1523号

(4.2.18)  2016年12月13日，江苏省高级人民法院《民事裁定书》(2016)苏民申442号4.2.19  2017年5月31日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2017)渝民终175号

5.2.2联建方不承担连带责任

1、 讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。联建方之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。

2、 债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，未签施工合同的联建方对工程款承担连带责任于法无据。

3、未签施工合同的联建方不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与成为共同发包人的事实。合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“未签施工合同的联建方已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。

4、 最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定的“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。

5、《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。规定，联建没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，联建方之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。联建方之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。

6、联建利益尚未分割，讼争建设项目在未签施工合同的联建方名下，其享有施工工程的权利，并从该合同中获取利益，但不能据此应承担连带责任。应当看到，未签施工合同的联建方虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。

7、 案例支持

（4.2.1） 2007年11月20日, 最高人民法院《民事判决书》 (2007)民一终字第39号, 《最高人民法院公报》 2008年第11期(总第145期)

（4.2.8）2016年3月1日, 海南省高级人民法院《民事判决书》（2015）琼环民终字第23号

（4.2.11）  2016年6月28日, 山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终665号

（4.2.12）  2016年7月11日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2015)渝高法民终字第00463号

（4.2.13） 2016年9月18日，海南省高级人民法院《民事判决书》（2016）琼民终149号

（4.2.17） 2016年11月30日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2015)渝高法民终字第00503号

5.2.3 对上述二种联建方法律责任观点的评析

1、 历史梳理

对于联建，以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务如何承担处理?

主流观点是按照物权法第102条的规定处理，即联建方连带责任。

(4.2.1 )  2007年11月20日，最高人民法院(2007)民一终字第39号,以建设施工合同相对性原则确认联建方不承担连带责任。其后：

（4.1.10 ） 2008年12月21日，江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44 次会议讨论通过) ，明确支持联建方承担连带责任。

广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》粤高法发【2011】37号，明确支持联建方承担连带责任。

最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》列明支持联建方承担连带责任，为主流观点。

北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》京高法发[2012]245号，均持这一观点。

（4.2.2）2011年11月25日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号，

（4.2.3） 2015年1月31日，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民提字第173号

(4.2.15)  2016年11月25日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》 (2016)渝05民终7423号

及江苏省、安徽省、陕西省和山东省高院判例均支持这一观点。

现在仍有海南省、山东省和重庆市高院个别案例支持联建方不承担连带责任的观点。其中：山东省和重庆市高院存在相互矛盾的判例。

2、 法理依据

法理上讲，对于请求权：（1）基于合同约定，（2）基于法定。

持联建方不承担连带责任者，主要理由是，没有合同约定，也无法定未签合同联建方承担连带责任。这一观点值得商榷。

（1）基于合同约定。政府机关文件明确联建共同开发，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由信赖出资一方以自己的名义与其签订的建设施工合同，是出地合作一方的分工及授权实施的行为。该建设施工合同是出地合作一方委托出资合作一方签订，故出地合作一方因委托关系而成为建设施工合同的发包方。

（2）基于法定。物权法第30条规定基于土地上建造原始取得房地产物权，合作开发方即共有房地产物权；按物权法第102条规定，共有房地产物权者对该物权建造债务负连带责任。

合作开发房地产，合作双方共同取得房地产建筑物的产权，为实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，对建造房地产所形成的债务，共有人承担连带责任。

因此，联建方承担连带责任者，既有合同约定，也有法定。

（3）持联建方不承担连带责任者，认为最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定的 “共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。这一认定不合常理。

（4.2.19） 2017年5月31日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2017)渝民终175号，【裁判要旨】说理：合作开发房地产虽是联营的一种形式，因《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对合作开发房地产合同纠纷作出了特别规定，故应优先适用该司法解释而不应适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的相关规定。

3、 其他折中观点

联建方全部承担连带责任者，或全部不承担连带责任者，都有失公平。

按《民法通则》第七十八条二款：“共有分为按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份额，对共有财产分享权利，分担义务。共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”，以联建房地产对外清偿债务，如联建房地产被双方分割或出售，则“按份共有人按照各自的份额，对共有财产分担义务”，以分配比例确定对外债务承担比例，更符合民法“谁受益谁负担”的基本原则。

附、案例检索

4.2.1 2007年11月20日, (2007)民一终字第39号，《最高人民法院公报》 2008年第11期(总第145期)，大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案。

【裁判摘要】债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务。即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。

最高人民法院
民事判决书

　　(2007)民一终字第39号

　　上诉人(原审原告)：大连渤海建筑工程总公司，住所地辽宁省大连市沙河口区长兴街90号。
　　法定代表人：刘万有，该公司经理。
　　委托代理人：徐长胜，辽宁源德律师事务所律师。
　　委托代理人：卢士才，男，汉族，1955年8月出生，海军大连舰艇学院教师。
　　上诉人(原审被告)：大连金世纪房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区迎宾路52号。
　　法定代表人：张真，该公司董事长。
　　委托代理人：孟冰，北京市京都律师事务所律师。
　　委托代理人：柳波，北京市京都律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：大连宝玉房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区秦公街142号6-2号。
　　法定代表人：滕宝玉，该公司董事长。
　　委托代理人：鲁海云，辽宁亚太律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：大连宝玉集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区沈阳路139号。
　　法定代表人：潘国彦，该公司董事长。
　　委托代理人：宋子生，该公司法律顾问。
　　上诉人大连渤海建筑工程总公司(以下简称渤海公司)与上诉人大连金世纪房屋开发有限公司(以下简称金世纪公司)、被上诉人大连宝玉集团有限公司(以下简称宝玉集团)、大连宝玉房地产开发有限公司(以下简称宝玉公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院 (2006)辽民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2007年5月17日公开开庭审理了本案。渤海公司的委托代理人徐长胜、卢士才，金世纪公司的委托代理人孟冰、柳波，宝玉公司的委托代理人鲁海云，宝玉集团的委托代理人宋子生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　一审法院经审理查明：2001年3月5日，渤海公司与宝玉集团签订《建设工程施工合同》，约定由渤海公司承建大连新世纪住宅小区(后更名为新世纪家园，以下简称新世纪家园)2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元(按实结算)。工程质量等级为省优质工程。工程质量等级要求的经济支出：执行政府有关文件《大建质字1989-32号》。工程款支付方式：按施工形象进度银行转账支票，工程进度款一周内支付，工程竣工后30日内支付总造价98％。宝玉集团在收到渤海公司竣工报告后30日内不办理结算，从第31天起按施工企业计划贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任。
　　2001年3月18日，渤海公司与宝玉集团签订《补充协议书》，约定：渤海公司承建新世纪家园2#、4#楼建筑安装工程(包括地下室工程)合同造价暂定为4440万元，渤海公司同意垫款施工至地上6层时，宝玉集团付给渤海公司合同造价10％的工程款。渤海公司施工至主体15层时，宝玉集团再付给渤海公司合同造价10％的工程款。主体封顶时宝玉集团再付给渤海公司合同造价10％的工程款。外墙抹灰、贴瓷砖、刷涂料等施工完毕时，再付给合同造价 10％的工程款。工程全部竣工，渤海公司将所有竣工档案资料整理交档，工程经有关部门按合同约定的质量等级验收后，渤海公司所有人员、材料、设备必须全部撤离场地，宝玉集团再付给渤海公司合同造价8％的工程款，另2％留做工程质量保修金，法定保修期满后返还。剩余50％25程款，宝玉集团按7800元／平方米以该项目的商品房抵给渤海公司，抵工程款的商品房确定为 2#楼6-14层的B户型(202．20平方米)及C户型(151．57平方米)。工程质量必须达到省优，屋面、墙身、厨房、卫生间、花台，不准漏水、渗水。如有渗漏现象，每处由渤海公司负责赔偿宝玉集团3万元，在工程决算和保修金中扣除。渤海公司开始施工的时间是2001年3月1日。
　　2001年7月14日，渤海公司与宝玉集团签订停工报告，该报告载明：一、因建设单位未按合同约定及时拨付工程进度款，渤海公司拖欠搅拌站、钢筋厂家巨额材料款，现搅拌站、钢筋厂家已停止向渤海公司供应混凝土、钢筋。二、由于车库方案、砌筑方案至今未定，导致2001年6月28日进场的钢筋二班(36人)、2001年7月2日进场的砌筑砖工班(38人)一直处于待工状态，于2001年7月14日前全部走光。三、现场所有施工人员自本项目开工以来一直没有开支，钢筋、钢模工段罢工3天。鉴于以上各项，无法使工程正常进行下去，渤海公司被迫从2001年7月15日全面停止施工，放假。
　　2002年9月6日，为保证新世纪家园项目贷款专款专用，宝玉公司与中国农业银行大连市沙河口支行(以下简称沙河口支行)签订了《资金监管协议》。
　　2002年11月26日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、宝玉公司于 2001年3月与渤海公司签订的《建设工程施工合同》，约定渤海公司承建新世纪家园 2#楼、4#楼，合同原定施工工期自2001年 3月18日开工，2001年12月31日竣工。但因宝玉公司资金未到位，致使工程中途停工，给渤海公司造成一定经济损失。二、鉴于宝玉公司资金已到位，经双方协商，宝玉公司同意以大连宝玉苑大酒店80万元消费卡和新世纪家园4#楼一单元10楼1号商品房一套补偿渤海公司所受损失。……五、本协议签订后，渤海公司应立即进入新世纪家园施工现场恢复施工，并保证于2003年9月30日前竣工，交付宝玉公司使用。本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公司任何补偿，并放弃追究本协议签订前宝玉公司违约责任的权利。
　　2002年12月1日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、渤海公司在履行与宝玉公司签订的施工合同过程中，因宝玉公司资金不到位，致使工程长时间处于停工状态。渤海公司因停工而受到很大损失。渤海公司要求索赔的损失金额为：人工费、材料费、机械费7 707 021．14元；管理费1541 404．23元。另外，渤海公司要求宝玉公司承担违约金133．2万元，以上三项累计索赔金额为10 580 425．37元。二、虽然渤海公司损失是因宝玉公司工程款不到位造成的，但渤海公司体谅宝玉公司的困难，同意将索赔金额减少到550万元，并保证不再提出任何其他补偿或赔偿要求。三、本协议签订后的一周内一次性将上述550万元赔偿金支付给渤海公司，如宝玉公司不按期支付全部赔偿金，渤海公司保留再次停工的权利。因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担。
　　2002年12月5日，渤海公司与宝玉公司及该工程的监理公司大连宏达建设监理有限公司(以下简称宏达公司)签订《复工报告》，该报告载明，现工程款全部到位，从现在开始进行冬季施工。
　　2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订《补充协议》，约定：宝玉公司将新世纪家园1#-4#楼全部地热和地下一层车库建筑工程发包给渤海公司施工。地热工程即从主管道分支以后的一切相关地热系统及水泥面层工程，面积约4万平方米，每平方米确定为78元(包括水泥砂浆找平层)。工程总造价暂定为312万元，待工程完工后，按实际量结算。宝玉公司先支付 70万元工程款，其余工程款以新世纪家园 2#楼6层东侧商品房(面积245．94平方米)一套冲抵工程款，单价按8500元／平方米计算。地下一层车库建筑面积约4200平方米，单价暂定为1500元／平方米，等工程竣工后按实结算。2#、4#楼地下车库(约 2100平方米)施工，宝玉公司支付50％工程款，其余50％宝玉公司以房抵款：房屋位置为2#楼中间单元6-14层商品房，面积为178．32平方米，单价为7800元／平方米。 1#、3#楼间的地下车库(约2100平方米)施工甲方(宝玉公司)支付55％工程款，其余45％宝玉公司以2#楼6层C户型东侧第二套商品房，面积为178．32平方米，单价为7800元／平方米。
　　2003年8月29日，渤海公司与宝玉公司就1#楼地热工程及2#、4#楼收尾工程签订《协议书》，约定：一、双方对剩余工程量进行核对。二、宝玉公司在签署协议后 3日内向渤海公司拨付竣工前最后一次工程进度款100万元。三、渤海公司按照宝玉公司对收尾工程的要求保质保量完成，承诺除公建和地下室部分外，2#楼于2003年9月20日交工，4#楼于2003年9月5日交工。宝玉公司在交工前将所有工程量签证单确认后返还渤海公司。四、本协议履行期间因不可抗力或宝玉公司原因及宝玉公司外委单位原因影响渤海公司施工，耽误工期，每耽误一天宝玉公司向渤海公司支付赔偿金2万元，以工程量签证形式体现。如果渤海公司延误交工，每逾期一天罚款2万元。……七、按双方合同约定，竣工后30日内，渤海公司向宝玉公司提交竣工资料和验收报告，工程质量达到省优。
　　2004年4月9日，渤海公司与宝玉公司签订《协议书》，约定：一、本次协议签订之日起到2004年4月9日前，宝玉公司保证向渤海公司支付工程款25万元，2004年4月16日前再支付25万元，上述两笔款项若每延误一天，宝玉公司向渤海公司缴纳罚金2万元。二、本次付款后，渤海公司保证将所有工程在2004年5月6日前完工，并且达到原合同质量标准及通过宝玉公司与监理验收，所有人员、机具撤离新世纪家园施工现场。上述约定每延期一天，渤海公司向宝玉公司交纳罚金1．5万元，若宝玉公司或宝玉公司委托施工队伍原因造成的延误，每延误一天工期顺延。
　　2004年5月1日，宏达公司出具新世纪家园2#、4#楼《工程质量评估报告书》，该报告的“单位工程结论意见”一栏载明“完成了设计文件和合同中约定的工作内容。整个施工过程中严格执行了强制性标准。地基基础、主体结构安全可靠，无质量隐患，满足使用功能要求，观感质量符合验评标准要求，建筑工程(室内外)得分率 90．42％，暖卫得分率99．13％，电气得分率 96％，通风空调得分率90％，电梯得分率 100％，合计折算得分率106．73％。单位工程综合评定为优良”。
　　2004年5月8日，渤海公司施工的 2#、4#楼工程竣工。
　　2004年5月18日，宝玉公司出具新世纪家园2#、4#楼工程竣工验收报告，该报告的工程竣工验收意见一栏载明：“经验收组讨论一致认为该项工程完成了设计图纸和合同约定的内容，工程质量符合强制标准规定，地基与基础、主体结构不存在安全隐患，使用功能符合技术要求，工程技术档案、监理档案完整，保证资料齐全，质量检验标准准确。同意新世纪家园工程通过竣工验收。”同年5月30日，渤海公司与宝玉公司及宏达公司签订新世纪家园2#、4#楼的《单位工程交工验收证明》，该证明的验收意见部分内容载明“经对现场实物及技术资料进行检查、验收，认定该工程满足设计及施工规范要求，满足强制性标准及规定要求，满足使用功能要求，工程质量综合评定为优良，同意验收。”
　　2004年11月15日，宝玉公司出具《关于工程款结算的情况说明》，载明“宝玉公司发包的新世纪家园2#、4#住宅楼工程由渤海公司承建，该工程已由渤海公司按照宝玉公司的工程范围、工程质量和工期要求施工完毕，双方正在针对具体工程量进行最后决算。工程量核算复杂，预计在年末前决算完毕。”
　　2004年11月17日宝玉公司出具收条一张，该收条载明“今天收到渤海公司送交的新世纪1-4#楼采暖工程决算，其中包括地热工程主管分支(立水管－分水器部分)的工程决算书4份，决算书中合计价款为798 664．00元，和2#、4#楼采暖主立管，决算书中合计价款180 759．00元。我公司对决算还需审核确认。该款项经审核确认后与所欠2#、4#楼工程款、索赔款(协议额为550万元)及补偿房屋(一套)一并给付你公司。”
　　2004年12月，渤海公司施工的新世纪家园2#、4#楼工程荣获2004年度辽宁省优质主体结构工程称号。
　　2005年1月17日，大连市建设工程质量监督站出具的《责令整改通知书》，该通知书载明：工程名称为新世纪家园1- 4#楼及地下车库，存在问题为：(1)消防手续、墙改专项基金手续不全；(2)小区市政工程未完善；(3)公建工程(室内外)未完工；(4)地下室部分水篦子未安装、局部装饰面层霉变；(5)室内外墙体裂纹；(6)部分北侧窗窗台高度不足0．9米，未加防护措施；(7)部分门洞口封闭不实；(8)个别房间有透寒现象；(9)屋面防水细部处理不到位，有翘曲现象；(10)无障碍设施不完善； (11)地下车库顶层柱筋外露，未进行处理； (12)工程技术档案资料未完善。
　　2005年5月18日，渤海公司与宝玉公司签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，载明：经审核工程造价合计48 321 289．00元，其中无争议部分2#楼29 191 563．00元(主体结构部分 27 691 044．00元)，4#楼13 399 132．00元 (主体结构部分为12 278635．00元)，车库桩工程493 188．00元，地热3 018256．00元，甲供材料保管费12 330．00元，有争议部分2 206 890．00元。
　　2005年5月20日，宝玉公司出具《承诺书》一份，该《承诺书》载明“因宝玉公司与渤海公司签订的《补充协议》确定以部分房屋抵付工程款，但该开发项目房屋目前还不能办理产权，宝玉公司承诺在半年内办理完该项目房屋产权所需要的土地证、销售许可证、工程竣工备案证等相关手续，以便为渤海公司抵款房屋办理产权，否则宝玉公司同意以现金方式给付渤海公司工程款。关于工程款事宜宝玉公司同意将 2002年11月28日宝玉公司转账至渤海公司账户上的2500万元中的剩余部分 800万元作为工程款给付渤海公司，其中 1700万元宝玉公司另有使用，不能作为工程款给付渤海公司，宝玉公司欠渤海公司的工程款另行安排给付。”
　　沙河口支行给渤海公司转款情况如下：转账支票记载收款人为渤海公司的为： 2002年11月28日转2500万元，2003年 4月3日转100万元，2003年4月11日转 200万元，2003年5月13日转100万元， 2003年7月14日转350万元，2003年9月2日转100万元，合计3350万元。另外，沙河口支行2003年3月18日转款550万元，转账支票记载收款人为尤军，2003年4月7日转款200万元，转账支票记载收款人为宝玉公司，此两笔款项在沙河口支行的资金监管台账记载用款单位均为渤海公司。2003年4月10日转款30万元，转账支票记载收款人为大连市电业局市内供电局，在沙河口支行资金监管台账记载用款单位为渤海公司及另一施工单位永嘉公司。渤海公司于2003年2月28日给沙河口支行出具确认书一份，确认于2002年 11月29日收到宝玉公司工程款2500万元。一审法院审理期间，渤海公司与宝玉公司确认渤海公司收到2500万元后，又给宝玉公司返回1700万元。
　　一审审理期间，经渤海公司与宝玉公司共同确认，宝玉公司在施工过程中支付工程款总额为19 986 030．00元，其中通过沙河口支行转账支付1695万元，提供材料折款为3 036030．00元。渤海公司在宝玉公司处领取消费卡104．2万元。
　　另查明，渤海公司的营业执照副本载明：主营为一级土木工程建筑、维修、室内外装修等。注册资金为1901万元。宝玉公司于2001年9月27日取得《建筑工程施工许可证》。2004年4月23日宝玉公司出具《关于办理建筑工程施工许可证的情况说明》，该说明称：“2001年4月我公司独自去大连市建委办理建筑工程施工许可证申请，并最终将建筑工程施工许可证办至我公司名下。现该建设项目已符合办理销售许可证的条件，因我公司将建筑工程施工许可证办至我名下，致使金世纪公司缺少该证而无法办理销售许可证，为尽快办理销售许可证，我公司将积极配合金世纪公司将建筑工程施工许可证变更至金世纪公司名下。”以后金世纪公司办理了《建筑工程施工许可证》。大连市城乡建设委员会 1989年11月15日发布的大建质字 [1989]32号文件第三条，关于强化质量否决权，实行按质论价，奖优罚劣规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的2％奖励施工单位。”三方当事人对文件的真实性均无异议，但宝玉公司认为不能以此作为奖励渤海公司的依据。
　　再查明，2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书》，约定：金世纪公司与宝玉集团在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园，由金世纪公司办理项目用地的相关手续，并承担全部费用。由宝玉集团和金世纪公司共同办理《施工许可证》及相关手续，宝玉集团承担项目开工至竣工所需的全部费用。宝玉集团向金世纪公司支付3000万元，以解决金世纪公司在办理该项目前期手续中所负债务。金世纪公司已在该联建项目的分成比例中将宝玉集团交给的3000万元的本息房产返还给宝玉集团，增加在宝玉集团的分成比例之内。金世纪公司分得项目可销售面积的35％，宝玉集团分得项目可销售面积的65％。金世纪公司负责项目的地质勘察、工程设计和工程监理工作。宝玉集团和金世纪公司共同负责工程指挥领导和房屋销售工作，费用由双方按比例承担。双方共同选定施工队伍，工程预算由双方共同认可。宝玉集团在联建过程中，可以使用本项目的土地证或半成品房屋抵押贷款，所贷款额应放在双方认可的账户上，由双方共管，保证款额全部用在联建项目建设中，所贷款额由宝玉集团负责偿还。联建项目动工后，因金世纪公司原因造成停工，由金世纪公司付给施工单位误工损失费，因宝玉集团原因造成停工，由宝玉集团付给施工单位误工损失费。
　　2002年10月15日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书之补充协议》，约定：双方联建项目分成比例为金世纪公司分得联建项目总面积的33．5％，宝玉集团分得联建项目总面积的66．5％，项目由双方共同负责，联合办公。宝玉集团负责承担全部监理费用。双方通过招标共同选择项目承包单位、分包单位、材料供应商等(乙方在本补充协议生效前已签订的土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同等六份合同除外)。各种涉及联建项目的合同，协议和预算必须经双方共同审查并出具有双方授权人员签字之书面确认函，否则不得对外签约或付款。双方在沙河口支行设立贷款共管账户，账号为202001040002036。同年11月1日，宝玉集团与金世纪公司签订《关于共管账户的补充协议》，约定，为更好地管理使用贷款，切实做到专款专用，双方在沙河口支行设立贷款专用账户，账号为 303901040014155。本项目的《商品房销售许可证》办理在金世纪公司名下。
　　金世纪公司于2000年6月26日取得新世纪家园的《建设用地规划许可证》， 2000年12月12日取得《国有土地使用证》，2001年8月16日取得《建设工程规划许可证》，2004年5月13日办理了《商品房预售许可证》。新世纪家园的房屋销售工作，均以金世纪公司名义对外签订房屋销售合同。
　　金世纪公司在大连日报发表郑重声明，该声明称：新世纪家园开发权及所有权属于金世纪公司，凡涉及该项目的任何交易(包括以该项目房屋抵顶工程款或债务等)均属非法。
　　还查明，宝玉集团2000年10月8日与金世纪公司签订协议时的名称为大连宝玉房地产开发有限公司，于2002年2月5日变更为宝玉集团，法定代表人为滕宝玉，后更换为现在的法定代表人潘国彦。2002年7月8日，宝玉集团向大连市工商局申请以原宝玉公司的资质证书重新设立大连宝玉房地产开发有限公司，宝玉集团在申请报告中称“如果涉及到债权债务问题，因为原房地产开发公司变更为宝玉集团前已增注册资金为1．2亿元，所以此阶段如有债权债务可由宝玉集团承担，其他阶段的债权债务仍由宝玉房地产承担，重新登记的宝玉房地产注册资金为1500万元，保证不会在涉及到债权债务的问题上损害他人的利益。”同年8月8日，宝玉集团与其下属的大连宝玉建设有限公司共同出资再次注册成立了大连宝玉房地产开发有限公司，与更名前的大连宝玉房地产开发有限公司名称完全一致。
　　渤海公司向一审法院起诉请求，渤海公司与宝玉公司于2001年3月5日签订《建设工程施工合同》，合同约定由渤海公司承建新世纪家园住宅小区2#、4#楼工程。渤海公司履行了施工义务，双方进行工程竣工结算，但宝玉公司未能按合同约定支付工程款。请求：1．判令宝玉公司给付尚欠工程款34 633 923．88元及自2005年5月18日起至付清之日止的利息；2．判令宝玉公司支付优良工程的奖励款966 425．00元及自2005年5月18日起至给付之日止的利息；3．判令宝玉公司向渤海公司交付新世纪家园4#楼1单元10楼1号商品房一套(暂估价80万元)；4．判令宝玉集团与宝玉公司共同承担给付工程款的责任；5．判令本项目的联建单位金世纪公司承担连带责任。
　　宝玉公司答辩称：1．本案工程的总造价为48 321 289．00元，宝玉公司已向渤海公司支付工程款现金人民币1695万元、材料款3 036 030．00元、抵顶工程款的消费卡140万元(合计21 386 030．00元)、以房抵款共计22 736666．00元，在未扣除工程总造价2％工程质量保修金的情况下，宝玉公司尚欠工程款仅为4 198 593．00元。渤海公司应按协议约定向宝玉公司提交所有的竣工资料和验收报告，宝玉公司才能给付渤海公司尚欠工程款3 232 167．22元 (应扣除工程总造价2％的工程质量保修金 966 425．78元)。2．按协议约定，宝玉公司只能向渤海公司交付价值为1 923 978．50元的房屋抵顶尚欠的工程款，而不应以现金方式支付工程款。3．由于渤海公司至今未向宝玉公司提交竣工资料和验收报告，宝玉公司不应支付尚欠工程款利息。4．金世纪公司应与宝玉公司一起就给付上述工程款(包括以房屋抵顶工程款)共同向渤海公司承担责任。5．渤海公司主张的地热工程的工程款798 664．00元，没有依据。6．渤海公司提出的工期逾期赔偿金与事实不符，渤海公司的此项主张迄今为止已经超过法律规定的两年诉讼时效期间。7．关于渤海公司提出的966425．00元奖励款项的问题。虽然大连市文件规定“凡被评为省级以上优良工程，由建设单位支付工程总造价的百分之二奖励施工单位。”但渤海公司提供的证书只能证明其所施工的主体结构工程为辽宁省优，不是整个工程为省优，不符合该文件的规定。渤海公司提出的 966 425．00元奖励款项是不能成立的。8．渤海公司曾承诺放弃索要大连新世纪家园 4#楼1单元10楼1号商品房一套。双方就此签订协议后，宝玉公司盖章，但渤海公司拿去盖章后未返还给宝玉公司。因此，渤海公司应遵守其放弃向宝玉公司索要此房屋的承诺。9．渤海公司违约，应承担违约金 834万元，其中因工程质量问题违约金204万元；延误工期违约金486万元；未交付竣工资料违约金144万元。综上，宝玉公司欠渤海公司工程款3 232 167．22元，渤海公司应向宝玉公司支付违约金共计为834万元。请求法院驳回渤海公司的诉讼请求，并判决渤海公司立即向宝玉公司交付竣工资料和验收报告，支付剩余部分违约金415万元。10．涉案项目系宝玉公司与金世纪公司联建，且该项目是宝玉公司与金世纪公司共有，双方亦未就该项目利益进行分配，因此，宝玉公司请求法院判令宝玉公司应与金世纪公司共同向渤海公司支付上述工程款，且金世纪公司应将渤海公司所得的抵顶工程款的房屋尽快落实到渤海公司名下。
　　金世纪公司答辩称：1．渤海公司要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任既无事实依据，又无法律依据，属于滥用诉权。2．渤海公司请求支付的工程欠款数额没有事实依据。宝玉公司实际支付工程款数额为3900万元。渤海公司与宝玉公司双方认可的付款数额并不是实际工程款的支付数额，而是扣除了渤海公司与宝玉公司之间自愿发生的借款和其他往来款后的数额。渤海公司在收到工程款后又借给宝玉公司，渤海公司请求偿还借款，应另案处理，不属于本案的审理范围，不宜合并审理，渤海公司应另案起诉。3．渤海公司与宝玉公司于2001年3月18日签订的以房抵付工程款的《补充协议书》违反了相关法律、法规的规定，损害了金世纪公司和贷款银行的利益，应当认定协议无效。4．宝玉公司一方面认为不应再支付渤海公司工程款，并提出支付834万余元违约金的反诉请求，另一方面又要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任，自相矛盾，目的是想转嫁责任给金世纪公司。请求法院依法驳回渤海公司诉讼请求，保护金世纪公司的合法权益。同时，金世纪公司保留追究渤海公司滥用诉权给金世纪公司造成损失的损害赔偿请求权。
　　宝玉集团未提供书面答辩状，当庭表示同意被追加为共同被告，并同意宝玉公司的答辩意见。宝玉集团认可渤海公司承建的工程已经竣工交付，同意与金世纪公司共同承担给付工程款的责任。
　　一审法院认为，宝玉公司与金世纪公司签订的《联合建房协议书》、《联合建房补充协议》、渤海公司与宝玉公司签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，且无违法行为，合法有效。渤海公司已履行了合同约定的施工义务，双方亦进行了结算，宝玉公司亦应履行合同义务，向渤海公司支付尚欠工程款及利息。
　　一审法院认定本案争议的焦点问题如下：
　　(一)关于地热工程有争议部分(分支管)的工程造价问题。
　　一审法院认为，2003年6月27日，渤海公司与宝玉公司签订《补充协议》，约定新世纪家园1#-4#楼全部地热工程由渤海公司施工，合同约定的地热价款为312万元。双方在2005年5月18日的新世纪家园工程审核表中共同确认了地热工程造价为3 018 256．00元。审核表既包括了无争议部分的工程造价，也包括了有争议部分的工程造价，应认定是双方对全部工程造价的最终结算。
　　渤海公司主张宝玉公司于2004年11月收到地热工程决算书，在长达一年的时间里未予答复，也未提出异议。但渤海公司将决算书交给宝玉公司的时间在前，双方决算时间在后，双方在决算时未提出此部分工程款的问题，现渤海公司主张工程造价应增加地热工程款798 664．00元，依据不足，不予支持。
　　(二)关于渤海公司与宝玉公司2002年12月1日签订的《协议书》效力认定的问题。
　　一审法院认为，虽然宝玉公司与渤海公司在2002年11月26日签订的《协议书》中约定“本协议签订后，渤海公司不再要求宝玉公司任何补偿，并放弃追究本协议签订前宝玉公司违约责任的权利”，但渤海公司主张宝玉公司赔偿550万元的协议是在此协议之后的2002年12月1日签订的，宝玉集团及宝玉公司主张此协议是为了向沙河口支行请款，但未能提供证据证明其主张。宝玉公司在2004年11月17日的收条上再次承诺同意向渤海公司支付 550万元的索赔款。宝玉集团及宝玉公司虽然对收条提出异议，但放弃了对收条上公章进行鉴定的申请，应认定其对公章真实性的认可，故应认定2002年12月1日协议书的效力。渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司支付550万元赔偿款应予支持。至于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司请求赔偿超过诉讼时效问题，因宝玉公司于 2004年11月17日承诺给付赔偿款，渤海公司于2006年1月26日向审法院提起诉讼，主张此项权利，未超过法定诉讼时效期间。
　　(三)关于渤海公司提出的966 425．00元奖励款项问题。
　　一审法院认为，依据渤海公司与宝玉集团签订的施工合同，渤海公司施工的范围是土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工程。双方在施工合同中还约定了工程质量等级要求的经济支出为执行大建质字 1989-32号文件。渤海公司施工的工程，经宝玉公司及监理公司验收工程质量综合评定为优良，并获得辽宁省优质主体结构工程称号。该工程已交付使用，并已有部分入住。虽然主体工程不包括渤海公司施工的采暖、下水、屋面防水及室外配套工程等全部工程，但由于该工程完工并实际使用后，宝玉集团及宝玉公司作为建设单位未能组织对整个工程进行申报评定工程质量等级，造成渤海公司施工的不属于主体结构部分的工程是否符合省优的标准不能确定的责任不在渤海公司。另外，该工程土建、采暖、下水、屋面防水及室外配套工程以外的工程不是由渤海公司施工的，宝玉集团及宝玉公司目前没有证据证明该工程的整体工程最终不能确认为省优质工程的责任应由渤海公司承担。渤海公司请求宝玉集团及宝玉公司支付优质工程奖励款，符合双方合同的约定，应予支持。但因渤海公司施工部分仅有主体工程获得了省优质工程称号，渤海公司主张宝玉公司按全部工程造价支付奖励款，并要求宝玉公司支付该款利息，依据不足，不能支持。根据双方确认的工程总造价明细，可以认定渤海公司施工的工程主体结构工程款应为 39 969 679．00元(2#楼27 691 044．00元加4#楼12 278 635．00元)，宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程奖励款为 7 993 935．80元。宝玉集团与宝玉公司以渤海公司的《辽宁省优质主体结构工程证书》只能证明工程主体结构为优良，不是整体工程优良，且其并未承诺奖励事宜，不应支付优质工程奖励款的主张与事实不符，一审法院不予支持。
　　(四)金世纪公司应否承担向渤海公司支付工程款责任问题。
　　一审法院认为，首先，施工合同虽然是宝玉集团与渤海公司签订的，但金世纪公司是渤海公司施工工程项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，且新世纪家园项目土地使用证、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，销售新世纪家园项目房产的《商品房买卖合同》也是以金世纪公司名义签订。金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务。金世纪公司主张其承担给付工程款的连带责任突破了合同相对性的原则，没有事实和法律依据，不能支持。其次，宝玉集团及宝玉公司和金世纪公司在《联合建房协议书》、《联合建房协议书之补充协议》中均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目，新世纪家园项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方共同管理。虽然渤海公司不是宝玉集团与金世纪公司共同选定的施工队伍，但在金世纪公司与宝玉集团的补充协议中及在宝玉集团与渤海公司施工合同履行期间，金世纪公司对宝玉集团与渤海公司签订的施工合同是予以认可的，渤海公司在施工期间向宝玉集团请款时，金世纪公司也曾在《请款报告》上签字盖章，说明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行，金世纪公司主张上述均不能作为承担连带责任的理由，依据不足，亦不予支持。第三、根据宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获取利益，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应当对合伙债务承担责任。因此，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务。金世纪公司应对宝玉集团及宝玉公司拖欠的工程款承担连带责任。至于金世纪公司提出在宝玉集团与渤海公司的工程决算未经其认可的情况下承担连带责任，剥夺了其与承担责任相对应的权利问题。因施工合同是由渤海公司与宝玉集团签订的，渤海公司与宝玉集团作出的工程造价决算是有效的，金世纪公司在诉讼中并未对工程造价提出异议，也未举证证明该决算损害了金世纪公司的利益，因此，金世纪公司不认可渤海公司与宝玉集团之间的工程决算没有依据。且本案判决金世纪公司承担的是连带责任，而不是直接给付工程款的责任，在本判决执行过程中，如果金世纪公司按此判决承担了宝玉集团及宝玉公司向渤海公司给付工程款的连带责任，金世纪公司既可以随时向宝玉集团及宝玉公司主张权利，又可以在双方分劈联建利益时主张自己的权利，不存在剥夺其权利，损害其利益的问题。金世纪公司以不是建设工程施工合同的当事人为由，主张不应承担给付工程款的责任，不予支持。
　　关于宝玉集团及宝玉公司提出渤海公司施工的工程存在质量缺陷，要求渤海公司支付违约金8 349 638．67元，扣除工程质量保修金966 425．78元，渤海公司未提交竣工资料和验收报告，不应支付尚欠工程款利息等请求的问题。虽然新世纪家园工程项目未经质检部门验收，但渤海公司承建的工程已经宝玉公司及监理单位验收合格，工程质量评定为优良，并荣获辽宁省优质主体工程结构称号。宝玉公司在2004年11月15日出具的《关于工程款结算的情况说明》中，再次确认工程质量符合合同约定标准。现房屋已开始出售，并有部分买房人实际入住。宝玉集团及宝玉公司以工程质量存在问题为由，要求渤海公司承担违约责任，依据不足，不予支持。因渤海公司与宝玉公司在验收报告中明确了工程档案资料完整，宝玉集团及宝玉公司以渤海公司未按协议约定的时间交工及未交付竣工资料不能支付工程款及利息的主张，没有事实及法律依据，不予采纳。
　　关于宝玉集团及宝玉公司支付工程款的数额认定问题。从沙河口支行转账看，宝玉集团及宝玉公司支付给渤海公司的工程款应为3350万元，但渤海公司实收工程款为1695万元，渤海公司与宝玉集团及宝玉公司均无异议，应按此数额认定。至于金世纪公司提出渤海公司在收到工程款后，又返还给宝玉公司的工程款，应视为借款，不应与本案合并审理的主张，不能支持。因渤海公司于2002年11月29日收到宝玉公司2500万元工程款后又返还给宝玉公司 1700万元，金世纪公司对此部分不承担连带责任。关于渤海公司在宝玉公司领取的酒店消费卡能否认定为已付工程款的问题，有渤海公司签字的消费数额为104．2万元酒店消费卡应计算为已付工程款。至于宝玉公司与亿达集团签订协议并支付120万元的消费卡问题。因宝玉公司未能提供证据证明此消费卡是渤海公司领取的，应由宝玉公司另行主张权利。关于以房抵顶工程款问题，虽然渤海公司与宝玉公司之间有以房抵顶工程款的协议，但该部分房屋是宝玉集团与金世纪公司联建的，双方尚未进行利益分配，哪部分房屋属于宝玉集团尚不明确，金世纪公司既不同意以房抵顶工程款，也不同意给渤海公司办理房屋产权手续，该部分房屋也未实际交付给渤海公司，故不能认定为已付工程款。综上，渤海公司施工的工程总造价为 48 321 289．00元，宝玉集团及宝玉公司已支付工程款21 028 030．00元(沙河口支行转账支付1695万元，材料折款为 3 036 030．00元，渤海公司在宝玉公司处领取酒店消费卡104．2万元)。宝玉集团及宝玉公司尚欠渤海公司工程款为 27 293 259．00元。
　　关于渤海公司要求宝玉集团及宝玉公司按2002年11月26日的协议支付80万元酒店消费卡及一套房屋问题。虽然渤海公司与宝玉公司在2002年11月26日的协议约定宝玉公司以80万元的酒店消费卡及一套房屋对渤海公司停工损失进行补偿，但渤海公司与宝玉公司在此后的12月 1日又签订一份停工损失补偿协议，双方在12月1日的协议中明确约定宝玉公司向渤海公司一次性支付赔偿金550万元，应认定双方已经在后协议中变更了前协议对停工损失补偿的约定，对渤海公司提出的此项诉讼请求不能支持。
　　关于宝玉集团与宝玉公司之间的关系问题。由于宝玉集团在与金世纪公司及渤海公司签订联建协议及施工合同时的名称为大连宝玉房地产开发有限公司与其后注册成立的宝玉公司名称完全一致，且在其更名为宝玉集团及重新注册成立新的宝玉公司时均未通知金世纪公司和渤海公司，金世纪公司与渤海公司认为签订合同及履行合同均是一个宝玉房地产开发有限公司。一审法院认为，渤海公司是与宝玉集团签订的施工合同及补充协议，宝玉集团应当承担给付工程款的责任，在履行合同过程中，宝玉集团及宝玉公司在未通知合同相对方的情况下，由宝玉公司承接了合同的权利义务，在渤海公司以宝玉公司为被告提起诉讼后，宝玉公司对其被告的主体资格也未提出异议，因此，本案中宝玉集团和宝玉公司应为施工合同发包方的共同主体，共同承担给付工程款的责任。
　　综上，一审法院依照《民法通则》第五十二条、第八十四条及《合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付尚欠工程款27 293 259．00元，并按中国人民银行同期贷款利率支付该款自 2005年5月18日起至本判决生效之日止的利息；二、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付停工损失550万元；三、宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7 993 935．80元；四、金世纪公司对本判决第一项中宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内向渤海公司支付尚欠工程款27 293 259．00元中的10293 259．00元，承担连带给付责任；五、驳回渤海公司其他诉讼请求。一审案件受理费192 333．00元，由宝玉集团与宝玉公司共同负担。
　　2006年12月1日，一审法院以 (2006)辽民一初字第3号民事裁定书补正一审判决中的“宝玉集团及宝玉公司应支付的省优质工程奖励款应为7 993935．80元”。“宝玉集团与宝玉公司于本判决生效后15日内共同向渤海公司支付优质工程奖励款7 993 935．80元”，现将优质工程奖励款补正为799 393．58元。
　　渤海公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求变更一审判决主文第二、三项，增加给付相应的利息；变更一审判决主文第四项，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司支付渤海公司全部工程款承担连带责任。事实和理由如下：
　　(一)关于金世纪公司对全部工程款承担连带责任问题。
　　一审判决认定金世纪公司应当承担连带责任的理由概括为三点：第一，金世纪公司是真正的开发商，联建利益尚未分割，联建各方应对施工方承担连带责任；第二，金世纪公司不仅享有施工合同所带来的利益，而且还参与了施工合同的履行；第三，联建各方共同投资、共同管理、共同受益，在法律上属于合伙，即合伙型联营。除此之外，还应具体强调以下理由：
　　第一，从联建协议及补充协议的性质看，合同内容表现出当事人的真实意思是合伙，如“甲乙双方共同负责工程指挥领导和房屋销售”、“甲乙双方在统一账户上记账决算”、“甲乙双方共同选定施工队伍，工程预算由甲乙双方共同认可”、“甲乙双方工程建筑管理、技术管理及工程预算人员联合办公”等等，显见，完全符合合伙的法律特征，故有关合伙的法律规定，应适用于本案联营各方。
　　第二，从施工合同的约束力上看，金世纪公司不仅受联建协议约束，还应受施工合同约束，即双重约束，两个合同相互依存，具有不可分性。金世纪公司虽然未在渤海公司与宝玉集团签订的施工合同上签字，但基于相关证据，特别是金世纪公司在《请款报告》上的签认行为，以及《施工许可证》、《开工许可证》均明示施工单位为渤海公司，据此，足以证实渤海公司作为案涉施工单位，不仅得到了金世纪公司的充分认可，且金世纪公司具体的履约行为也已形成了实践性的法律事实。联营各方的权利义务相互委托及合伙人的对外分工，任何一方所实施的民事行为，都具有合伙人的共同的整体对外性，合伙人一方的行为所产生的效力应及于各联营合伙人。显见，金世纪公司所称“两个独立的合同”及“合同相对性”等抗辩理由不能成立。
　　第三，从合法债权的实现上来看，法律赋予了施工单位拥有工程款优先受偿权，这种权利直接指向建筑物这一合同成果，即本案的“金玉星海”项目。渤海公司在工程中的投入，已全部物化在整个工程之中，无法分别向联建一方单独行使份额主张权。案涉土地使用权证、销售许可证、销售合同等均以金世纪公司名义办理，由其实际控制工程成果，为保障债权人合法债权实现的最大化，金世纪公司应当对偿还工程欠款承担连带责任。
　　第四，从维护房地产开发市场安全秩序上看，如仅仅强调施工合同的相对性原则，即宝玉集团与渤海公司签订的施工合同中没有金世纪公司给付工程款的相关约定，进而免除金世纪公司连带责任的话，将会出现联建各方因此而规避法律，恶意约定权利分配较低的或根本无法控制工程成果的一方独立履行施工合同，最终造成损害施工人利益的后果发生，势必造成纵容违背民法公平公正原则，扰乱房地产开发市场的恶劣行为的严重后果。
　　第五，从相关法律、法规规定上看，《民法通则》将自然人间的合伙称个人合伙，而将法人间的合伙视为联营，案涉联营显属三种联营中的“合伙性联营”，即法人间的合伙，其联营各方有着共同的目标和共同的利益，这一特征与个人合伙的法律特征完全相同。最高人民法院《关于审理联建合同纠纷案件若干问题的解答》第9条第(2)项规定：合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定，或者合同约定，对联建债务负连带清偿责任。依此规定，金世纪公司应当对宝玉集团、宝玉公司偿还全部欠付工程价款承担连带责任。一审判决在已认定金世纪公司与宝玉集团为连带法律关系，而又没有任何其他相反理由的前提下，却判令承担“部分”连带责任，显为欠妥。
　　(二)关于停工损失、优质工程奖励款本金的利息问题。
　　两笔款的性质均属于整个工程款不可分割的一部分。550万元的停工损失款，若按合同约定于2002年12月1日诚信给付，799 393．58元优质工程奖励款，若按条件成就的2005年1月诚信给付，该两笔款项无论是用于经营或存款得息，都当然地产生相应利益。据此，渤海公司主张上述两笔款项的相应利息应予保护，具有合理性和合法性，理由充分，应予以支持。
　　金世纪公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决主文第四项，即“大连金世纪房屋开发有限公司对本判决第一项中大连宝玉集团有限公司与大连宝玉房地产开发有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付尚欠工程款27 293 259．00元中的 10 293 259．00元，承担连带给付责任”的判项，改判金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司给付工程款不承担责任。主要事实和理由如下：
　　(一)一审判决认定金世纪公司与宝玉集团的联建利益尚未分割，从施工合同中获取利益，理应承担施工合同相应的义务，该认定与事实不符，且无法律依据。
　　金世纪公司与宝玉集团在《联合建房协议书》及补充协议中已就联建利益进行分配，金世纪公司分得联建项目总建筑面积的33．5％房产，宝玉集团分得66．5％房产，并不是一审判决认定的联建利益尚未分割。且两份协议业已明确约定金世纪公司与宝玉集团双方的权利义务，明确约定“宝玉集团承担项目开工到竣工所需的全部费用(当然包括了施工费用)”，一审判决却判令金世纪公司对部分工程款承担连带给付责任，既无合同依据，也无法律依据。
　　联建项目土地使用证、销售许可证等以金世纪公司名义办理，商品房买卖合同以金世纪公司名义签订，是履行金世纪公司与宝玉集团签订的联建合同义务的行为，与宝玉集团是否履行本案施工合同约定的付款义务无关。合作开发房地产合同与施工合同属于不同法律关系，金世纪公司在一个法律关系中的履约行为，不能成为金世纪公司根本不是合同当事人的另一法律关系中应承担连带给付责任的事实依据。
　　金世纪公司享有的开发项目权益是基于其与宝玉集团合作开发法律关系产生的，履约的目的是从联建项目中获利，并不是从施工合同中获利。事实上，宝玉集团已获取了施工合同的全部利益，而这种利益的获得是履行联建合同约定义务的结果。所以，金世纪公司不是施工合同的获益人，金世纪公司从联建合同中获益不能成为承担施工合同付款责任的依据。如按一审判决设定的逻辑关系推理，联建项目的购房人也接受了施工成果，难道能因此认定购房人也是从施工合同中获取了利益，而让购房人承担付款连带责任吗?
　　渤海公司与宝玉集团间存在施工合同关系，金世纪公司与宝玉集团间存在合作开发房地产合同关系，属于两个独立合同，两种合同间不存在连带关系。合同具有相对性，正如一审判决引用的《民法通则》第八十四条规定，合同之债只“在当事人之间产生特定的权利和义务关系”。金世纪公司不是施工合同的当事人，与金世纪公司不存在特定的权利义务关系，不负有向其给付工程款义务。
　　一审判决判令金世纪公司承担施工合同付款义务，既违背了合同自愿原则，也与民事法律的公平原则相悖，因为金世纪公司已依合作开发合同约定承担了相应的合同义务，再要求金世纪公司承担合作开发合同另一方应承担的义务，有失公允。
　　(二)一审判决认定金世纪公司认可本案所涉施工合同，在《请款报告》上的签章行为即说明实际参与了施工合同的履行，属认定事实错误。
　　《联合建房协议书》虽有双方共同选定施工队伍的约定，但并不等于这一约定已实际履行。一审判决也认可“渤海公司不是宝玉集团与金世纪公司共同选定的施工队伍”。金世纪公司在补充协议中并没有涉及施工合同内容。补充协议中没有金世纪公司认可六份施工合同的书面意思表示，其中提及“土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同除外”的本意是指六份合同外必须经双方招标共同选择，意在强调六份合同之外，但并不是说金世纪公司认可了这六份施工合同。因为宝玉集团就涉案项目签署的施工合同不止一份，与宝玉集团签署施工合同的也不止渤海公司一家，如金世纪公司要认可某一份施工合同，需要有明确的书面认可才能确定。探求“土石方合同、建筑施工合同、弱电合同、消防工程合同和监理合同除外”的本意，必须以作为合同当事人的金世纪公司签署该协议时的真实意思表示为准，而结合当时存在多份施工合同、多家施工单位的客观事实，金世纪公司当时无法、也没有做出认可宝玉集团与渤海公司签订施工合同的意思表示。
　　金世纪公司在《请款报告》上签字盖章是基于与宝玉集团存在联建关系依照联建协议约定，行使资金监管权利的行为，其目的是为了保障以宝玉集团作为贷款人、金世纪公司作为担保人、以工程项目抵押，向沙河口支行的贷款能够专款专用所采取的保障措施。金世纪公司在《请款报告》上的签字盖章行为，是依约履行权利的行为，与履行施工合同根本就是两码事。如果可以像一审判决逻辑推定，支付工程款的沙河口支行也对付款进行了审核，难道因此认定银行也参与履行了施工合同，让银行承担付款连带责任吗?
　　(三)一审判决认定金世纪公司与宝玉集团合作开发是合伙行为，应对外承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律不当。
　　金世纪公司与宝玉集团之间肯定不是个人合伙，当然不受《民法通则》第二章“公民(自然人)”之第五节“个人合伙”中关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的法律规定的调整。金世纪公司与宝玉集团从无合伙的意思表示，也没有签订合伙协议，双方之间也不属于法人间的合伙型联营。即使认定金世纪公司与宝玉集团之间属于法人间合伙型联营，金世纪公司也不应承担连带责任。通说认为，《民法通则》第五十二条规定的是法人间合伙型联营关系，一审判决也是以此作为金世纪公司承担连带责任的法律依据。但必须指出，该条恰恰并没有规定合伙型联营的合伙人必须承担连带责任，而明确规定“依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任”，也就是说，合伙人要承担连带责任，只有在法律有规定或当事人有约定的前提下才成立。这正是法人间的合伙型联营与个人合伙的区别，个人合伙是合伙人当然对合伙债务承担连带责任，而法人间的合伙型联营却是有前提的。在本案中，即使认定金世纪公司与宝玉集团属法人间的合伙型联营，但没有金世纪公司应承担连带责任的前提。首先是金世纪公司与宝玉集团之间没有承担连带责任的协议。其次，《建筑法》、《城市房地产管理法》及相关司法解释均没有联建方应对另一方债务承担连带责任的法律规定。一审判决也没有指出相关的法律依据，只是在“一审法院认为”部分笼统讲“合伙人应当对合伙债务承担责任”。此论点不能成立，其一，这并不是一条法律规定，也没有这条法律规定；其二，也没说明要承担什么责任，如果指的是连带责任，则恰恰是《民法通则》在个人合伙部分的规定，不适用于本案。所以，一审判决混淆了个人合伙与法人间合伙联营的区别，属适用法律不当。
　　应该指出，连带责任是非常重大的民事责任，对此的认定必须非常严谨和慎重，在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，应尊重合同的相对性，不应随意扩大连带责任的适用范围，以保护当事人的合法权益。
　　综上，请求二审法院查明事实，正确适用法律，依法撤销一审判决第四项，改判金世纪公司不承担任何工程款给付责任。
　　金世纪公司针对渤海公司的上诉答辩认为，渤海公司请求金世纪公司对宝玉集团偿还工程欠款承担连带责任，无事实和法律依据。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间没有合伙的意思表示，没有签订合伙协议，也不属于合伙型联营。退一步说，即使属于合伙型联营，也只有在法律有规定或者当事人有约定的情形下，合伙企业才承担连带责任，本案不具备上述条件，金世纪公司不应当承担连带责任。渤海公司上诉请求增加给付利息及金世纪公司承担诉讼费的请求，没有事实和法律依据。停工损失费没有证据支持，省优质工程奖励费没有事实基础和法律依据，当事人无权对诉讼费提出上诉请求，据此上述请求均不成立，应予驳回。
　　渤海公司未提供书面答辩意见。
　　宝玉集团、宝玉公司同意渤海公司的上诉请求及理由，主张金世纪公司应当对其偿还渤海公司工程欠款承担连带责任。
　　本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
　　本院认为，宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订的施工合同及补充协议有效。讼争建设项目办妥了工程开工的法定手续，取得《建筑工程施工许可证》，具备法定开工条件。施工单位渤海公司是具有一级资质的专业施工企业，具备与工程相应的法定资质。签约时，合同当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定宝玉集团、宝玉公司与渤海公司签订的施工合同及补充协议有效。就违约、索赔等相关问题，一审判决已作出认定，权利人未就此提出上诉，故违约及索赔款数额等内容不属于本院二审审理范围。
　　从发包人主体演变情况看，签订施工合同的发包人原宝玉公司名称已变更为宝玉集团，以后宝玉集团又向大连市工商局申请以原宝玉公司的资质证书重新设立宝玉公司，宝玉集团在申请报告中向政府主管部门承诺“如果涉及到债权债务问题，因为原房地产开发公司变更为宝玉集团前已增注册资金为1．2亿元，所以此阶段如有债权债务可由宝玉集团承担，其他阶段的债权债务仍由宝玉房地产承担，重新登记的宝玉房地产注册资金为1500万元，保证不会在涉及到债权债务的问题上损害他人的利益。”因新设立的宝玉公司使用原宝玉公司的资质证书，两个宝玉公司名称完全相同，从外观特征看，合同相对人难以区分新旧宝玉公司，故在本案中应当认定宝玉集团与其下属单位合资设立的宝玉公司与宝玉集团为施工合同的共同发包人。一审判决对此作出的认定正确，本院认可。
　　依据《民事诉讼法》第一百五十一条规定并结合渤海公司和金世纪公司的上诉请求，确定本案的争议焦点有两个：一是金世纪公司是否对宝玉集团、宝玉公司偿还渤海公司工程欠款承担连带责任；二是对停工损失费、优质工程奖励款应否支付利息。就上述两个争议焦点，本院作出如下认定：
　　(一)金世纪公司不应当对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。
　　第一，金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司向渤海公司清偿工程欠款不承担连带责任。首先，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为宝玉集团、宝玉公司与渤海公司，宝玉集团、宝玉公司为发包人，渤海公司为承包人。施工合同只对合同当事人产生约束力，即对宝玉集团、宝玉公司和渤海公司发生法律效力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担合同义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《民法通则》第八十四条第一款规定：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第二款规定：债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。“特定的”含义就是讲只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。本案渤海公司主张金世纪公司就宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的上诉请求，于法无据。
　　第二，金世纪公司不存在取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与宝玉集团、宝玉公司成为共同发包人的事实。一审判决认定金世纪公司参与施工合同实际履行的行为包括：联建合同约定由宝玉集团和金世纪公司共同选定施工队伍。施工人向建设方请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章。本院认为，合作开发合同中有关共同审定施工队伍的约定及以后认可施工合同的意思表示与“金世纪公司已实际参与了施工合同的履行”的证明目的之间没有关联性。金世纪公司对施工人《请款报告》的审核行为是为了保障施工款项专款专用，是履行合作开发合同的行为，亦不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。
　　第三，渤海公司主张金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还工程欠款承担连带责任，缺乏法律依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《民法通则》第五十二条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。第五十三条规定：企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。参照上述两条规定，本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。退一步说，即使金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同属于《民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。金世纪公司与宝玉集团、宝玉公司之间合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。
　　一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。
　　综上，本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。金世纪公司主张对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司工程欠款不承担连带责任的上诉请求成立，本院予以支持。
　　(二)渤海公司请求增付停工损失费、优质工程奖励款利息的诉讼请求应予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条规定：利息从应付工程价款之日计付。依此规定，发包人应当对欠付工程价款按照法定基准利率支付利息。参照建设部《建筑工程发包与承包计价管理办法》第5条规定：招标标底和投标报价(工程价款)由成本(直接费、间接费)、利润、税金构成。直接费以人工、材料、机械的消耗量及其相应价格规定。间接费、利润、税金按照有关规定另行计算。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第3条规定：建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。按照上述规定，停工损失费属于“因发包人违约所造成的损失”，优质工程奖励款不属于工程价款范围，本不应适用司法解释规定计息。但在 2002年12月1日承、发包双方当事人签订的《协议书》中就明确有发包人赔偿因其资金不到位给承包人造成的停工损失费 550万元，此款为承包人在合同约定的索赔数额基础上几经减让的结果，且该合同还约定“因宝玉公司不按时支付赔偿金，而造成再次停工的损失，由其全部承担”，宝玉公司至今未按照合同约定支付停工损失费，并拖欠巨额工程款至今未付，其恶意违约的主观过错明显。本案仅判决发包人支付停工损失费本金与合同约定由发包人赔偿损失扩大部分的约定不符，且难以弥补因发包人恶意违约给承包人造成的巨大经济损失。据此，发包人向承包人支付的停工损失费，应当自工程结算时起计息。2005年5月18日，渤海公司与宝玉公司签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，双方对2#楼、4#楼主体结构部分的工程造价无争议。渤海公司依据有关政府文件规定和合同约定，应当取得优质工程奖励款，为平衡承发包双方当事人利益，也应当自工程结算时起计息。
　　辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第(三)项表述有误，已经该院以(2006)辽民一初字第3号民事裁定书补正，本院认可。
　　据此，渤海公司上诉主张宝玉集团、宝玉公司对停工损失费、优质工程奖励款计息的上诉请求成立，本院予以支持。
　　综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
　　一、维持辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第一、五项；
　　二、变更辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第二项为：大连宝玉房地产开发有限公司与大连宝玉集团有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付停工损失费 550万元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；
　　三、变更辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第三项为：大连宝玉房地产开发有限公司与大连宝玉集团有限公司于本判决生效后15日内向大连渤海建筑工程总公司支付优质工程奖励款799 393．58元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2005年5月18日起算至付清款项时止；
　　四、撤销辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号民事判决第四项。
　　一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费192 333．00元，由大连渤海建筑工程总公司负担96 166．50元，大连宝玉房地产开发有限公司和大连宝玉集团有限公司共同负担96 166．50元。

本判决为终审判决。

审　判　长　徐瑞柏
审　判　员　冯小光
代理审判员　关　丽
二00七年十一月二十七日
书　记　员　虞文君

4.2.2  2011年11月20日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2009)渝高法民提字第406号，重庆天马工业设备安装有限公司与重庆塑皇建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷案。

【裁判要旨】经济适用房项目属划拨地，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，不存在 “名为联建实为土地使用权转让合同”之事实。本案系合作开发房地产合同的法律关系，根据《物权法》第一百零二条，及“谁受益，谁担责”和权利义务相一致民法基本原则，塑皇公司为建筑物土地及房产的所有权人，实际受益，应对花溪大厦建造债务承担连带偿付责任。

 经济适用房项目联建方对另方建设工程债务承担连带偿付责任?

1、塑皇公司与金卫公司《联合建房协议书》约定，塑皇公司提供建设用地，以双方名义办理经济适用房项目相关手续，及购房户的房地产权证等；金卫公司承担项目的全部建设资金投入及开发商的全部经济及法律责任等。此项联建合同形成合作开发房地产合同的法律关系。

合作开发行为四个特征，即：（1）共同出资，塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金，符合“共同出资”的特征。（2）联建双方约定塑皇公司分得4600平方米，其余为金卫公司房屋产权，符合“共享利润”的特征。（3）法律民事权利义务相一致原则要求，合作各方共同出资，利益共享，与此相对应，必须“共担风险”。“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。联建双方在合同中约定，一方固定收益不负风险，因该合同约定不具公示的法律效力，对不特定第三人不具约束力。政府机关文件均明确塑皇公司与金卫公司联建共同开发，具有公示性和公信力，不特定第三人有理由相信建设方为塑皇公司和金卫公司，天马公司合理信赖金卫公司以自己的名义与天马公司签订的合同，是合作方的分工及授权实施的行为。（4）共同经营，根据最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”规定中，不属合作开发的必备条件。塑皇公司作为联合开发花溪大厦项目共同开发人和建设方，应当对该工程建设工程款承担连带偿付责任。
　　2、经济适用房项目，不适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定，以划拨土地用途是特定，未经批准并补交土地使用权出让金等不得转让。本案系经济适用房划拨地及《重庆市商品房预售（预租）许可证》等证明，塑皇公司未向有批准权的部门提出转让土地，亦未申请办理土地出让手续，更未变更登记土地权属。本案不存在只分得固定利益而不承担经营风险“名为联建实为土地使用权转让合同”之事实，且与我国法律、行政法规的强制性规定相悖。

3、在土地上建造房屋，《国有土地使用证》和《重庆市商品房预售（预租）许可证》及房地产初始登记的产权人，承担地上建造房屋的债务；联建双方取得建造房屋产权的，为共有的不动产，其共有的不动产建造产生的债权债务，在对外关系上，共有人承担连带债务。法理上，房地产初始登记的产权人是该建筑物的实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，对建造所形成的债务承担偿付责任。

附：

重庆市高级人民法院
民事判决书

(2009)渝高法民提字第406号

　　申请再审人（一审原告、二审上诉人）重庆天马工业设备安装有限公司。
　　法定代表人吴骏，总经理。
　　委托代理人陈渝。
　　委托代理人张江霖，重庆章川律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆塑皇建设（集团）有限公司。
　　法定代表人刘伟政，董事长。
　　委托代理人刘庆秋。
　　委托代理人罗华艳，重庆新隆基律师事务所律师。
　　被申请人（一审被告、二审被上诉人）重庆市金卫房地产开发有限公司。
　　法定代表人刘志恒，董事长。
　　委托代理人刘荣贵。
　　申请再审人重庆天马工业设备安装有限公司（简称天马公司）与重庆塑皇建设（集团）有限公司（简称塑皇公司）、重庆市金卫房地产开发有限公司（简称金卫公司）建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市巴南区人民法院于2007年10月23日作出（2007）巴民初字第1431号民事判决后，天马公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。2008年1月31日，该院作出（2008）渝五中民终字第306号民事判决，已经发生法律效力。天马公司仍不服，遂向本院提出再审申请。本院于2009年10月16日作出（2009）渝高法民申字第1434号民事裁定，决定对本案进行提审。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，现已审理终结。
　　一审法院经审理查明，2002年8月17日，金卫公司与塑皇公司就花溪大厦的开发签订《联合建房协议书》，约定塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担项目全部建设资金及开发商的全部责任与义务，并承担花溪大厦在开发建设中的所有经济与法律责任。开发建设完成后，塑皇公司分得房屋面积4600平方米，其余归金卫公司所有。2003年2月21日，双方向重庆市规划局巴南分局（简称巴南规划分局）递交的花溪大厦工程项目以塑皇公司、金卫公司同时为建设单位的申请，以双方本着平等互利、等价有偿、联合开发、共同承担该项目风险的原则签署了“联合建房协议”为由，并附联合建房协议书，请求巴南规划分局以双方共同的名义核发《建设工程规划许可证》。2003年5月13日，巴南规划分局许可以塑皇公司和金卫公司的名义开发建设花溪大厦，并通过了其他相关管理机关的行政审批。金卫公司在组织开发建设花溪大厦的2003年6月6日，与天马公司签订了《消防安装工程承包合同》，约定由其以75万元承包花溪大厦消防安装工程；天马公司进场时，向金卫公司交纳工程保证金6万元，在土建工程完工及消防工程竣工后的15日内，由金卫公司分两期退还天马公司各自3万元；金卫公司按月支付天马公司80%工程进度款，剩余20%工程款在消防验收合格后的30日内一次性付清；同时约定以工程总造价的1%计算违约金。嗣后，天马公司在花溪大厦消防安装工程完工后的2005年7月18日，与金卫公司进行了工程价款结算，并签订对账单，双方确认，花溪大厦消防工程总造价789880元，金卫公司已付天马公司工程款49万元，应退天马公司第二笔工程保证金3万元，尚欠天马公司工程款及保证金计329880元。2006年5月8日，花溪大厦消防工程经重庆市公安局消防局验收合格。天马公司向金卫公司催收欠款未果，遂诉至法院，请求判令金卫公司支付工程款及保证金计329880元和逾期付款违约金7500元，承担自2007年5月28日至付清工程款时止，按中国人民银行规定的逾期贷款利率计算利息，并由该项目的联建方塑皇公司对该债务承担连带责任。金卫公司未作出答辩。塑皇公司则辩称，其与金卫公司就花溪大厦的联合开发建设是以塑皇公司提供土地使用权、分配固定利益，金卫公司提供全部建设资金、承担经营风险的方式进行，双方签订的《联合建房协议书》实为土地使用权转让合同，不同意就金卫公司对天马公司的债务承担连带责任。审理中，一审法院分别于2007年6月15日、8月24日、9月19日向金卫公司送达2007年7月3日、8月29日、10月9日的开庭审理传票，金卫公司均无正当理由而拒不到庭参加诉讼。
　　二审法院查明的事实与一审查明的事实相同。同时该院还查明，2002年8月26日，重庆市巴南区发展计划委员会批复同意由塑皇公司、金卫公司联合开发的花溪大厦立项，2002年12月24日，重庆市发展计划委员会批复同意花溪大厦立项。2003年3月31日，重庆市发展计划委员会同意花溪大厦开工建设，并下达该工程年度投资计划。
　　另查明，2003年12月31日，塑皇公司取得了花溪大厦的《商品房预售（预租）许可证》。
　　一审法院经审理认为，1、关于天马公司对逾期付款利息的诉讼请求。天马公司在诉状中有关逾期付款利息的表述是“判令金卫公司……承担从2007年5月28日以后的逾期付款利息，直至工程款付清为止。”本案在适用简易程序审理过程中的举证期限届满后的2007年7月3日开庭审理时，天马公司将其变更为“自2005年7月20日至2007年5月28日止，以中国人民银行规定的逾期贷款利率计算”的逾期付款利息。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求……应当在举证期限届满前提出”的规定，应不予准许变更。其后，在本案因转为适用普通程序审理重新指定的举证期限内，天马公司并未提出申请变更关于逾期付款利息的诉讼请求，故天马公司关于逾期付款利息的诉讼请求应以其诉状的表述为准，2007年5月28日前的逾期付款利息可另案诉讼。
　　2、关于金卫公司的偿债责任。金卫公司差欠天马公司工程款及保证金计329880元，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”和第二百七十九条第一款“建设工程竣工后……发包人应当按照约定支付价款……”的规定，金卫公司应当承担支付责任。由于金卫公司未按合同约定的消防验收合格后30日内一次性付清工程尾款，依据该法第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担……赔偿损失等违约责任”、第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金……”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，金卫公司应当承担工程总造价的1%的违约金，以天马公司主张的7500元为准。并应当承担自2007年5月28日至付清工程款299880元之日止，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。
　　3、关于塑皇公司的连带责任。塑皇公司与金卫公司于2003年2月21日提交巴南规划分局的申请表述的意思是：塑皇公司与金卫公司本着平等互利、等价有偿、联合建房、共同承担该项目风险的原则签署了联合建房协议，由此可见，双方怎样联合建房、共同承担该项目风险，应以联合建房协议书中的具体约定为准，不能以申请书中的概括性表述以偏概全的判断当事人的真实意思表示。而在联合建房协议中双方的约定是塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担项目全部建设资金及开发商的全部责任与义务，并承担花溪大厦在开发建设中的所有经济与法律责任。开发建设完成后，塑皇公司分得房屋面积4600平方米，其余归金卫公司所有。据此，应当认定，作为提供土地使用权的塑皇公司，在合作开发房地产合同中，只是收取固定利益及分得房屋面积4600平方米，并不承担经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，即“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”金卫公司与塑皇公司签订的联合建房协议书实为土地使用权转让合同，对金卫公司在开发建设花溪大厦过程中形成的建筑工程债权债务，塑皇公司既不拥有权利，也不承担义务。塑皇公司对金卫公司应付天马公司的工程款、保证金、违约金及逾期付款利息不应承担连带责任，天马公司对塑皇公司的诉讼请求，应不予支持。
　　综上所述，天马公司请求金卫公司支付工程款及保证金，并承担违约责任及逾期付款利息的诉讼请求，应予以支持，其利息计算方式以天马公司诉状表述为准。天马公司请求塑皇公司承担连带责任的主张，于法无据，应予以驳回。遂判决：1、由重庆市金卫房地产开发有限公司支付重庆天马工业设备安装有限公司工程欠款及保证金计329880元。2、重庆市金卫房地产开发有限公司支付重庆天马工业设备安装有限公司违约金7500元，并向重庆天马工业设备安装有限公司支付自2007年5月28日至付清工程欠款299880元之日止，以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息，利息随工程欠款299880元结清。3、驳回重庆天马工业设备安装有限公司的其他诉讼请求。
　　上述第一、二款，限重庆市金卫房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6360元，由重庆市金卫房地产开发有限公司负担。
　　宣判后，天马公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉称：1、塑皇公司与金卫公司联合招标建设花溪大厦土建工程，应视为塑皇公司是该大厦工程发包人地位，塑皇公司应承担发包人法律责任。塑皇公司是消防工程的实际受益人，作为业主，塑皇公司也应承担支付工程款的连带责任。至于塑皇公司与金卫公司签订的联建协议，上诉人无从知晓，不能对抗上诉人。2、塑皇公司独自办理了花溪大厦的预售许可证，是花溪大厦唯一产权人。3、上述事实与金卫公司与塑皇公司联合申请建设规划许可证所提交的申请所表述的共同承担风险原则相互印证。4、本案不应适用《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。5、原审判决的法律后果导致上诉人无法实现债权，上诉人无法拍卖花溪大厦实现自己的债权。请求撤销原判第三项，改判由塑皇公司对金卫公司应付上诉人的工程款、保证金、违约金及逾期付款利息承担连带责任。
　　塑皇公司答辩认为，1、消防工程的签约主体是金卫公司与天马公司，根据合同相对性原理，上诉人只能找金卫公司索要工程款。2、塑皇公司与金卫公司之间的协议实质是土地转让，并非联合建房，所有开发责任都由金卫公司承担。3、规划许可证、预售许可证仅仅是形式，除4600平方米的房屋外，其余房屋全部是金卫公司处理的，也不能改变土地转让关系。4、原审法院适用法律正确，请求维持原判。
　　二审法院经审理认为，天马公司与金卫公司签订的《消防安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定为有效合同。根据该合同约定，金卫公司负有向天马公司支付工程款的义务。塑皇公司虽然与金卫公司签订了《联合建房协议书》，也办理了花溪大厦的《商品房预售（预租）许可证》，但不是《消防安装工程承包合同》的相对人，《消防安装工程承包合同》不能约束塑皇公司。天马公司称塑皇公司系发包人，与《消防安装工程承包合同》的约定不符；其提出塑皇公司系消防工程实际受益人，应当承担连带责任，没有明确的法律规定，应不予支持。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6360元，由重庆天马工业设备安装有限公司负担。
　　天马公司向本院提起再审申请的主要理由是：1、《消防安装工程承包合同》虽系我方与金卫公司签订，但金卫公司与塑皇公司于2003年2月21日共同向重庆市规划局巴南区分局提交的申请中已明确表述：双方是本着平等互利、等价有偿、联合建房、共同承担该项目风险而签署了《联合建房协议书》，这充分表明双方是联建法律关系。而生效判决以联建双方向有关部门提出的申请与联合建房协议的约定相悖，应以联建协议的内容为准的认定是错误的，因为该联建协议只能约束缔约双方，不能对抗第三人。且由房管部门颁发的商品房预售许可证上载明塑皇公司是花溪大厦的唯一售房单位，这表明塑皇公司通过实际销售了该大厦的房屋后收取了购房款，其作为花溪大厦的受益人应当对项目在建期间拖欠的工程款承担连带清偿责任。原一、二审法院仅依据合同相对性原理判决塑皇公司不承担责任是错误的。2、因花溪大厦的土建施工方重庆宏建建筑工程有限公司起诉金卫公司和塑皇公司建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院作出的（2008）渝五中民初字第27号民事判决和重庆市高级人民法院作出的（2008）渝高法民终字第227号民事判决，均认定金卫公司和塑皇公司系合伙联建关系，依法应对拖欠的工程款承担连带责任。上述判决作为新证据，对本案具有指导作用，因此，塑皇公司在本案中，也应依法对金卫公司拖欠我公司的工程款等款项负连带清偿责任。
　　塑皇公司答辩认为：1、我公司不是合同双方的当事人，也未曾与天马公司发生任何法律关系，其要求我公司承担责任缺乏事实和法律依据。主要表现为，我公司不是《消防安装工程承包合同》的缔约主体，合同履行中天马公司从未与我公司产生过接洽。最高人民法院已经公布的案例也强调了应坚持债权相对性原则，且法律对工程价款的优先受偿也作出了明确规定，因而天马公司要求工程联建方承担连带责任无法律依据。2、我公司与金卫公司系土地转让合同关系，而非联建合同关系。因为我公司与金卫公司在《联合建房协议书》中约定由我公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金及开发中涉及的经济与法律责任，我方只分得房屋4600平方米，其余归金卫公司所有，即我公司在项目开发中不承担任何风险。根据最高人民法院的相关司法解释，我公司与金卫公司之间的协议显然属于土地转让合同关系，故我公司不应承担连带责任。3、（2008）渝高法民终字第227号民事判决书与本案毫无关联，不能作为本案的定案依据。一是本案与（2008）渝高法民终字第227号民事判决所确定的主体、事实以及在适用法律等方面均存在重大差异；二是（2008）渝高法民终字第227号民事判决在适用法律上与最高人民法院已公布的相关案例所确立的精神和原则明显相悖；三是我公司已就（2008）渝高法民终字第227号民事判决向最高人民法院提起再审申请，且该院已立案，因此该判决不能作为本案的证据使用。
　　经本院再审还查明，重庆市国土资源和房屋管理局于2003年1月29日在签发给塑皇公司的《重庆市国有土地划拨决定书》的一般规定中第四条要求：本决定书项下的划拨土地使用权未经批准不得擅自转让、出租、抵押。需转让、出租、抵押该土地的全部或部分土地使用权，土地使用者必须持本决定书向区、县土地行政主管部门提出申请，按照有关法律、法规的规定，办理有关手续。在该决定书特别规定中第七条要求：土地使用者经批准改变土地用途或者转让、出租、抵押土地使用权时，必须依法办理土地登记。
　　2003年2月26日，由重庆市巴南区国土局向土地使用者塑皇公司核发的巴国用（2003）字第更2793号《国有土地使用证》载明该土地用途为经济适用住宅，使用权类型为划拨，使用权面积计4080平方米，其中共用分摊面积一栏为空白。
　　2003年12月31日，由重庆市国土资源和房屋管理局向塑皇公司核发的渝国土房管（2003）预字第（325）号《重庆市商品房预售（预租）许可证》载明，售房单位为塑皇公司，项目名称“花溪大厦”，总建筑面积19411平方米，房屋座落巴南区土桥花溪新村12号，联建单位名称一栏为空白，预售（预租）面积18841.03平方米；附记一栏中第4条明确：《国有土地使用证》巴国用（2003）字第更2793号，为划拨土地，土地用途为综合。
　　另查明，2004年1月7日，塑皇公司为甲方和作为乙方的金卫公司签订了《联合开发花溪大厦补充协议》，双方在该协议第一条“房屋销售及利益分配”中约定：花溪大厦联合开发项目全部委托金卫公司统一销售。房屋销售实行底价限定原则，即住宅售价（建筑面积）不低于1280元/平方米，平街一层非住宅销售总额不低于900万元，其中门面售价（建筑面积）不得低于8500元/平方米，平街二层非住宅暂不定价，待发生销售时再制定价格；销售合同及发票、收据由塑皇公司委派专人到金卫公司销售部审核或开据，销售过程中收取所有款项都必须经塑皇公司专人以塑皇公司的发票或收据开具；双方对本开发项目的售房款进行分配，塑皇公司应分得非住宅平街1、2层房款的28%，4600平方米减去平街1、2层28%的面积后余下的面积占住宅面积的比例为塑皇公司应分取的住房款比例，现暂定为23%。总售房款除去塑皇公司应分得的部分外，为金卫公司应分房款；对出租租金、未销售的房屋以及向客户收取的五通费等款项，仍按上述方法进行分配。在该补充协议第二条“财务管理”中约定：花溪大厦开发项目的财务核算由金卫公司派专人负责单独核算，每月末向塑皇公司财务部报送科目汇总表，项目合作结束时，金卫公司将本项目产生和所有账簿、记账凭证和原始单据交给塑皇公司单独保存。在该补充协议第三条“贷款及按揭贷款”中约定：花溪大厦由塑皇公司负责向银行申请办理按揭贷款指标，金卫公司负责收集办理按揭贷款所需客户的相关资料和按揭贷款的具体操作。
　　2004年1月20日，塑皇公司和金卫公司再次签订了《联合开发花溪大厦补充协议》，约定：1、塑皇公司应分配房屋面积4600平方米，实际分房面积4624.93平方米，其中：住宅15套，面积1658.78平方米，第一层摊位86个，面积557.83平方米，负一层车库1-25某面积811.75平方米，第二层商业面积1596.57平方米（详见“花溪大厦”分房明细）。2、花溪大厦除上述塑皇公司所分房屋以外的部份为金卫公司所有。3、金卫公司以塑皇公司名义对外销售房屋，双方各自承担享有所分房屋在销售中的责任和收益。在该补充协议第4部份“财务管理”中的约定内容与前一份补充协议的约定基本一致，而第5部份“贷款及按揭贷款”中则约定了“金卫公司所分房屋的按揭贷款必须用于花溪大厦的建设”。
　　又查明，2003年2月21日，塑皇公司与金卫公司共同向重庆市规划局巴南分局提交了《花溪大厦工程以重庆塑皇建设（集团）有限公司、重庆市金卫房地产开发有限公司同时为建设单位的申请》，内容是：“花溪大厦工程项目，在2002年8月27日，塑皇公司同金卫公司共同为本着平等互利、等价有偿的原则，共同联合开发进行联合建房，共同承担该项目风险的原则和权利签署了‘联合建房协议’，为使该项目能说明双方的利益，又以巴南区发展计划委员会巴计发（2002）256号文件来加以说明，在办理有关前期手续中，均以两家的名义在办理，为在今后完善相关手续中能更好的体现双方的权利及责任，为此特申请巴南区规划分局在办理发放‘建设工程规划许可证’时，将建设单位以两家的名义办理发放，敬望能给予同意。”2003年5月13日，由重庆市规划局巴南区分局核发的渝规建证（2003）巴字第0013号《建设工程规划许可证》载明，花溪大厦的建设单位为塑皇公司和金卫公司。
　　再查明，承担花溪大厦的基础、主体及室内外墙壁装饰工程的施工单位重庆宏建建筑工程有限公司（简称宏建公司）与塑皇公司、金卫公司因建设工程施工合同纠纷一案，经重庆市第五中级人民法院于2008年7月21日作出（2008）渝五中民初字第27号民事判决，确认塑皇公司与金卫公司属共同投资、共同经营管理、共担风险的联营关系，并判决由塑皇公司对金卫公司拖欠宏建公司的工程款16297301.43元承担连带清偿责任。宣判后，塑皇公司不服，向本院提起上诉。本院于2008年12月17日作出（2008）渝高法民终字第227号民事判决，确认塑皇公司与金卫公司之间的法律关系属于合伙关系，塑皇公司应承担连带清偿责任，仍判决由塑皇公司对金卫公司向宏建公司支付的16297301.43元工程款承担连带偿付责任。该判决作出后，塑皇公司向最高人民法院提出再审申请。2009年7月23日，最高人民法院作出（2009）民申字第38号民事裁定，认为从塑皇公司与金卫公司签订的《联合建房协议书》与《补充协议》及其履行协议的情况看，双方是合作开发房地产合同关系，而不是塑皇公司所主张的名为联合建房实为土地转让关系。虽然原判决认定塑皇公司与金卫公司是合伙关系缺乏法律和事实依据，但原判决依据塑皇公司已经加入了与宏建公司的建设工程施工合同关系中的事实，确定塑皇公司对金卫公司所欠工程款承担连带责任并无不当。遂裁定驳回了塑皇公司的再审申请。
　　本院查明的其他事实与原一、二审法院查明的事实一致。
　　本院认为，本案当事人间争议的焦点主要是：塑皇公司应否对金卫公司与天马公司因履行《消防安装工程承包合同》而产生的债承担连带偿付责任。根据本案查明的事实，结合已有证据及当事人各方在庭审中的陈述意见，本院作如下评析：
　　金卫公司与天马公司签订的《消防安装工程承包合同》系缔约双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反我国法律、行政法规的强制性和禁止性规定，原一、二审法院确认合同有效并无不当。合同履行中，天马公司按约完成了花溪大厦消防工程承包范围（含自动喷淋灭火系统、消火栓灭火系统、火灾报警控制系统、防排烟系统、应急照明系统、柴发室自动灭火系统）的全部包干施工工程后，双方于2005年7月18日对该工程进行了结算，在双方签字认可的《花溪大厦消防工程造价款结算对账单》中明确了建设方还应付施工方工程款及保证金共计329880元。因金卫公司对已结算款项一直拖欠不付，天马公司遂诉至法院，并请求该项目联建另一方塑皇公司对拖欠的款项承担连带偿付责任。要确认塑皇公司应否对金卫公司与天马公司因签订并履行该施工合同而产生的债承担连带偿付责任，则应当对塑皇公司与金卫公司之间所形成的法律关系及其所处的法律地位作出认定。
　　首先，根据塑皇公司与金卫公司签订的《联合建房协议书》的约定内容可以明确，双方就联合开发花溪大厦的基本原则是：由塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担该项目全部建设资金的投入；双方的责任是：塑皇公司负责以双方名义办理立项、规划及方案设计等资料，负责办理预售房许可证及相关手续，负责办理购房户的房地产权证，负责协调各方关系，并联系本项目建筑所需的水、电搭接等。金卫公司负责办理所有建设手续，自行组织施工队伍，承担本工程项目的全部建设资金投入和承担开发商的全部责任和义务，承担本项目在开发建设中的所有经济及法律责任等。上述约定体现了塑皇公司与金卫公司在联合开发花溪大厦中的分工与合作，因此，双方因订立联建合同而形成的是合作开发房地产合同的法律关系。合作是指两人以上相互配合、共同完成某项既定任务的活动，它是现代社会人与人之间在高度分工基础上的一种较为普遍的生产经营方式。合作行为具有四个特征，即合作方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险。既然合作行为是当事人为实现共同利益而建立的一种社会关系，必然要求各方当事人应共同出资，这也是合作得以进行的前提条件。至于出资的方式可以是土地、资金、技术、劳务等，无论哪种出资方式均不影响双方合作的性质。本案所涉花溪大厦联建双方约定的出资状况为，由塑皇公司提供建设用地，金卫公司承担全部建设资金，该约定符合“共同出资”的特征。而合作的最终目的是利润的共享，本案所涉花溪大厦联建双方约定房屋建成后塑皇公司实得房屋产权4600平方米，余下的为金卫公司实得房屋产权，该约定符合“共享利润”的特征。虽然该项目的联建双方在合同中约定由金卫公司承担开发商的全部责任和义务，但该约定对不特定第三人不具约束力。因为当事人间订立的合同不具公示的法律效力，不特定第三人在与合作任意一方的经济交往中不负有对合作合同进行审查的法定义务。同时，合作各方当事人共同出资合作的目的就是要对合作成果所带来的利益共同分享，与此相对应，对合作过程中以及合作的不利后果和风险也应共同承担，这也是我国法律对民事权利义务相一致原则的内在要求和具体体现，因此“共担风险”是合作开发房地产合同的必备条件。此外，重庆市巴南区发展计划委员会巴计发（2002）256号立项批复、重庆市发展计划委员会渝计委投（2002）826号立项批复和渝计投（2003）27号文下达给该项目的年度投资计划、以及渝计投（2003）319号文对该项目可行性研究报告的批复等，均明确了塑皇公司与金卫公司系该项目的共同开发者，且由政府规划部门核发的渝规建证（2003）巴字第0013号《建设工程规划许可证》更明确了该项目的建设单位为塑皇公司和金卫公司。上述由政府相关行政机关以行政公文的形式下达的批复以及规划部门作出的具体行政许可的行为，均具有公示性和公信力。因为行政机关的行政公文和行政许可行为的证明度高，能够让不特定第三人有理由相信该项目的建设方为塑皇公司和金卫公司，当然也足以使承担该项目消防安装工程的施工方天马公司产生合理信赖，即金卫公司以自己的名义与天马公司签订的合同，是因合作开发房地产的各方的分工不同而实施的行为。同时，随着现代社会分工的日益精细和明确，房地产开发中的经营管理已成为一项专门学科，因而在合作开发房地产中，对共同经营的问题，已不属合作开发的必备条件，对此，最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定中，就未将“共同经营”作为合作的条件。上述评析表明，塑皇公司在联合开发花溪大厦项目中，其处于开发商和建设单位的法律地位，作为在建工程的共同开发人和建设方，应当对该工程建设中拖欠的工程款承担连带偿付责任。
　　其次，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条的规定，应当明确，划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式依法无偿取得的土地使用权；由于以划拨方式取得土地使用权的土地用途是特定的，且该划拨土地是无使用年限限制的，作为划拨土地的用益物权人，在未经有批准权的人民政府批准并签订土地使用权出让合同、补交土地使用权出让金或者以转让所获收益抵交土地使用权出让金的情况下，该划拨土地不得转让，即该土地不得进入市场作为商业用地，否则对其他以出让方式取得土地使用权的用益物权人，就失去了公平竞争的机会，也必将对房地产开发市场造成冲击。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批，有批准权的人民政府准予转让的应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”该规定亦明确了在转让以划拨方式取得的土地使用权时，应当先将该土地的类型转化为以出让方式取得的土地使用权，这样才能体现土地国有的特性，以确保国家对土地一级市场的统一管理，并保证国家的土地收益不致流失。依照上述法律和行政法规的规定，结合《重庆市国有土地划拨决定书》、《国有土地使用证》、《重庆市商品房预售（预租）许可证》等证据载明的内容，应当确认，塑皇公司与金卫公司在签订《联合建房协议书》后，并未按照《重庆市国有土地划拨决定书》的一般规定中第四条的要求向有批准权的部门提出转让土地的申请，亦未按《联合建房协议书》约定的金卫公司分得房屋的面积将应分摊的土地面积依法向国有土地管理部门申请办理土地出让手续和土地权属变更登记手续。因此，塑皇公司在原一、二审及本院再审审理中辩称其在联建合同中只分得固定利益，不承担经营风险，该联建合同实为土地使用权转让合同，无事实依据，且与我国法律、行政法规的强制性规定相悖，故对塑皇公司的辩解理由，本院不予支持。而一审法院仅根据塑皇公司与金卫公司在联建合同中对联合建房的分配方案的约定，适用最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地转让合同”的规定，认定塑皇公司与金卫公司签订的联建合同实为土地转让合同，既具片面性，也属适用法律错误。因为该司法解释是针对房地产市场中的三类合同即土地使用权出让合同、土地使用权转让合同、合作开发房地产合同履行中出现的纠纷而作出，在每部份的第一条中均针对不同类型的合同作出了定义。一审法院适用该司法解释的第二十四条归类于解释的第三部份，即“合作开发房地产合同纠纷”，司法解释第十四条对该类合同作出的定义中强调的是“提供出让土地使用权”的行为，并未针对提供划拨土地使用权的行为。且该司法解释第七条对土地使用权转让合同作出的定义是：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第十一条还明确规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”上述规定明确了用于转让的土地使用权，只能是经出让取得的土地使用权，而划拨土地使用权在未经批准的情况下，不得转让。故一审将塑皇公司与金卫公司签订的联建合同认定为名为联建实为土地转让合同混淆了划拨与出让两种不同类型土地使用权的法律属性，属适用法律错误。
　　再次，根据物权的设立、变更、转让和消灭，通常需要以特定的方式予以公示始得产生法律效力的这一基本法律原则，结合本案所涉花溪大厦由政府相关行政部门核发的《国有土地使用证》和《重庆市商品房预售（预租）许可证》载明内容，应当明确，塑皇公司是花溪大厦建设用地及该建筑物的唯一登记权利人。由于物权登记的公信效力是物权公示制度的法律效果，因此经登记的不动产物权的权利人在法律上被推定为真正的权利人，其意义在于维护登记制度的公信力，以保护信赖登记簿登记内容的交易人的利益。又由于不动产物权的变动，在当事人之间不须进行登记即能发生法律效力，但只有登记后，才能产生对不特定第三人的对抗效力，未经登记，则不能对抗善意第三人。最高人民法院在《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二部份“土地使用权转让合同纠纷”第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理的土地使用权出让手续的，应当认定合同有效”。虽然塑皇公司与金卫公司在签订的《联合建房协议书》中对金卫公司分得的房屋应分摊的土地面积未报经有批准权的人民政府批准，亦未办理土地使用权出让手续和变更登记手续，且因双方并未就该联建合同所涉及的法律问题诉至人民法院，根据最高人民法院司法解释的规定，本院在本案中不对联建合同的效力作出确认，该联建合同属效力待定的合同。但本院仍可通过经政府相关行政部门核发的有效权证所载明的内容，并通过塑皇公司与金卫公司于2004年1月7日和1月20日分别签订的两份《联合开发花溪大厦补充协议》中关于：“花溪大厦联合开发项目全部委托金卫公司统一销售。”“金卫公司以塑皇公司的名义对外销售房屋，双方各自承担享有所分房屋在销售中的责任和收益”等内容，确认塑皇公司对花溪大厦产权登记在其名下是明知的，且事实表明金卫公司的售房行为是基于塑皇公司的授权而取得。由于受托人在委托权限内所实施的行为，等同于委托人自己的行为，而经登记已出售的房屋均系以塑皇公司的名义出售，因而本院确认作为花溪大厦登记权利人的塑皇公司是该建筑物的实际受益人，依据“谁受益，谁担责”和权利义务相一致的民法基本原则，塑皇公司亦应当对花溪大厦在建设过程中对外所形成的债务承担连带偿付责任。
　　综上，一、二审法院因对塑皇公司与金卫公司之间所形成的法律关系及双方签订的《联合建房协议书》性质的认定错误，导致对金卫公司与天马公司签订并履行《消防安装工程承包合同》所产生的债片面地适用合同相对性原理而作出的判决错误，对此，本院应予纠正。申请再审人天马公司的再审申请理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十三条、第四十四条、第四十五条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百八十六条第一款之规定，判决如下：
　　一、撤销重庆市第五中级人民法院（2008）渝五中民终字第306号民事判决和重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第三项。
　　二、维持重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第一、二项。
　　三、由重庆塑皇建设（集团）有限公司对重庆市巴南区人民法院（2007）巴民初字第1431号民事判决之第一、二项确定的由重庆市金卫房地产开发有限公司向重庆天马工业设备安装有限公司负有给付义务的债务承担连带清偿责任。
　　本案一审案件受理费6360元、二审案件受理费6360元，合计12720元，由重庆市金卫房地产开发有限公司、重庆塑皇建设（集团）有限公司共同负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　贺　诚
代理审判员　　刘战平
代理审判员　　邹玉辉
二O一一年十一月二十五日
书　记　员　　蓝　天

6.3  2014年3月26日，湖南省长沙市雨花区人民法院《民事判决书》（2013）雨民初字第60号，张跃清与曙光电子集团有限公司、黄云、长沙市恒龙置业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判要旨】

本案系建设工程施工合同纠纷，被告曙光集团与被告洞井公司、被告恒龙公司签订的两份《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》合法有效。原告系无建筑施工资质的自然人，其与被告洞井公司签订的《建筑安装工程承包合同书》为无效合同。

被告洞井公司与被告曙光集团在妹子山宿舍改建经济适用房工程项目中实际上是共同投资、共同经营、共同获取利益，为该工程项目的合作发包人。被告洞井公司已将涉及“妹子山改建经济适用房项目工程”的相关权利义务均转移给被告恒龙公司享有。故被告恒龙公司、被告曙光集团应对该工程项目承担共同责任。

附：湖南省长沙市雨花区人民法院

民 事 判 决 书

（2013）雨民初字第60号

原告张跃清，男，1958年7月31日出生，汉族。

委托代理人蒋仲义，湖南金凯华律师事务所律师。

被告曙光电子集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民东路490号。

法定代表人张劲松，董事长。

委托代理人鲁建，男，1980年4月18日出生，汉族，系该公司职员。

被告黄云，男，1968年11月18日出生，汉族。

被告长沙市恒龙置业发展有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区麓景路36号沐春园9栋105号。

法定代表人黄云，董事长。

被告长沙洞井建筑股份有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路726号二楼。

法定代表人刘柱，董事长。

委托代理人周兴成，男，1950年9月2日出生，汉族，系公司员工。

委托代理人彭建波，男，1971年6月17日出生，汉族，系该公司职员。

原告张跃清（以下简称原告）诉被告曙光电子集团有限公司（以下简称被告曙光集团）、被告黄云、被告长沙市恒龙置业发展有限公司（以下简称被告恒龙公司）、被告长沙洞井建筑股份有限公司（以下简称被告洞井公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，并组成合议庭，分别于2013年5月23日及12月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人蒋仲义、被告曙光集团的委托代理人鲁建、被告黄云、被告恒龙公司、被告洞井公司的委托代理人周兴成及彭建波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2002年，被告曙光集团为改善职工的住房条件，决定将其妹子山宿舍区拆旧改造，以经济适用房形式进行开发，并邀请被告黄云联合开发，双方还共同成立了妹子山工程指挥部，被告黄云任副指挥长。为明确双方的权利义务，被告黄云挂靠被告洞井公司，并以被告洞井公司的名义与被告曙光集团于2002年8月20日签订了《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》，协议约定：由被告曙光集团提供土地，被告洞井公司负责出资开发，承担拆旧过渡安置补偿、报建、设计、施工等全部费用；房屋建成后按经济适用房价格出售给被告曙光集团的职工，被告洞井公司承担该项目的盈亏。协议签订后，被告洞井公司将该项目交由其十七分公司具体实施，并指定被告黄云为项目负责人。2003年1月11日，被告黄云代表十七分公司与原告签订《建筑安装工程承包合同书》，约定：十七分公司将妹子山第6、7栋工程发包给原告施工，原告须交纳20万元保证金，工程单价采取大包干形式，每平方米450元；工程款根据工程进度支付，保证金在主体竣工后返还，工程余款在工程验收合格后一次性支付。合同签订后，按被告黄云要求，原告向实际发包人被告曙光集团妹子山工程指挥部交纳了20万元保证金。此后，十七分公司与原告协商，同意扩大原告承包范围，将妹子山9-15栋工程也发包给原告施工，双方为此于2003年2月23日签订了第二份工程承包合同，该合同内容与前合同大体相同，同时约定：原告应交纳保证金50万元，先交30万元，另20万元在动工前交纳，如在2003年8月底未动工，发包方按月息1%支付利息。基于此，原告于2003年3月27日向被告曙光集团妹子山工程指挥部交纳了30万元保证金。2003年8月，原告接到妹子山6、7栋的开工通知，遂组织施工队伍进场施工。上述工程于2004年3月完工，2004年6月交付使用。关于妹子山9-15栋工程，因被告方原因一直未开工。由于被告曙光集团、被告黄云、被告洞井公司均不具有房地产开发的资质，该项目在继续推进的过程中遇到重重障碍。2005年起，该项目便以被告恒龙公司的名义对外开展业务，此前工程指挥部的债权债务也由被告恒龙公司承接。2005年6月，被告恒龙公司与原告办理了6、7栋工程的结算，确认工程款为2969131.03元。2005年12月25日，被告恒龙公司向原告出具一份承诺书，进一步确认工程款为296万元，加上应退6、7栋保证金20万元，扣除已付款后，承诺尚欠105万元。此后，原告多次向被告方催要上述款项均被推诿，对于9-15栋的30万元保证金也至今无音讯。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求依法判令：1、被告曙光集团与被告黄云共同支付原告工程款105万元，并按同期银行贷款利率赔偿自2004年6月9日至今的利息损失约66.78万元；2、被告曙光集团与被告黄云共同返还原告工程保证金30万元，并按月息1%的标准赔偿原告自2003年3月28日至今的利息损失35.1万元；3、被告恒龙公司与被告洞井公司对上述1、2项债务承担连带清偿责任。

被告曙光集团辩称，1、我司不是本案适格主体，妹子山改建工程已归被告洞井公司全面接手并开发，该工程指挥部是由被告洞井公司设立，妹子山工程协议书已明确约定我司不出资金、不承担盈亏、不支付工程费用等，因此该案与我司无关联；2、工程质量保证金应由被告洞井公司承担；3、本案已过诉讼时效。

被告黄云与被告恒龙公司共同辩称，请求法院依法裁决。

被告洞井公司辩称，1、我司与被告曙光集团于2002年8月20日签订的《妹子山宿舍改造经济适用房工程协议书》已经终止。2002年8月20日，我司与被告曙光集团签订《妹子山宿舍改造经济适用房工程协议书》一份，约定：被告曙光集团将位于妹子山的职工宿舍共14栋交由我司拆除，并开发成经济适用房以解决职工居住条件，开发期限为三年；此后，我司的原第十七分公司承担了该工程的施工建设。至2004年9月22日，我司与被告曙光集团、被告恒龙公司签订《协议书》，约定：我司自愿放弃于2002年8月20日签订的协议中规定的权利义务，并转由被告恒龙公司享有和承担。2、我司没有与原告发生任何施工行为。原告施工过程中已收取的全部价款，均不是由我司所支付；原告所支付的保证金，也从未支付给我司；原告涉及该工程的相关结算也不是与我司进行。3、原告制作的《结算汇总》的时间为2004年11月30日，至今已超过8年，如果原告认定我司为本案债务人，也应当在法定期限内主张权利，故已超过诉讼时效。综上，请求依法判决。

经审理查明：

2002年8月20日，被告曙光集团作为甲方与被告洞井公司作为乙方签订《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》一份，由被告洞井公司负责被告曙光集团妹子山宿舍改建经济适用房的工程建设。协议约定：1、合作内容：将妹子山生活小区3、4、5、6、7、8、11、12、13、14、15、16、18、19共计14栋的单间、不配套、不规范、共厕所的旧房拆除，按已报规划局批准的规划图建设经济适用房，以解决曙光集团职工住房的实际困难；新建住房面积为41000平方米，共计12栋；改造规划内的土地由甲方提供，作为本项目工程用地，甲方保证该土地合法有效，无任何抵押及纠纷。2、甲方责任：甲方积极配合乙方拆旧建新工作及解决职工腾房、过渡、分户工作，并负责提供报建报批的有关资料。3、乙方责任：拆旧建新工作由乙方全部负责，甲方不出资金，不负责盈亏；乙方支付报建报批、设计、工程建设等所有费用，并负责拆旧过渡安置补偿工作；乙方保证向甲方职工按已审批的经济适用房的购房价格出售新建经济适用房；乙方在本协议的规定及甲方参与的情况下，负责经济适用房购买办法的制定及实施、负责与职工签订购房合同并按合同收取房款；房屋维修基金按政府文件规定提取交甲方；乙方负责办理产权到户的工作，甲方提供一切文件手续及相关人员，积极配合办理；乙方负责工程招标及工程质量和施工安全并承担全部责任；乙方确保工程进度，按时、按量、按合格工程标准向甲方交付新建住房，并负责整个工程的盈亏。上述合同签订后，被告曙光集团与被告洞井公司共同设立了“曙光集团妹子山工程指挥部”，并由被告曙光集团任命被告黄云为该项目指挥长。同时，被告洞井公司指派其内设机构十七分公司负责对该工程进行实际施工建设，并指派彭建波负责管理。

2003年1月11日，原告作为乙方与被告洞井公司十七分公司作为甲方签订《建筑安装工程承包合同书》，由原告承包妹子山旧房改建工程第6、7栋，建筑面积约5200平方米。合同约定：1、承包内容为外墙、内墙、顶棚、车库、杂屋、外窗、屋面等；正负零以下1.5米内条形基础，1.5米深以下承台、桩基由甲方承担。2、承包方式：本工程采用大包干形式，每平方米450元，按设计图纸计算面积；税金及管理费由甲方承担，行业管理费由乙方承担，乙方向甲方交纳保证金20万元。3、双方责任：甲方负责红线外进场道路的维修，接通施工现场总的施工用水源、电源、变压器等；乙方组织施工管理人员和材料施工机械进场等。4、工程期限：工程总期限为150天，开工前5天，甲方向乙方出具开工通知书。5、工程价款的支付：本合同签订乙方进场后，在工程进行到正负零位置验收合格后，三天内甲方支付工程总价10%的工程款。施工进行到第三层完工后，三天内支付工程总价30%的工程款。主体竣工验收合格后，三天内支付工程总价的60%的工程款，同时返还乙方全部质量保证金20万元；工程余款待工程全部竣工验收合格后，截留3%的维修基金，如无质量问题，一次性支付给乙方。维修基金一年后5日内返还乙方。合同上加盖了被告洞井公司十七分公司的公章及由被告黄云作为十七分公司负责人签名确认。该合同签订后，原告于当日向曙光集团妹子山工程指挥部交纳了20万元保证金。此后，原告组织人员进场施工，其承建的6、7栋于2004年6月8日通过竣工验收，2005年初，被告曙光集团将上述已建房屋交付职工居住使用。在此期间，原告分23次收到曙光集团妹子山工程指挥部支付的工程款共计221万元，但未对工程款总额进行结算。

2003年10月20日，被告曙光集团作为甲方与被告恒龙公司（成立于2003年9月9日）作为乙方签订《妹子山宿舍改建经济适用房工程项目协议书》一份，由恒龙公司负责曙光集团妹子山宿舍改建经济适用房的工程建设。协议约定：一、合作内容：将妹子山生活小区3、4、5、6、7、8、11、12、13、14、15、16、18、19共计14栋的单间、不配套、不规范、共厕所的旧房拆除，按已报规划局批准的规划图建设经济适用房，以解决曙光集团职工住房的实际困难；新建住房面积为41000平方米，共计12栋；改造规划内的土地由甲方提供，作为本项目工程用地，甲方保证该土地合法有效，无任何抵押及纠纷。二、甲方责任：甲方积极配合乙方拆旧建新工作及解决职工腾房、过渡、分户、收取房款，并负责提供报建报批的有关资料；三、乙方责任：拆旧建新工作由乙方全部负责，甲方不出资金，不负责盈亏；乙方支付报建报批、设计、工程建设等所有费用，并负责拆旧过渡安置补偿工作；乙方保证向甲方职工按已审批的经济适用房的购房价格出售新建经济适用房；乙方在本协议的规定及甲方参与的情况下，负责经济适用房购买办法的制定及实施、负责与职工签订购房合同并按合同收取房款；房屋维修基金按政府文件规定提取交甲方；乙方负责办理产权到户的工作，甲方提供一切文件手续及相关人员，积极配合办理；乙方负责工程招标及工程质量和施工安全并承担全部责任；乙方确保工程进度，按时、按量、按合格工程标准向甲方交付新建住房，并负责整个工程的盈亏。

2004年9月22日，被告曙光集团作为甲方、被告洞井公司作为乙方、被告恒龙公司作为丙方共同签订《协议书》一份，约定：甲、乙双方于2002年8月20日签订的《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》后，乙方已完成妹子山6、7栋住房的交付工作，甲、乙、丙三方经过协商达成如下协议：1、自本协议书签订之日后，乙方自愿放弃2002年8月20日《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》确定的权利，该协议书确定的权利及义务转由丙方承担，由丙方在原协议书上签字、盖章予以认可。2、乙方在原协议书有效期内承建的妹子山6栋、7栋住房，其房屋质量及所有手续由丙方按原协议书的规定承担相关责任，如果因丙方未履行原协议书条款及质量、修缮等原因造成住户的损失，全部由丙方承担。3、办理妹子山6、7栋住房房屋产权证、国有土地使用证所需的有效手续及文件，由乙方于本协议书签订的同时交丙方，由丙方负责继续办理。因手续文件等资料的原因导致不能及时给住户办妥房屋相关证件所造成的损失，由丙方承担，乙方不负任何责任。4、本协议书签订之后，甲方和乙方原有的权利、义务关系自愿解除，此前甲方和乙方均不存在违约，亦不再存在任何权利、义务关系。

2004年11月30日，被告恒龙公司向被告洞井公司出具《妹子山6、7栋工程结算汇总》一份，载明总工程款为2969131.03元。2005年12月25日，被告黄云作为曙光集团妹子山工程指挥部的代表向被告洞井公司出具《曙光集团妹子山6#、7#栋工程款支付承诺》一份，载明：长沙洞井建筑股份有限公司第十七分公司第一项目部，你方新承建的妹子山6#、7#栋工程已于2004年3月30日达到验收标准，并在同年6月8日通过竣工验收，经曙光集团妹子山工程指挥部财务与你方对账无误。工程结算总额为296万元（双方于2005年11月认可签字结算金额），你方于2002年1月13日付给指挥部工程押金20万元，另于2004年7月28日我方向你方借用10万元作为办公等费用开支（借据为凭），以上三项合计应付给你方326万元（包括押金退还款和借款）。我方已付工程款及押金退款共计221万元，尚欠你方105万元，我方承诺在2007年底全部付清尚欠款项，如未兑现我方愿承担支付所欠款从即日起到还款日止银行最高利息或按合同条款规定的相关法律责任。被告恒龙公司在上述承诺中加盖了公章予以确认。

2007年12月26日，被告黄云作为妹子山工程资料移交代表人将包括妹子山6#、7#工程结算汇总及报告均移交给被告曙光集团，并制作了《妹子山新建1—9栋工程费用一览表》，上述一览表中载明的妹子山6#、7#工程的结算汇总为291.414万元。被告恒龙公司与被告曙光集团均加盖公章予以确认。

原告多次找被告黄云、被告恒龙公司及被告曙光集团索要上述欠款未果。2012年12月6日，原告向本院起诉，要求判如所请。本案经调解，双方未达成一直协议。

在本案审理中，1、被告曙光集团、被告恒龙公司对原告主张的工程欠款105万元及保证金30万元均予以认可。2、被告曙光集团称曙光集团妹子山工程指挥部由被告洞井公司设立；但被告黄云称上述指挥部系被告曙光集团与被告洞井公司共同设立，由被告曙光集团任命其为指挥长。3、原告向本院表示，其每年都向被告黄云、被告恒龙公司及被告曙光集团催要工程欠款及保证金均未果；被告黄云对上述事实予以认可，并称曾多次陪同原告向被告曙光集团主张权利。4、被告洞井公司向本院出具《说明》一份，内容为：同意张跃清直接与恒龙公司、曙光集团进行妹子山改建经济适用房项目6、7栋项目进行结算，并同意该工程结算款全部归张跃清享有，我司不再就该工程向曙光集团、恒龙公司及张跃清主张任何权利。

另查明，1、原告作为乙方与被告洞井公司十七分公司作为甲方于2003年2月23日就妹子山旧房改建工程第9-15栋签订《建筑安装工程承包合同书》一份，其合同内容与双方于2003年1月11日签订的合同基本一致，但约定需再交纳30万元保证金，若甲方在2003年8月底前工程未动工，则需按照每月1%的标准支付利息给乙方。该合同签订后，原告按约定交纳了30万元保证金至曙光集团妹子山工程指挥部，但9-15栋工程由于甲方原因一直未动工。2、2005年4月10日，被告恒龙公司及被告黄云还曾向原告出具《工作联系回函》一份，内容为：根据你方来函，确因妹子山二期工程拆迁工作十分缓慢，目前还达不到开工要求，我方同意延期动工，且以后工程合同及相关条款有效。3、对于上述《妹子山6、7栋工程结算汇总》及《曙光集团妹子山6#、7#栋工程款支付承诺》，均是被告恒龙公司、被告曙光集团向作为实际施工人的原告出具，由原告与发包人进行直接结算。

以上事实，有原告身份资料、被告黄云身份资料、被告曙光集团的工商登记资料、被告洞井公司的工商登记资料、被告恒龙公司的工商登记资料、建筑安装工程合同书、工程承包合同书、保证金收据、改建经济适用房协议、合作协议、结算汇总、工程支付款承诺、工作联系回函、民事判决书、借条、妹子山新建1-9栋工程费用一览表、及当事人陈述、庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。

本院认为：

本案系建设工程施工合同纠纷，被告曙光集团与被告洞井公司、被告恒龙公司签订的两份《妹子山宿舍改建经济适用房工程协议书》以及被告曙光集团与被告恒龙公司及被告洞井公司签订的《协议书》，均系合同双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。原告系无建筑施工资质的自然人，其与被告洞井公司签订的《建筑安装工程承包合同书》，违反了我国建筑法的相关规定，应认定为无效合同。

被告洞井公司与被告曙光集团在妹子山宿舍改建经济适用房工程项目中实际上是共同投资、共同经营、共同获取利益，为该工程项目的合作发包人。根据2004年9月22日被告曙光集团、被告洞井公司与被告恒龙公司三方达成的《协议书》可知，被告洞井公司已将涉及“妹子山改建经济适用房项目工程”的相关权利义务均转移给被告恒龙公司享有。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，三方在签订《协议书》时虽未口头或书面告知原告，但根据原告提供的《妹子山6#、7#工程结算汇总》及《曙光集团妹子山6#、7#栋工程款支付承诺》，上述两份材料均加盖有被告恒龙公司的公章，并有被告黄云签名确认，未出现被告洞井公司的公章，且在双方结算时，被告洞井公司已退出与被告曙光集团的合作开发；原告作为该工程6、7号栋的实际施工人，在催讨欠款过程中也未向被告洞井公司主张过权利，应视为原告已知道并同意被告洞井公司与被告恒龙公司之间的债权债务转移，故原告主张被告洞井公司在本案中承担责任，本院不予支持。被告恒龙公司已于2004年9月22日概括承受了被告洞井公司在“妹子山改建经济适用房项目工程”中的权利义务，为妹子山改建经济适用房项目工程的合作发包人，但被告洞井公司仍为该项目的建设施工方；另在此后的结算中，被告恒龙公司也在结算清单及承诺书上盖章予以确认，故被告恒龙公司、被告曙光集团应对该工程项目承担共同责任。对于被告黄云，在本案中，被告黄云既是“妹子山改建经济适用房项目工程”的指挥长，又是被告洞井公司的代表及被告恒龙公司的法定代表人，其在与原告签订合同、结算及向被告曙光集团的资料移交过程中均进行了签名确认，但其签名确认的行为在上述行为中均只能视为被告黄云履行职务行为，原告也未提供证据证明被告黄云个人愿意对欠付的原告工程款承担责任。综上，原告主张被告黄云承担还款责任，本院不予支持。被告曙光集团辩称本案已过诉讼时效，原告称其多次向被告曙光集团主张权利，本案并未超过法定诉讼时效。本院认为，原告虽未提供书面证据予以佐证，但有被告恒龙公司出具的“工作联系回函”，再结合被告黄云的陈述，本院可以确认原告所述事实的真实性。对于被告曙光集团的辩称意见，本院不予采纳。

妹子山6、7号栋建筑工程已由被告洞井公司施工完毕，并已竣工验收交付使用，在之后，被告恒龙公司已与被告洞井公司进行了工程款结算，最终确认为296万元，该金额可作为双方结算依据。原告已获得被告洞井公司的确认，享有该款权益并可直接与被告曙光集团及被告恒龙公司进行结算并主张工程欠款及保证金。在原告施工中，曙光集团妹子山工程指挥部已支付的工程款共计221万元，还应支付75万元，被告洞井公司已将该权利让与原告，原告主张该款，本院予以支持。对于原告主张的借款10万元和保证金50万元（含6、7栋的20万元及9-15栋的30万元），因被告曙光集团、被告恒龙公司及被告黄云均不持异议，本院予以确认。

对于原告主张的利息损失，被告黄云曾以曙光集团妹子山工程指挥部的名义于2005年12月25日向被告洞井公司承诺在2007年底付清涉及6、7栋的借款、工程款及保证金20万元，故本院确认原告主张的款项利息均从2008年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率予以计算。另对于涉及9-15栋的保证金30万元，根据被告恒龙公司出具的“工作联系回函”可确认，原告于2005年4月10日前曾就该款主张过权利，故该笔款项利息可自2005年4月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第八十四条、第八十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告曙光电子集团有限公司、被告长沙市恒龙置业发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付原告张跃清妹子山6、7号栋建筑工程款95万元（含6、7栋的工程款75万元及保证金20万元）及利息（自2008年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的清偿之日止）；

二、被告曙光电子集团有限公司、被告长沙市恒龙置业发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付原告张跃清妹子山9至15号栋保证金30万元及利息（自2005年4月10日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的清偿之日止）；

三、被告曙光电子集团有限公司、被告长沙市恒龙置业发展有限公司在本判决生效之日起5日内支付原告张跃清借款10万元及利息（自2008年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的清偿之日止）；

四、驳回原告张跃清的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费25750元，由被告曙光电子集团有限公司与被告长沙市恒龙置业发展有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　曾　嵘

人民陪审员　杨　宏

人民陪审员　吴松球

二〇一四年三月二十六日

书　记　员　文　芳

附：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条【合同的生效】依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第六十条【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第八十四条【债权人同意】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。

第八十九条【概括转让的效力】权利和义务一并转让的，适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。

第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

6.4  2014年11月27日，广东省珠海市香洲区人民法院《民事判决书》（2011）香民二初字第311号，原告珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司十一分公司诉被告被告汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司、汕头市澄海区建筑总公司、珠海市斗门区恒业房产开发公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判要旨】恒业公司与澄海建总珠海公司合作开发宁雅苑1#商住楼，双方存在合作关系。恒业公司、澄海建总珠海公司虽承认存在合作关系，但抗辩称，这种合作是恒业公司将地卖给澄海建总珠海公司，澄海建总珠海公司没有更名，仍以恒业公司的名义销售房屋。对于澄海建总珠海公司作为合作一方对外签订施工合同，恒业公司是否要对其偿付工程欠款承担连带责任，本院认为：

第一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案恒业公司、澄海建总珠海公司的上述抗辩意见是要说明，他们订立的是名为合作开发、实为土地使用权转让性质的合同，恒业公司是土地使用权转让方，澄海建总珠海公司是土地使用权受让方。但对这一抗辩主张，恒业公司、澄海建总珠海公司只有其本人陈述，在两次庭审中均未提出能够证明双方之间存在土地使用权转让合同关系的其他相关证据，其主张缺乏事实依据。

第二，即使名为合作开发房地产关系的恒业公司与澄海建总珠海公司之间实为土地使用权转让关系，但作为承包人的珠建公司、珠建十一分公司并不知道这一事实，其在签订合同时没有义务审查发包方与其合作方之间的真实关系，不需承担这种区分的义务和风险。因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，作为土地使用权转让方的恒业公司理应承担连带责任。

第三，2011年7月26日《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。2012年6月26日广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第14条规定：当事人签订名为合作开发房地产实为建设用地使用权转让等其他性质的合同，第三人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的，转让人应对受让人因该房地产项目产生的对外债务承担连带责任。本案中，按恒业公司、澄海建总珠海公司的辩解，恒业公司是出地方，澄海建总珠海公司是出资方，珠建公司、珠建十一分公司是与出资方澄海建总珠海公司签订施工合同。珠建公司、珠建十一分公司在恒业公司拥有建设用地使用权的土地上施工，报建手续需要以恒业公司的名义办理，建成房屋也都需要以恒业公司的名义登记。出资方澄海建总珠海公司不具备房地产开发经营资质，在出资方与施工方签订施工合同时，出地方恒业公司自己的行为使得施工方珠建公司、珠建十一分公司对其产生合理的信赖，这种信赖应予保护。而且，在澄海建总珠海公司与珠建十一分公司倒签《协议书》之初，澄海建总珠海公司可以作出“待楼房封顶后甲方不能支付给乙方工程款，则以本房产每平方3200元价值给乙方抵工程款销售所得归乙方”等类似以房抵债的承诺，事后澄海建总珠海公司处置开发商房产以房款抵扣工程款的行为又全部得到了恒业公司的认可，珠建公司、珠建十一分公司有理由相信恒业公司与澄海建总珠海公司之间是合作开发房地产合同关系，故恒业公司应对涉案房地产项目产生的对外债务承担连带责任。

第四，恒业公司、澄海建总珠海公司以国有土地使用权或资金出资进行宁雅苑1#商住楼项目的合作开发，并对外以恒业公司的名义办理房地产开发审批、报建、房产登记等开发建设手续，作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。双方虽在投资上有所分工，但分工的目的是一致的，即共同完成合作项目。因此，恒业公司、澄海建总珠海公司并非各自独立经营，该合作项目财产也可认为属双方共有。在对外责任方面，因该合作项目产生的债权债务，可按照物权法第一百零二条关于“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”的规定处理，恒业公司应对涉案债务承担连带责任。

故此，恒业公司应对澄海建总珠海公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。

附：广东省珠海市香洲区人民法院

民 事 判 决书

（2011）香民二初字第311号

原告：珠海市建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：刘立平，董事长。

委托代理人：王斌，广东大公威德律师事务所律师。

委托代理人：陈丽冰，广东大公威德律师事务所律师。

原告：珠海市建筑工程有限公司十一分公司，住所地：珠海市香洲区。

负责人：刘立平，经理。

委托代理人：王斌，广东大公威德律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司，住所地：珠海市香洲区。

负责人：郑康龙，总经理。

委托代理人：谢一凡，广东晨光律师事务所律师。

委托代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。

被告：汕头市澄海区建筑总公司，住所地：汕头市澄海区。

法定代表人：林少明，副总经理。

委托代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。

被告：珠海市斗门区恒业房产开发公司，住所地：珠海市斗门区。

法定代表人：陈达玉，董事长。

委托代理人：王荣国，广东君安律师事务所律师。

原告珠海市建筑工程有限公司（简称珠建公司）、珠海市建筑工程有限公司十一分公司（简称珠建十一分公司）诉被告被告汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司（简称澄海建总珠海公司）、汕头市澄海区建筑总公司（简称澄海建总）、珠海市斗门区恒业房产开发公司（简称恒业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2011年2月28日组织庭前证据交换，2013年1月4日、2014年6月9日公开开庭进行审理。原告珠建公司、珠建十一分公司共同委托的代理人王斌，被告澄海建总珠海公司的委托代理人谢一凡，被告澄海建总珠海公司、澄海建总、恒业公司共同委托的代理人王荣国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告珠建公司、珠建十一分公司诉称：原告与澄海建总珠海公司就原告承包斗门区白蕉镇“宁雅苑1#商住楼”工程签订了《广东省建设工程施工合同》和《协议书》，双方约定由原告带资承建宁雅苑工程，工程建到封顶，澄海建总珠海公司应支付全部工程造价的90%，工程结算后30日内支付工程价的95%。原告依约带资进场施工，到2009年9月30日巳完成工程主体框架封顶施工。2009年7月13日和10月21日，原告分别向澄海建总珠海公司提交了基坑支护施工和框架封顶施工的结算报告，并要求澄海建总珠海公司支付基坑支护施工工程款和框架封顶施工工程款，但澄海建总珠海公司对于原告的付款请求却置之不理，至今没有支付任何工程款。澄海建总珠海公司是澄海建总的分公司，其不具有企业法人资格，按照《公司法》的规定，其民事责任应由澄海建总承担。宁雅苑工程由恒业公司和澄海建总珠海公司合作开发，恒业公司应对澄海建总珠海公司、澄海建总以上债务承担连带清偿责任。

原告现根据《民事诉讼法》的相关规定对以上三被告提起诉讼，请求法院依法公正审理，支持原告的诉求，以维护原告的合法权益。原告请求判令：1.被告澄海建总珠海公司、澄海建总按照原告完成的“宁雅苑1#商住楼”工程总造价的95%（暂按合同价款计算为15675000元）向原告支付工程款；2.被告澄海建总珠海公司、澄海建总按照人民银行同期贷款利率支付以上欠款自2009年11月1日起至全部付清之日期间的利息（暂计至2010年10月31日为832343元）；3.被告恒业公司对澄海建总珠海公司、澄海建总的以上债务承担连带清偿责任；4.三被告承担本案的诉讼费、保全费。

在诉讼过程中，原告珠建公司、珠建十一分公司提出，因工程质保期已过，被告应当按照工程总价的100%支付工程款。按照最后一次工程造价鉴定报告鉴定的工程造价18855932.29元，加上鉴定报告中的挂靠管理费186577.15元，再减去原告已经收到的40万元工程款，工程款本金应为18642509.44元。因被告应在原告提交结算报告后的两个月内结算余款，故利息起算时间由原来的2009年11月1日改为2009年12月22日。原告变更、明确其第1、2项诉讼请求为：1.判令被告澄海建总珠海公司、澄海建总向原告支付工程款18642509.44元；2.判令被告澄海建总珠海公司、澄海建总按照人民银行同期贷款利率支付以上欠款自2009年12月22日起至全部付清之日期间的利息。

原告珠建公司、珠建十一分公司在第一次庭审中提出如下证据：1.2008年10月20日的《广东省建设工程施工合同》（含第一部分“协议书”、第二部分“通用条款”、第三部分“专用条款”）；2.《协议书》；3.建筑工程施工许可证；4.《文件签收表》，文件资料交接记录；5.2009年7月13日的工程款支付申请表及附件；6.2009年10月21日的工程款支付申请表及附件；7.《关于支付工程进度款的报告》，《紧急要求支付工程款的函》；8.工作联系单；9.施工现场签证单，现场签证单，变更通知单；10.施工图纸；11.未办房地产登记单元列表；12.核准变更登记通知书。

原告珠建公司、珠建十一分公司在第二次庭审中补充提交如下证据：1.（2010）斗法民一初字第420号民事判决书；2.（2011）珠中法民三终字第207号民事判决书；3.答辩状，“证据说明”，《2009年9月份员工工资表》，《2009年10月份员工工资表》，《2009年11月份员工工资表》，《2009年12月份员工工资表》，《宁雅苑商住楼水电班组工人工资表》，收据，收款收据，承诺书，确认书，《李大群结算汇总一览表》，《李大群结算一览表》，《宁雅苑1#楼李大群班组砼补价一览表》，《李大群补偿费一览表》。

被告澄海建总珠海公司答辩称：

一、恒业公司不是施工合同的当事人，不应承担连带清偿责任。宁雅苑工地所有事宜均与恒业公司无关，由澄海建总珠海公司承担，且澄海建总珠海公司完全有能力支付工程款，无需恒业公司承担，应坚决驳回原告对恒业公司的诉讼请求。

二、直到2010年3月底，我公司已付工程款16192157.65元，其中以44套房抵工程款，按均价3200元／平方米，合计为12450026.65元，代付钢材款1236968元，付工人工资2505163元，已足额支付工程款。

三、根据《广东省建筑工程施工合同》第56条第2款：“误期赔偿最高限额是结算总价的5%”，原告在工程进行到主体完工，就停止了继续施工，造成所有购房者全部被延期交房，已构成根本性违约，应在工程款结算总价中扣除5%的违约金。

四、珠建十一分公司法定代表人黄和泽在2009年12月下旬突然去向不明，珠建公司又拒不支付工人工资，致使崔青杰、田安平、李大群等三十多名工人集体向市劳动监察大队、斗门区建设局、劳动局、信访局投诉上访。斗门区维稳办出面召开斗门区宁雅苑商住楼工程劳资纠纷协调会，但未能达成一致意见。后斗门区建设局、市劳动监察大队、斗门区劳动监察中队责令珠建十一分公司总工程师陈冰审核工资表，由我公司在斗门区监察中队的参加下按表发放工资，并全部复印交斗门区劳动监察中队备案。于小昆的16万元是珠建十一分公司没有支付的搭外架工程款（排山），并经陈冰确认，我公司给予支付。对此施工合同第77条第7款也规定：“乙方（原告）不得以任何理由发生拖欠工人工资的行为，如有发生，甲方有权直接将工程款用于发放工人工资，乙方无条件拒绝，费用在工程结算款扣除。”

五、2009年11月初，黄和泽和李大群到斗门区建设局反映，李大群工程队没有领到工资。建设局组织我公司、珠建十一分公司、李大群开会商讨，由李大群和黄和泽卖掉4套房，用以支付李大群工程队工资以稳定工人情绪，后原告写证明确认。

六、2009年10月至12月间，原告到市政府、区政府、斗门区建设局、斗门区劳动局、斗门区信访办、维稳办，要求支付工程款。而此时，双方正在对主体工程进行结算，我公司巳支付了工程款700多万元。12月27日，在斗门区建设局主持下，召集珠建公司、珠建十一分公司和我公司开会，我公司把已支付700多万元工程款的凭证交给了珠建公司和建设局。后三方商定我公司再以25套房抵工程款，同时又以4套房抵李大群工人工资。此时，我公司已用44套房抵工程款和支付钢材款达1360万元。12月末，斗门区建设局又发现珠建十一分公司私自卖房15套，并发生15套房购房者到建设局集体上访、静坐。建设局通知我公司、宝嘉公司和珠建十一分公司负责人黄和泽开会。黄和泽在证据面前，不得不承认伪造了授权委托书。此后，黄和泽便去向不明。后购房者在建设局建议下向珠海市经侦大队报案。恒业公司发现珠建十一分公司给购房者的委托书是伪造的，我公司发现黄和泽伪造了我公司的公章，故同时向派出所报案，后转珠海经侦大队处理。

七、我公司是否反诉原告退回多付的工程款，要等到对工程造价进行鉴定后再行决定。我公司不同意将挂靠管理费计入工程造价总价，挂靠管理费不合法。工程造价中也不应该包括社会保险费、住房公积金，因为原告没有为施工工人缴纳保险和公积金，且合同约定总价的5%要作为质量保证金扣除。我公司也不同意从2009年12月22日起计算利息，因为按照补充协议的约定，应在结算之后3个月内付清工程款，所以不应计算利息。

被告澄海建总、恒业公司同意澄海建总珠海公司的答辩意见。被告恒业公司补充答辩称：

一、恒业公司与原告没有任何合同关系，此案属工程合同纠纷，恒业公司不是合同当事人，不应承担任何责任，应依法驳回原告的全部诉讼请求。

二、恒业公司应斗门区政法委、斗门区维稳办、斗门区建设局、珠海市劳动保障监察大队、斗门区劳动监察中队的要求，参加了因珠建十一分公司法定代表人黄和泽于2009年9月底停止施工后12月去向不明，引发工人集体上访，所召开的支付工人工资的三次会议，并见证了斗门区建设局和斗门区劳动监察中队会同原告的总工程师陈冰和各工队负责人核对发放工人工资的经过，澄海建总珠海公司按他们审核结果共代付工资2505163元，以房顶工人工资4套，价值1024949.55元，合计3530113.55元。

三、斗门区建设局于2009年9月上旬召开由澄海建总珠海公司、珠建十一分公司、珠建公司参加的宁雅苑工程款支付的协调会和在黄和泽去向不明后原告、澄海建总珠海公司工程款抵房款的业主协调会。根据会议要求，恒业公司已给44套房业主办理了房产过户手续，其中2009年9月27日的25套房产是在斗门区建设局监督下办理的手续，在此之前的15套房经澄海建总珠海公司和珠建十一分公司负责人黄和泽在会议上确认。以4套房产抵工人工资是在2009年12月4日，在斗门区劳动监察中队的监督下办理的。综上，原告要求恒业公司承担连带清偿责任的请求应予驳回。澄海建总珠海公司在众多部门参加下所支付的工人工资应予认定。澄海建总珠海公司顶抵工程款的44套房产，事实清楚，应予认定。

被告澄海建总珠海公司、澄海建总、恒业公司在第一次庭审中共同提出如下证据：1.2008年10月20日的《广东省建设工程施工合同》（含第一部分“协议书”、第三部分“专用条款”、第四部分“附件与格式”附件三《工程质量保修书》）；2.授权委托书；3.《协议书》；4.《恒业房产（宁雅苑）支付黄和泽工程款一览表》，承诺书，《付款协议书》，收款收据，《联系函》，收据，汇总表，《证明》；5.付（黄和泽钢材）款表，收款收据，《付款协议书》；6.付（黄和泽工人工资）款表，《2009年9月份员工工资表》，《2009年10月份员工工资表》，《2009年11月份员工工资表》，《2009年12月份员工工资表》，《宁雅苑商住楼水电班组工人工资表》，收据，承诺书，收款收据，《工资表》，确认书，《李大群结算汇总一览表》，《李大群结算一览表》，《宁雅苑1#楼李大群班组砼补价一览表》，《李大群补偿费一览表》；7.《支付黄和泽工程款一览表》；8.《联系函》，《请求协助宁雅苑工程纠纷事宜》，《律师函》，国内特快专递邮件详情单；9.《斗门区宁雅苑商住楼工程劳资纠纷协调会签到表》；10.公证书，现场照片、录像。

被告澄海建总珠海公司在第二次庭审中补充提交如下证据：1.证人郑康龙、杨某、王某、徐某出具的“说明”；2.《商品房买卖合同》。

诉讼过程中，本院依职权调取了以下证据：（2011）珠香法民二初字第3331号民事判决书。根据珠建公司、珠建十一分公司和澄海建总珠海公司的申请，本院委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司珠海分公司（简称建衡达珠海公司）对已完工的宁雅苑1#商住楼项目的工程量及工程造价进行鉴定。根据珠建公司申请，本院委托西南政法大学司法鉴定中心对《协议书》《付款协议书》《证明》《李大群结算汇总一览表》《李大群结算一览表》《宁雅苑1#楼李大群班组砼补价一览表》《李大群补偿费一览表》、收款收据、汇总表等证据材料上“珠建十一分公司”印章和“黄和泽”签名笔迹的真实性进行鉴定。

经审理查明：

（一）与施工合同订立有关的事实。

位于珠海市斗门区白蕉镇的宁雅苑商住楼工程于2008年5月办理了建筑工程施工许可证，施工许可证载明：该工程的建设单位为被告恒业公司，施工单位为被告澄海建总。

2009年5月，原告珠建公司与黄和泽签订《承包经营合同书》，约定珠建公司将珠建十一分公司交由黄和泽承包经营，由黄和泽独立核算、自负盈亏，承包期从2009年6月1日到2014年6月1日止。在与珠建公司签订《承包经营合同书》之前，黄和泽曾经以其他单位名义向被告澄海建总珠海公司承包“宁雅苑商住楼工程（1#楼面积约15000平方米）”。

原告珠建十一分公司原负责人为刘立平。2009年7月3日，珠建十一分公司经工商部门核准，变更负责人为黄和泽（2010年7月26日又变更负责人为刘立平）。2009年8月12日，珠建公司签发一份授权委托书，委托书载明：现委托受托人珠建十一分公司与澄海建总珠海公司就珠海市斗门区白蕉镇宁雅苑商住楼工程项目签订相关合同。

黄和泽承包经营珠建十一分公司后，珠建十一分公司与澄海建总珠海公司签订《协议书》，并将签订协议书的日期倒签至2008年10月13日。该协议书约定：乙方（珠建十一分公司）承建标的为宁雅苑商住楼工程，1#楼面积约15000平方米；甲方（澄海建总珠海公司）负责该工程的前期一切手续，达到开工条件；乙方在具备开工（条件）的情况下负责带资承建，工程结算按建筑承包最近新定额三类标准结算；“双方共同委托代理商销售，房屋建到8层，拿到预售证时，销售房屋所得资金归乙方，直到12屋（层）封顶，付至（最高不超过）工程造价90%，（不低于80%），工程结算后30日内支付工程价的95%，余款5%为工程保修金，（按国家规定保修期满30天内支付），售楼收入先支付施工队所待（带）资工程款直至付清”；“待楼房封顶后甲方不能支付给乙方工程款，则以本房产每平方3200元价值给乙方抵工程款销售所得归乙方（若市场价格变化前50套按单价计算，剩下的部分双方另协商决定）”。

在签订《协议书》后，澄海建总珠海公司作为发包人，珠建公司作为承包人，双方签订《广东省建设工程施工合同》，并将签订合同日期注明为2008年10月20日。该《广东省建设工程施工合同》分为“协议书”“通用条款”“专用条款”“附件与格式”等四个部分，其中：

合同第一部分“协议书”载明内容有：工程名称为“宁雅苑1#商住楼”，工程内容为“宁雅苑商住楼总承包”，资金来源为企业自筹；合同工期为总日历天数270天，拟从2008年10月30日开始施工，至2009年8月10日竣工完成；合同总价暂定为1650万元。

合同第二部分“通用条款”载明内容有：52.2工程量清单中开列的工程量是根据合同工程设计图纸提供的预计工程量，不能作为承包人履行合同义务中应予完成合同工程的实际和准确工程量；发包人应按承包人实际完成的工程量及其在工程量清单项目中填报的单价或总价的乘积向承包人支付工程价款；59.1没有监理工程师指令并取得发包人批准，承包人应按合同约定施工，不得进行任何变更……；59.3合同履行期间，承包人可以提出工程变更建议；变更建议应以书面形式向监理工程师提出，同时抄送发包人，详细说明变更的原因、变更方案及合同价格的增减情况……；59.5工程变更不应使合同作废或无效，工程变更导致合同价款的增减，按第60条规定确定，工期相应调整……；60.1工程变更，发包人承包人应分别按下列方法调整变更工程的分部分项工程项目费和措施项目费：（1）分部分项工程项目费：……1）合同中已有适用于变更工程的单价或总价，按合同已有的价格；2）合同中只有类似于变更工程的单价或总价，可以参照类似价格；3）合同中没有适用或类似于变更工程的单价或总价，由承包人依据变更工程资料、计量规则和计价办法、工程造价管理机构发布的参考价格和承包人报价浮动率提出变更工程单价或总价……；（2）措施项目费：当工程变更将造成措施项目发生变化时，承包人有权提出调整措施项目费；承包人提出调整措施项目费的，应事先将拟实施的方案提交监理工程师确认，并详细说明与原方案措施项目的变化情况；拟实施的方案经监理工程师认可，并报发包人批准后执行……；如果承包人未按本条规定事先将拟实施的方案提交给监理工程师，则认为工程变更不引起措施项目费的调整或承包人放弃调整措施项目费的权利；62.4如果承包人不按雇员劳务合同和政府有关规定支付雇员劳务工资、或不按分包合同支付分包人工程款、或不按购销合同支付材料设备供应商货款的，可认为承包人违约；若在造价工程师书面通知改正之后的7天内，承包人仍未采取措施补救的，发包人可在不损害承包人其他权利的前提下，实施下列工作：（1）立即停止向承包人支付应付的款项；（2）在合同履行相应时期的工程价款范围内，直接向雇员、分包人和材料设备供应商支付承包人应付的款项……；65.1发包人承包人应在专用条款中明确进度款的支付期的时限……；70.3承包人有下列情形之一者，发包人可以解除合同：……（2）进度计划未表明有停工而且监理工程师也未授权停工，但承包人停止施工时间持续达28天或累计停止施工时间达42天的；……70.4发包人有下列情形之一者，承包人可以解除合同：……（4）发包人未按合同约定向承包人支付工程款，经承包人催告后的28天内仍未支付的；……70.5合同一方根据第70.2款至第70.4款规定要求解除合同的，应以书面形式向另一方发出解除合同的通知，对方收到通知时合同即告解除。

合同第三部分“专用条款”载明内容有：20.1承包人任命黄和泽为承包人代表；21.1……桩基础由甲方自行施工；31.1合同工程工期270天（以下工期从2008年10月30日开始计算），主体阶段单项工程的工期160天，装饰阶段单项工程的工期110天；50.2质量保修期按质量保修书内容执行；57.2合同价款的调整因素包括：工程变更，费用索赔事件或发包人负责的其他情况，工程造价管理机构发布的造价调整，“经监理和招标确认的工程量增减工程商洽调整办法按有关规定执行”；62.2约定利率为零；64.1……安全防护、文明施工措施的内容及范围，按通用条款的规定，以广东省统一计价依据的规定为准；65.1（进度款）支付期间以形象进度为准，具体按双方签订的协议书执行；68.2质量保证金的金额为合同价款5%……扣留方式为，按照通用条款的规定，从应支付给承包人的结算款中扣留，扣留的比例为5%。

在合同专用条款第77条“补充条款”部分，有以下手写条款内容：1.本施工合同与2008年10月13日双方签订协议书有冲突的，以本施工合同的条款为准；……4.工程结算：材料价格按《珠海工程造价信息》所公布的同期信息价及市场价进行计价；定额采用2006年广东省建筑工程量清单计价办法；综合费用按三类地区标准取费，利润按人工费的30%计取，清单计价；5.乙方施工前，必须提供施工组织设计及施工进度计划，报甲方及监理工程师审核批准；乙方按照批准的施工组织设计及施工进度计划组织施工，如施工过程中，由于乙方原因造成工程进度拖延达30天，则按承包方违约处理，甲方有权中止合同；6.工程结束并通过竣工验收后，乙方30天内报送工程结算（逾期报送责任乙方负责）；甲方接到乙方结算书后60天内结算完毕……；7.乙方不得以任何理由发生拖欠工人工资的行为，如有发生，甲方有权直接将工程款用于发放工人工资，乙方无条件拒绝，费用在工程结算款（中）扣除；……11.宁雅苑1#楼桩基础由澄海建总施工，工程质量和质量保证资料由澄海建总负责；桩基础经珠海市斗门区质量监督站检测合格后交给乙方施工，以后主体结构质量责任由乙方负责；……14.本项目挂靠澄海建总需缴纳工程总造价1%管理费。

合同第四部分“附件与格式”附件三《工程质量保修书》载明内容有：工程质量保证金在竣工验收合格之日满1年半后的30天内无息退还。

上述事实，有原、被告提交证据中的建筑工程施工许可证、授权委托书、核准变更登记通知书、（2010）斗法民一初字第420号民事判决书、（2011）珠中法民三终字第207号民事判决书、落款日期为2008年10月13日的《协议书》、落款日期为2008年10月20日的《广东省建设工程施工合同》，以及本院调取的（2011）珠香法民二初字第3331号民事判决书等证据证实。

（二）与施工合同履行有关的事实。

珠建公司与澄海建总珠海公司签订《广东省建设工程施工合同》后，由珠建十一分公司带资承建宁雅苑1#商住楼工程。珠建十一分公司于2009年7至10月间完成了基坑支护施工和框架封顶施工。在完成框架封顶施工后，珠建公司、珠建十一分公司未再继续组织施工。

2009年12月22日，澄海建总珠海公司委托律师向珠建公司邮寄《律师函》，函称：解除珠建公司与澄海建总珠海公司于2008年10月20日签订的工程承包协议书，终止承包关系；请珠建公司务必于2009年12月30日前与澄海建总珠海公司协商解除承包关系后的结算交接等事宜；若珠建公司不能在2009年12月30日前与澄海建总珠海公司协商解除承包关系后的事宜，澄海建总珠海公司将自行组织施工，所造成的一切后果由珠建公司承担。珠建公司收到该函件后，未与澄海建总珠海公司办理工程交接手续。2009年12月28日，经澄海建总珠海公司申请，珠海市斗门区公证处对宁雅苑1#商住楼地上及地下室现状进行物证保全公证。公证书及所附的现场照片、录像显示：在宁雅苑1#商住楼工地，建筑物的外部围有绿色防护网，脚手架尚未拆除，内部全部为毛坯。为追讨工程款，珠建公司、珠建十一分公司于2011年1月4日诉至本院。澄海建总珠海公司在庭审中述称：珠建十一分公司停工后，其公司自行完成了后续工程；工程于2011年12月验收合格，房屋也已对外销售。

（三）与工程结算有关的事实。

2009年7月16日、8月20日，就完成的基坑支护施工部分，珠建公司、珠建十一分公司向澄海建总珠海公司发出一份附有工程量清单和计算方法的工程款支付申请表，要求支付该项工程款2337920.29元。2009年10月，就完成的框架封顶施工部分，珠建十一分公司又发出附有工程量清单和计算方法的工程款支付申请表，要求支付该项工程款18901957.98元。

澄海建总珠海公司对珠建公司、珠建十一分公司提出的上述工程结算价款不予认可，双方未达成结算协议。诉讼期间，经当事人申请，本院委托鉴定，建衡达珠海公司于2011年8月22日出具鉴定报告初稿。因双方当事人提出异议，建衡达珠海公司经审核又于2011年11月9日、2012年11月8日、2013年11月13日作出鉴定报告的第二、三、四稿，并最终于2014年5月29日出具《宁雅苑1#商住楼造价鉴定报告》，鉴定结果为：“1.第一部分：依据法院提供的施工图纸等资料计算出实际完成工程量及原、被告双方确认签证工程量，以及依据合同约定扣除费用，此部分工程造价为18401137.57元。2.第二部分：甲方未确认的工程签证造价，此部分为施工（方）提供，但甲方未盖章确认的签证，经计算工程造价为454794.72元。”该报告中的工程造价鉴定汇总表显示：

序号

工程项目名称

工程造价（元）

备注

一第一部分18401137.57

1已完成主体结构施工部分15684786.27

2已完成基坑支护部分2450587.483

已完成预埋管部分520229.19

4双方认可签证增加部分2111.785

临时设施使用费-70000.00

5000＊14月6挂靠管理费-186577.15（1＋2＋3＋4）＊1%

二第二部分454794.721

甲方未认可签证增加部分454794.72汇总18855932.29

对上述鉴定意见，珠建公司、珠建十一分公司提出，很多项目比如抽水，是施工中肯定会发生的，鉴定公司应对此作出确认，计入总的工程造价。1%的挂靠管理费依据的是合同“补充条款”第14款，此条款是违法的，应退还给施工单位，计入总的工程造价。澄海建总珠海公司则认为，合同已明确，没有监理签字的签证应一律不予确认。报告中不应计算意外伤害保险费、住房公积金、社会保险费，因为施工单位没有缴纳此三项费用。对双方当事人提出的异议，建衡达珠海公司造价工程师韦波出庭接受质询时答复：并非所有的抽水都应该计算费用，雨水就不应该计算费用，但地下水是可以计算的；地下水是措施性项目，不属于实体项目，无法查看，我们是以有没有监理的签证确认来判断有没有地下水，如果没有，工程量计算不出来；对于挂靠管理费，我们鉴定单位不管是否违法，只判断合同有没有规定，合法性问题由法院判定；住房公积金等三项费用是国家强制规定必须要上缴的，实际有没有缴纳不在我们的鉴定范畴之内。

（四）与工程款支付有关的事实。

1.关于以房抵款的事实。

2009年10月28日，恒业公司、澄海建总珠海公司负责人郑康龙与黄和泽签订《付款协议书》，协议书内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……共12套（房），总价3533132元。同日，恒业公司、澄海建总珠海公司负责人郑康龙与黄和泽签订另外一份《付款协议书》，协议书内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……共13套（房），总价3562792元。恒业公司在两份《付款协议书》上加盖印章，澄海建总珠海公司负责人郑康龙及黄和泽在协议书上签字。两份协议书落款处还盖有“珠建十一分公司”印文。经鉴定，该印文不是珠建十一分公司真实印章盖印形成。

2009年10月27日，珠建十一分公司、恒业公司、澄海建总珠海公司负责人郑康龙及黄和泽在上述25套房的汇总表上签章确认。同年10月28日，珠建公司向澄海建总珠海公司出具一份《联系函》，函称：“经核实项目人黄和泽已收到澄海建总珠海公司斗门区白蕉镇宁雅苑1#楼项目，顶抵工程款房，共25套房，面积2179.32m2。”11月2日，珠建公司开具一份收据，收据载明：今收到澄海建总宁雅苑1#商住楼12套（房）……用于抵付宁雅苑1#商住楼部分工程款。次日，黄和泽在该收据上写明“12套总房款共3533132.00元”。

为证明另用15套房抵付工程款的事实，澄海建总珠海公司提供了4份《付款协议书》、4份收款收据等证据。其中，4份《付款协议书》均显示有黄和泽的签名和“珠建十一分公司”印文（经鉴定，印文不是珠建十一分公司真实印章盖印形成），协议书上无恒业公司和澄海建总珠海公司的签字盖章。落款日期为2009年6月24日的《付款协议书》前半部分内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……共3套（房），总价837973元。落款日期为2009年9月8日的《付款协议书》前半部分内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……6套房总价1781957元。落款日期为2009年9月18日的《付款协议书》内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……共4套（房），总价1172403元。落款日期为2009年10月15日的《付款协议书》内容为：按合同约定，发展商已提前支付工程进度款给分包商珠建公司（黄和泽），明细如下……共2套（房），总价536869元。日期分别为2009年9月8日、9月11日、9月18日、10月15日的4份收款收据均显示有经手人“黄和泽”的签名和收款单位“珠建十一分公司”印文（经鉴定，前2份收款收据上的签名为黄和泽本人书写，后2份收款收据上的签名鉴定意见倾向认定不是黄和泽书写；印文不是珠建十一分公司真实印章盖印形成），收据内容为收到澄海建总珠海公司宁雅苑房款，金额分别为1161278元、620679元、1172403元、536869元。

为证明用4套房抵付工人工资的事实，澄海建总珠海公司提供了1份承诺书、1份《证明》、4份《商品房买卖合同》等证据。其中，承诺书系李大群向澄海建总珠海公司出具，落款日期为2009年11月20日，显示内容为：“自开工至2009年11月17日止，由贵公司安排的资金及珠建公司已经支付的工人工资，第一次70万元、第二次50万元、现安排4套房价格约120万元左右，用于支付工人工资，至2009年11月20日止，宁雅苑1#楼工地尚欠全部工人工资约100万元，后续工程不计算在内。”《证明》的落款处显示有“黄和泽（代）”签名和“珠建十一分公司”印文（经鉴定，签名为黄和泽本人书写，印文不是珠建十一分公司真实印章盖印形成），落款日期为2009年12月2日，签章下方还有“情况属实李大群2009.12.4”的签字，证明内容为：今收到澄海建总珠海公司宁雅苑1#楼4栋404房、5栋502房、503房、702房，转卖给郑石轩。4份《商品房买卖合同》显示：合同系2009年12月4日恒业公司与郑石轩签订，预售商品房为宁雅苑4栋404房、5栋502房、503房、702房，售价分别为277452元、246230元、246230元、255037元；合同附件三手写有“七、该房款用于支付工人工资，由李大群签收”的内容，并有李大群的签字捺印。

对澄海建总珠海公司提出的上述主张和证据，珠建公司、珠建十一分公司认为，有关以房抵债的所有付款协议书、收款收据、证明上的珠建十一分公司印章都是伪造的，不能证明我方收取了这些款项。澄海建总珠海公司也未提交转账或其他支付凭证，无法证明收取款项的方式。以房抵债除了双方要签订抵债协议外，债务人还应将房屋过户给债权人或债权人指定的第三人，才算完成整个抵债过程，而澄海建总珠海公司并没有提供证据证明其已经完成了抵债程序，从而清偿了其对我方所负的债务，其主张的所有以房抵债支付的工程款都不能成立。澄海建总珠海公司则回应称，付款协议书其实就是收据，上面已经写明恒业公司提前付款给珠建公司，至于公章的真假与我方无关，我方没有理由怀疑黄和泽盖的公章是假的。

2.关于代付钢材款的事实。

为证明代付钢材款1236968元的事实，澄海建总珠海公司提供了2份《付款协议书》、1份收款收据、证人郑康龙、杨某、王某、徐某出具的4份“说明”等证据。其中，落款日期为2009年6月24日的《付款协议书》后半部分内容为：为了工程顺利进行，由郑康龙、杨某、王某、徐某借款给分包（商）珠建公司（黄和泽）支付钢筋款……明细如下：1）5月26日20万元，2）6月24日50万元，3）6月25日12万元（违约金利息，工程款扣除），4）7月3日16968元，5）7月13日10万元；总款936968元，借款利息按每月2%收取，本金及利息至本项目封顶时归还。落款日期为2009年9月8日的《付款协议书》后半部分内容为：为了工程顺利进行，由郑康龙、杨某、王某、徐某借款给分包（商）珠建公司（黄和泽）支付钢筋款……明细如下：1）8月21日5万元，2）9月4日5万元；总款10万元，借款利息按每月2%收取，本金及利息至本项目封顶时归还。证人郑康龙、杨某、王某、徐某于2014年6月3日出具的“说明”称：付款协议书所述……此款是澄海建总珠海公司用我的名字垫支的，是公司支付给珠建十一分公司的工程款。日期为2009年5月31日的收款收据显示：“收款单位”处盖有广西五鸿建设集团有限公司珠海分公司宁雅苑1#楼项目部财务专用章，“经手人”处有“黄和泽”签名（经鉴定，不是黄和泽本人书写）；内容为“今收到宁雅苑支付钢材款”20万元。

珠建公司、珠建十一分公司对澄海建总珠海公司提出的上述主张和证据不予认可，认为只有一份协议书，无其他证据，不能证明澄海建总珠海公司实际代付了钢材款。证人应当出庭作证，其“说明”内容证明不了是代我方支付工程款。收款收据上的时间点和收款单位与我方无关，也无法证明澄海建总珠海公司支付了款项。澄海建总珠海公司则回应称，付款协议书实际上也是收据，上面写明借出的钢材款已经支付。

3.关于代付工人工资的事实。

2009年9月29日，澄海建总珠海公司以支付工人工资的名义向珠建公司支付工程款40万元，珠建公司开具了收款收据。

2009年12月下旬，因多名工人被拖欠工资，引发集体投诉上访，珠建公司、澄海建总珠海公司、恒业公司派出代表参加了由政府相关部门组织召开的斗门区宁雅苑商住楼工程劳资纠纷协调会。

澄海建总珠海公司主张，除上述40万元外，经政府相关部门责令黄和泽聘请的珠建十一分公司总工程师陈冰审核工资表，其在劳动局的监督下向工人发放了如下工资：林永贵等人2009年9月份工资43900元、2009年10月份工资43900元，陈冰等人2009年11月份工资13800元、2009年12月份工资13800元；田安平、李水清水电班组工资96339元、5万元、82896元（该数额系澄海建总珠海公司在第二次庭审中以漏算为由补充提出）；陈育林水电班组工资23400元；伏小平电焊班组工资30024元；崔青杰班组工资8万元；李大群班组工资155万元；于小昆外架工程款16万元。澄海建总珠海公司为此提供了《2009年9月份员工工资表》《2009年10月份员工工资表》《2009年11月份员工工资表》《2009年12月份员工工资表》《宁雅苑商住楼水电班组工人工资表》、承诺书、《工资表》、确认书、《李大群结算汇总一览表》、收据等证据。其中，《2009年9月份员工工资表》《2009年10月份员工工资表》（均载明员工人数为17名）显示有15名员工领取工资时的签名，《2009年11月份员工工资表》《2009年12月份员工工资表》（均载明员工人数为6名）显示有5名员工领取工资时的签名，陈冰于2010年1月28日在前述工资表上注明“同意按此工资表支付”。《宁雅苑商住楼水电班组工人工资表》上显示有工人领取工资时的签名，领取金额分别为：“第一班组：伏光强、李水清”96339元；“第二班组：林永贵”23400元；“第三部分：电焊扎班组”30024元。日期为2010年1月13日、经手人为伏光强的收据显示内容为：今收到澄海建总“宁雅苑一号商住楼电焊扎伏光强人工工资款，全部结清：30024元”。日期为2010年1月1日、经手人为李水清的收据（另附有1份签领人员名单的收据）显示内容为：今收到澄海建总“宁雅苑一号商住楼水电班组李水清共十七人支工程人工工资款人民币50000元整”。日期为2010年1月12日、经手人为李水清的收据显示内容为：今收到澄海建总珠海公司“宁雅苑一号商住楼水电班共十五人工资总计：82896元，以（已）在2010.1.12全部领清”。崔青杰于2010年3月19日出具的承诺书（附有《工资表》）显示内容为：本人崔青杰在宁雅苑商住楼承包基坑维护工作，经与总包方澄海建总协商，总包方同意代黄和泽垫付工人工资，全体工人同意我作为代表领取工资，本人郑重承诺一定如数发放给工人，今后不会再来宁雅苑工地或杰座售楼部要工资闹事，不集体上访劳动部门和建设局……。日期为2010年3月19日、经手人为崔青杰的收据显示内容为：收到澄海建总珠海公司“交来基坑支护工程工人工资80000元”。确认书系李大群向澄海建总珠海公司出具，落款日期为2010年1月29日，显示内容为：……总包工人工资与珠建十一分公司经理黄和泽已结算，在市劳动保障监察大队斗门区劳动监察中队的督促下，经与澄海建总珠海公司和珠建十一分公司协调同意，澄海建总珠海公司代珠建十一分公司支付宁雅苑1号楼工人工资结算余款，共155万元，该款本人收到并发放到每个工人；特此确认，同时作为收条和结算凭证。《李大群结算汇总一览表》显示：结算汇总金额为3890882.95元；落款处有“黄和泽”签名和“珠建十一分公司”印文（经鉴定，签名为黄和泽本人书写，印文不是珠建十一分公司真实印章盖印形成），落款日期为2009年11月25日。2010年5月20日、8月6日的2份收据显示：经手人为于小昆，收到的款项为宁雅苑外架工程款，金额合计16万元。

珠建公司、珠建十一分公司对澄海建总珠海公司提出的上述主张和证据不予认可，认为证据的真实性、关联性无从判断。澄海建总珠海公司提交的所有工资发放证明，既没有珠建十一分公司或黄和泽的盖章签名确认，也没有珠建十一分公司或黄和泽授权他人确认的证据。所有受领工资的工人是否是我方聘请的工人，他们所领取的是否是应得的工资，澄海建总珠海公司都没有拿出证据来证明。仅凭这些单方面制作的表格、有可能是伪造的签名就要抵扣我方的巨额工程款，于理于法没有依据。

（五）与公章使用有关的事实。

在王绪平诉黄和泽、珠建十一分公司、珠建公司买卖合同纠纷一案中，本院于2012年10月29日作出的现已生效的（2011）珠香法民二初字第3331号民事判决书查明以下事实，黄和泽承包珠建十一分公司后，使用珠建十一分公司的印章均要向珠建公司申请。黄和泽在该案中述称，在与珠建公司签订承包合同后，其又自行印制了珠建十一分公司的印章及项目部印章使用，至2009年10-11月间由珠建公司收回伪造的印章。

（六）与合作关系有关的事实。

在陈玉荣诉珠建十一分公司、珠建公司、恒业公司、第三人黄和泽商品房预售合同纠纷一案中，珠海市中级人民法院于2011年11月2日作出的（2011）珠中法民三终字第207号民事判决书查明以下事实，恒业公司与澄海建总珠海公司是合作关系，合作开发位于斗门区白蕉镇的宁雅苑1#商住楼。

本案庭审中，澄海建总珠海公司、恒业公司均承认存在合作关系，述称：恒业公司卖地给澄海建总珠海公司，澄海建总珠海公司没有更名，以恒业公司的名义销售房屋，其他与恒业公司没有任何关系，施工等都是澄海建总珠海公司做的；双方的合作关系在这块地没有开发之前就已经存在。珠建公司、珠建十一分公司则认为卖地不是事实，澄海建总珠海公司与恒业公司实际上就是合作开发房地产的关系。

针对原、被告双方诉辩争议的主要问题，并围绕原告珠建公司、珠建十一分公司提出的诉讼请求，本院评判如下：

（一）关于合同效力问题。

原告珠建公司、珠建十一分公司与被告澄海建总珠海公司签订的《广东省建设工程施工合同》《协议书》虽系双方的真实意思表示，但从审理查明的事实来看，该施工合同系案外人黄和泽与珠建公司签订《承包经营合同书》之后签订，而在签订《承包经营合同书》之前，本案讼争标的宁雅苑1#商住楼工程曾由黄和泽以其他单位名义向澄海建总珠海公司承包，黄和泽停止施工后珠建公司、珠建十一分公司也相应退出了施工，故涉案工程实际是由珠建公司向黄和泽出借建筑施工企业资质，黄和泽挂靠珠建公司，对外以珠建十一分公司的名义承包。黄和泽作为自然人，显然不具有承揽建设工程的施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，前述《广东省建设工程施工合同》《协议书》属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。案件审理期间，本院就此合同效力问题进行释明，告知珠建公司、珠建十一分公司在指定期限内可以变更诉讼请求。珠建公司、珠建十一分公司虽然认为工程存在转包而认同合同无效，但至期限届满未以合同无效为由变更诉讼请求。故此，本院将基于建设工程施工合同无效的原则对珠建公司、珠建十一分公司提出的诉讼请求进行审理。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案的《广东省建设工程施工合同》《协议书》虽然无效，但珠建公司、珠建十一分公司根据该无效合同通过黄和泽组织进行了宁雅苑1#商住楼工程的施工，其已通过施工将劳动和建筑材料等物化在建筑产品中，无法恢复原状。澄海建总珠海公司也自述，在其自行完成后续工程后的2011年12月，整个工程已验收合格。故此，合同被确认无效后，本案应适用折价补偿的返还原则。如果欠付工程款的事实有证据证明，珠建公司、珠建十一分公司作为承包人，有权参照合同约定，要求澄海建总珠海公司支付相应的工程款。

（二）关于已付工程款和可予抵扣工程款的数额确定问题。

被告澄海建总珠海公司主张，至2010年3月底，其已付工程款16192157.65元，其中以44套房抵付工程款12450026.65元，代付钢材款1236968元，付工人工资2505163元。后澄海建总珠海公司又主张其漏算了工人工资82896元。珠建公司、珠建十一分公司除认可2009年9月29日收到澄海建总珠海公司以工人工资名义支付的40万元工程款外，对其他付款均不予认可。对工程发包方直接向挂靠人支付的工程款能否从承包方应得工程款中抵扣的问题，2011年7月26日《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。参照这一规定，结合本案实际情况，本院认定如下：

1.关于以房抵款部分的认定。

（1）25套房方面。根据审理查明的事实，虽然2009年10月28日恒业公司、澄海建总珠海公司负责人郑康龙、黄和泽三方签订的两份《付款协议书》上加盖的珠建十一分公司印章系黄和泽私刻，但之前的10月27日珠建十一分公司已在25套房的汇总表上盖章确认，10月28日珠建公司在《联系函》中核实确认了黄和泽收到25套“顶抵工程款房”的事实，11月2日珠建公司又直接开具收到其中12套用于抵付工程款住房的收据，故珠建公司实际上是认可了黄和泽收到的25套房房款系用于抵付工程款的事实，其房款应计入可予抵扣的工程款范围。澄海建总珠海公司对此提出的抗辩主张理由成立，本院予以采纳。根据两份《付款协议书》所载房价，可予抵扣工程款的25套房总房款计得为：3533132＋3562792=7095924元。

（2）15套房方面。经查，澄海建总珠海公司提供的涉及15套房抵付工程款的全部《付款协议书》和收款收据均有黄和泽的签名，虽然有两份收款收据上的签名鉴定意见倾向认定不是黄和泽书写，但《付款协议书》和收款收据上均有黄和泽使用其私刻珠建十一分公司印章加盖的印文。《付款协议书》也载明，黄和泽确认的是恒业公司“提前支付工程进度款”的事实，故黄和泽收取房款的事实应予确认。黄和泽收取房款发生在其与珠建公司签订《承包经营合同书》约定的承包期内，2009年7月3日起黄和泽又具有了珠建十一分公司负责人的身份，其收取用以抵扣工程款的房款可以构成是代表珠建十一分公司的行为，且该收取的款项没有超出其应得的工程款数额，故应计入可予抵扣的工程款范围。澄海建总珠海公司对此提出的抗辩主张理由成立，本院予以采纳。根据四份《付款协议书》所载房价，可予抵扣工程款的15套房总房款计得为：837973＋1781957＋1172403＋536869=4329202元。

（3）4套房方面。对以4套房房款抵付李大群班组工人工资的事实，澄海建总珠海公司提供了由李大群签字的承诺书、《证明》、《商品房买卖合同》等证据，黄和泽亦在《证明》上签字确认，珠建公司、珠建十一分公司对此没有提出足以反驳的相反证据，该事实可予确认。与上述房款不同，该4套房房款系用于抵付工人工资。珠建公司与澄海建总珠海公司签订的《广东省建设工程施工合同》专用条款第77条“补充条款”第7款约定：“乙方不得以任何理由发生拖欠工人工资的行为，如有发生，甲方有权直接将工程款用于发放工人工资，乙方无条件拒绝，费用在工程结算款（中）扣除。”此条款即为澄海建总珠海公司在承包方拖欠工人工资的情况下可以直接支付工人工资的合同依据，虽然《广东省建设工程施工合同》无效，但该合同条款的约定可视为一种授权，按此执行有利于保障众多施工工人的利益，澄海建总珠海公司因此而发放工人工资具有正当理由。故该4套房房款应计入可予抵扣的工程款范围。澄海建总珠海公司对此提出的抗辩主张理由成立，本院予以采纳。根据四份《商品房买卖合同》所载明的房屋售价，可予抵扣工程款的4套房总房款计得为：277452＋246230＋246230＋255037=1024949元。

2.关于钢材款部分的认定。

从澄海建总珠海公司提供的证据来看，2009年5月31日金额为20万元的收款收据上显示的收款单位是“广西五鸿建设集团有限公司珠海分公司宁雅苑1#楼项目部”，并非珠建公司或珠建十一分公司。“经手人”处“黄和泽”的签名经鉴定，也不是黄和泽本人书写。故该证据不能证明澄海建总珠海公司代付钢材款20万元的事实。落款日期为2009年6月24日、2009年9月8日的两份《付款协议书》后半部分记载的是由郑康龙、杨某、王某、徐某借款给黄和泽用于支付钢材款，并约定“借款利息按每月2%收取，本金及利息至本项目封顶时归还”，这反映出的完全是一种借款性质的合同关系。虽然郑康龙等四人其后又出具“说明”，称此款是澄海建总珠海公司用其名字垫支，是公司支付给珠建十一分公司的工程款，但两份《付款协议书》签订之时澄海建总珠海公司和郑康龙等四人均没有在协议书上签章确认，前一份《付款协议书》上有三笔借款发生在落款日期2009年6月24日之后，证据内容有矛盾。而且，就两份《付款协议书》所载明的共七笔借款，澄海建总珠海公司均未提供转账凭证、收据等有关款项交付的证据。故澄海建总珠海公司提供的证据不足以证明代付钢材款1236968元的事实，其主张以此抵扣工程款缺乏事实依据，本院不予采纳。

3.关于工人工资部分的认定。

如上所述，如澄海建总珠海公司能够举证证明其代付工人工资事实的存在，而珠建公司、珠建十一分公司作为招用工人的工程承包方，又不能提出足以反驳的相反证据，则澄海建总珠海公司代付的工人工资可予抵扣工程款。除去珠建公司、珠建十一分公司认可收到的40万元，澄海建总珠海公司先期主张的2105163元和其后主张漏算的82896元代付工人工资款中，经查：

（1）澄海建总珠海公司提供的《2009年9月份员工工资表》《2009年10月份员工工资表》《2009年11月份员工工资表》《2009年12月份员工工资表》显示，有一名员工没有签收2009年9、10月的工资共2000元，另一名员工没有签收2009年9、10、11、12月的工资共3200元，二者合计5200元。没有员工或员工代表签收工资的记录，即不能证实澄海建总珠海公司代付了工资。故未签收的5200元工资数额应予扣减，澄海建总珠海公司代付的该项工资应为：43900＋43900＋13800＋13800-5200=110200元。

（2）对主张漏算的82896元工资，澄海建总珠海公司提供的《宁雅苑商住楼水电班组工人工资表》、2010年1月1日经手人为李水清的收据显示，田安平、李水清水电班组共有17人，应领取的工资为：50000＋96339=146339元。另据2010年1月12日经手人为李水清的收据所显示内容，其班组共15人的工资82896元已全部领清。96339元与82896元的数额之间相差13443元，这其中的差额，恰好是工资表中两名工人的工资之和，二者存在重合的可能。而就82896元工资的支付，澄海建总珠海公司也未提供工人签收工资的记录。故澄海建总珠海公司关于漏算82896元工人工资的主张依据不足，本院不予采纳。

（3）对主张代付的16万元外架工程款，澄海建总珠海公司仅提供了经手人为于小昆的2份收据，没有提供工人领取工资时的工资表等证据。从收据载明的款项性质和付款时间来看，收到的款项系“宁雅苑外架工程款”，并非工人工资。付款时间是在2010年5月20日、8月6日，并非澄海建总珠海公司主张的2010年3月底之前。因澄海建总珠海公司曾于2009年12月发出《律师函》，要求解除其与珠建公司之间的工程承包协议书，并称将自行组织施工，且付款时距珠建公司、珠建十一分公司退出施工已有较长时间，故不能排除澄海建总珠海公司自行组织于小昆施工后向其支付工程款的可能性。澄海建总珠海公司关于代付于小昆16万元工人工资的主张依据不足，本院不予采纳。

除前三项款项外，澄海建总珠海公司提供的用以证明其代付工人工资的工资表、承诺书、确认书、《李大群结算汇总一览表》、收据等证据，或有珠建十一分公司总工程师陈冰的签字确认，或有施工工人或工人代表领取工资时的签名，或有黄和泽结算时的签字确认，证明了澄海建总珠海公司代付从事基坑支护和框架封顶施工的工人工资的事实。珠建公司、珠建十一分公司对此没有提出相反证据。故该部分工人工资应计入可予抵扣的工程款范围。澄海建总珠海公司对此提出的抗辩主张理由成立，本院予以采纳。根据相关证据所载数额，可予抵扣工程款的工资额计得为：110200＋96339＋23400＋30024＋50000＋80000＋1550000=1939963元。

根据以上分析认定，本案已付工程款和可予抵扣工程款的数额应为：400000＋7095924＋4329202＋1024949＋1939963=14790038元。

（三）关于应付工程款的认定问题。

在应付工程款的认定问题上，首先应确定已完成施工的宁雅苑1#商住楼工程的总造价。经本院委托鉴定，建衡达珠海公司出具了《宁雅苑1#商住楼造价鉴定报告》。对此鉴定报告，结合双方当事人提出的异议及鉴定机构的答复意见，本院审查后认为：1.报告中关于主体结构、基坑支护、预埋管等施工部分的造价，是在双方当事人多次提出异议，鉴定机构经反复审核后，按照《广东省建设工程施工合同》专用条款第77条“补充条款”第4款有关“定额采用2006年广东省建筑工程量清单计价办法；综合费用按三类地区标准取费”的约定作出。这一鉴定计价方法符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“参照合同约定支付工程价款”的规定参照范围，即参照的主要是合同有关工程款计价方法和计算标准。澄海建总珠海公司虽对鉴定意见中的住房公积金等项目费用有异议，但鉴定机构对此已给出科学合理的答复，故此部分鉴定意见的证明力，应予确认。2.《广东省建设工程施工合同》为无效合同，且珠建公司是以自己下属十一分公司的名义施工，与澄海建总珠海公司之间不存在挂靠合同关系，澄海建总珠海公司无权依据该合同专用条款第77条“补充条款”第14款的约定收取珠建公司挂靠管理费。故1%的挂靠管理费186577.15元应计入总的工程造价，不应从中扣除。3.珠建公司、珠建十一分公司提供的多数工作联系单、施工现场签证单均无发包方或监理方的签章确认，珠建公司、珠建十一分公司也未提供其他证据证明工程量的实际存在，其以此主张工程量的变更和工程价款的增加不仅没有合同上的依据，也不符合施工行业惯例。故鉴定报告中的“甲方未认可签证增加部分”的工程造价454794.72元，不应计入总的工程造价。故此，涉案工程造价应确定为：18401137.57＋186577.15=18587714.72元。扣除上述已经支付和可予抵扣的工程款总额14790038元，澄海建总珠海公司还应支付工程款3797676.72元。珠建公司、珠建十一分公司要求澄海建总珠海公司支付工程款的诉讼请求，本院部分予以支持。

（四）关于工程款利息的支付问题。

珠建公司、珠建十一分公司要求从其提交结算报告后的两个月届满日之次日——2009年12月22日起计付利息，经查，即使按《广东省建设工程施工合同》专用条款第77条“补充条款”第6款约定的工程款结算支付时间来看，珠建公司、珠建十一分公司应在全部工程结束并通过竣工验收后报送工程结算文件，但事实上珠建公司、珠建十一分公司是在完成分项基坑支护和框架封顶施工后提交工程款支付申请表，双方也未就此达成结算协议。在完成框架封顶施工后，珠建公司、珠建十一分公司停止施工，客观上没有按合同约定的承包范围完成全部工程内容，故其主张的利息起算日期理据不足。鉴于珠建公司、珠建十一分公司未办理工程交付手续，工程结算价也是通过本案的审理才加以确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项的规定，澄海建总珠海公司应自珠建公司、珠建十一分公司起诉之日，即2011年1月4日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付上述工程款利息。珠建公司、珠建十一分公司要求支付工程款利息的诉讼请求，本院部分予以支持。

（五）关于澄海建总的责任承担问题。

澄海建总珠海公司是澄海建总设立的不具有法人资格的分支机构，二者在法律上不是平等主体。根据《中华人民共和国公司法》第十四条关于“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，澄海建总珠海公司作为分公司，虽具有诉讼主体资格，但不能独立承担民事责任，其对外行为所产生的上述债务，应由澄海建总珠海公司、澄海建总作为同一责任主体承担清偿责任。珠建公司、珠建十一分公司要求澄海建总承担付款责任的诉讼请求，本院予以支持。

（六）关于恒业公司的责任承担问题。

恒业公司与澄海建总珠海公司合作开发宁雅苑1#商住楼，双方存在合作关系的事实，已由另案生效裁判文书确认，应予认定。恒业公司、澄海建总珠海公司虽承认存在合作关系，但抗辩称，这种合作是恒业公司将地卖给澄海建总珠海公司，澄海建总珠海公司没有更名，仍以恒业公司的名义销售房屋。珠建公司、珠建十一分公司对此不予认可，认为卖地不是事实，澄海建总珠海公司与恒业公司实际上是合作开发房地产关系。对于澄海建总珠海公司作为合作一方对外签订施工合同，恒业公司是否要对其偿付工程欠款承担连带责任，本院认为：

第一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。第二十四条规定：合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案恒业公司、澄海建总珠海公司的上述抗辩意见是要说明，他们订立的是名为合作开发、实为土地使用权转让性质的合同，恒业公司是土地使用权转让方，澄海建总珠海公司是土地使用权受让方。但对这一抗辩主张，恒业公司、澄海建总珠海公司只有其本人陈述，在两次庭审中均未提出能够证明双方之间存在土地使用权转让合同关系的其他相关证据，其主张缺乏事实依据。

第二，即使名为合作开发房地产关系的恒业公司与澄海建总珠海公司之间实为土地使用权转让关系，但作为承包人的珠建公司、珠建十一分公司并不知道这一事实，其在签订合同时没有义务审查发包方与其合作方之间的真实关系，不需承担这种区分的义务和风险。因此，当土地使用权受让方拖欠工程款时，为保护善意相对人的合法权益，作为土地使用权转让方的恒业公司理应承担连带责任。

第三，2011年7月26日《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定：合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。2012年6月26日广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》第14条规定：当事人签订名为合作开发房地产实为建设用地使用权转让等其他性质的合同，第三人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的，转让人应对受让人因该房地产项目产生的对外债务承担连带责任。本案中，按恒业公司、澄海建总珠海公司的辩解，恒业公司是出地方，澄海建总珠海公司是出资方，珠建公司、珠建十一分公司是与出资方澄海建总珠海公司签订施工合同。珠建公司、珠建十一分公司在恒业公司拥有建设用地使用权的土地上施工，报建手续需要以恒业公司的名义办理，建成房屋也都需要以恒业公司的名义登记。出资方澄海建总珠海公司不具备房地产开发经营资质，在出资方与施工方签订施工合同时，出地方恒业公司自己的行为使得施工方珠建公司、珠建十一分公司对其产生合理的信赖，这种信赖应予保护。而且，在澄海建总珠海公司与珠建十一分公司倒签《协议书》之初，澄海建总珠海公司可以作出“待楼房封顶后甲方不能支付给乙方工程款，则以本房产每平方3200元价值给乙方抵工程款销售所得归乙方”等类似以房抵债的承诺，事后澄海建总珠海公司处置开发商房产以房款抵扣工程款的行为又全部得到了恒业公司的认可，珠建公司、珠建十一分公司有理由相信恒业公司与澄海建总珠海公司之间是合作开发房地产合同关系，故恒业公司应对涉案房地产项目产生的对外债务承担连带责任。

第四，恒业公司、澄海建总珠海公司以国有土地使用权或资金出资进行宁雅苑1#商住楼项目的合作开发，并对外以恒业公司的名义办理房地产开发审批、报建、房产登记等开发建设手续，作为一种房地产的合作开发方式，同样具有共同投资、共享收益、共担风险的法律特征。双方虽在投资上有所分工，但分工的目的是一致的，即共同完成合作项目。因此，恒业公司、澄海建总珠海公司并非各自独立经营，该合作项目财产也可认为属双方共有。在对外责任方面，因该合作项目产生的债权债务，可按照物权法第一百零二条关于“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外；在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿”的规定处理，恒业公司应对涉案债务承担连带责任。

故此，恒业公司应对澄海建总珠海公司欠付的工程款及利息承担连带清偿责任。恒业公司关于其不承担连带责任的抗辩意见，理由不成立，本院不予采纳。

（七）关于诉讼过程中鉴定费用的负担问题。

对工程造价鉴定费125400元，因施工合同双方未达成结算协议，本案是因双方原因导致涉案工程项目未完成结算，故该项鉴定费应由珠建公司、珠建十一分公司和澄海建总珠海公司、澄海建总各负担一半，即各负担62700元。对印章和笔迹鉴定费55000元，因该项费用源于珠建十一分公司原负责人黄和泽实施的伪造印章行为，珠建公司、珠建十一分公司出于证明己方诉讼主张的需要申请进行鉴定，与澄海建总珠海公司在本案中所承担的责任并无关联，故应由珠建公司、珠建十一分公司自行负担。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十八条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、被告汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司、汕头市澄海区建筑总公司于本判决生效之日起十日内，向原告珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司十一分公司支付工程款人民币3797676.72元；

二、被告汕头市澄海区建筑总公司珠海分公司、汕头市澄海区建筑总公司于本判决生效之日起十日内，向原告珠海市建筑工程有限公司、珠海市建筑工程有限公司十一分公司支付上述工程款人民币3797676.72元自2011年1月4日起至付清之日止，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款利率计算的利息；

三、被告珠海市斗门区恒业房产开发公司对以上第一、二项债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费133655元，财产保全费5000元，合计138655元，由原告珠建公司、珠建十一分公司负担110409元，被告澄海建总珠海公司、澄海建总、恒业公司负担28246元；工程造价鉴定费125400元，由原告珠建公司、珠建十一分公司负担62700元，被告澄海建总珠海公司、澄海建总负担62700元；印章和笔迹鉴定费55000元，由原告珠建公司、珠建十一分公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审　判　长　　王梦辉

代理审判员　　张　驰

人民陪审员　　陈　敏

二０一四年十一月二十七日

书　记　员　　朱培君

6.5  2015年1月31日，中华人民共和国最高人民法院《民事判决书》（2014）民提字第173号，再审申请人深圳市京圳投资有限公司与被申请人四川朗业建筑工程有限公司、四川嘉益房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”京圳公司已追认嘉益公司与京圳公司系联营关系，嘉益公司对外所签订的民事合同应当对京圳公司具有法律约束力，即共享收益，共担风险，故京圳公司所称的“依据合同当事人应当向合同相对方主张权利的合同相对性原则，即使朗业公司所称的工程欠款确实存在，也只能向合同相对人嘉益公司主张债权”理由不成立，不予支持。

赵方尼在当时同是两个公司的法定代表人。嘉益公司与京圳公司《协议书》约定的京圳公司的退出以及债权债务清算，朗业公司当然是知道的，但是朗业公司并没有对该协议内容提出异议。故，朗业公司已放弃了联营连带责任的追索。

附：

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决书

（2014）民提字第173号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市京圳投资有限公司，住所地广东省深圳市福田区红岭中路荔枝公园服务楼2楼展厅4号。

法定代表人：陈开才，该公司董事长。

委托代理人：刘锐，北京昂晟律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川朗业建筑工程有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区临园路东段49、51号时代大厦10—e室。

法定代表人：范德康，该公司总经理。

委托代理人：唐梁，该公司职工。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川嘉益房地产有限责任公司，住所地四川省绵阳市涪城区成绵路3号。

法定代表人：赵方尼，该公司董事长。

委托代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。

再审申请人深圳市京圳投资有限公司（以下简称京圳公司）因与被申请人四川朗业建筑工程有限公司（以下简称朗业公司）、四川嘉益房地产有限责任公司（以下简称嘉益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2013）川民终字第318号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月30日作出（2013）民申字第2372号民事裁定书，裁定提审本案。本院依法组成合议庭于2014年10月30日公开开庭审理了本案，京圳公司委托代理人刘锐、朗业公司委托代理人唐梁、嘉益公司委托代理人赵迂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

朗业公司向四川省绵阳市中级人民法院（以下简称绵阳中院）起诉称：朗业公司与嘉益公司分别于2004年10月27日、2006年3月29日签订《香河世家一期施工合同》、《香河世家二期施工合同》，约定朗业公司承包香河世家一期、二期商住楼工程，两份合同约定总价款为6500万元。从工程开工至今，嘉益公司仅向朗业公司支付了29531843元工程款，之后嘉益公司迟迟不向朗业公司支付剩佘工程款，也不与朗业公司结算。2008年1月9日，嘉益公司与京圳公司在未与朗业公司商议的情况下签订了《协议书》，京圳公司以“前期借款给被告四川嘉益公司370万元，投资250万元”为名，有悖常理地以不承担债务方式套取资金4100万元，逃避欠原告3000余万元的债务，嘉益公司与京圳公司此种行为违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应属无效合同。嘉益公司委托绵阳恒信工程造价咨询事务所有限公司对香河世家一期、二期工程造价进行了审计，审计结果为一期42164725.32元、二期17931254.75元。嘉益公司与京圳公司之间签订的《协议书》，约定双方共同投入合作开发香河世家项目。现嘉益公司与京圳公司已对香河世家项目产生的收益进行了分配，所以双方应属合伙关系，依法应对工程欠款向朗业公司承担连带清偿责任。请求判令：一、确认嘉益公司与京圳公司签订的《协议书》无效；二、嘉益公司与京圳公司连带清偿朗业公司工程款30564137.32元并承担从欠款之日起至付清之日止的资金利息及违约金；三、本案诉讼费由嘉益公司与京圳公司承担。

京圳公司答辩称：一、2008年1月9日，京圳公司与嘉益公司签订《协议书》，京圳公司获得4100万的投资回报，并被四川高院（2011）川民终字第109号民事判决判令嘉益公司向京圳公司支付剩余2500万元投资回报款。二、嘉益公司持有朗业公司99.38%股份，故不存在嘉益公司与京圳公司恶意串通的事实。三、依据合同的相对性原则，即使朗业公司所称的工程欠款确实存在，朗业公司也只能向合同相对人嘉益公司主张债权。四、京圳公司与嘉益公司并非合伙关系，属于合作关系，京圳公司不能与嘉益公司承担连带责任。五、本案已过诉讼时效。综上，京圳公司请求驳回朗业公司对京圳公司的诉讼请求。

绵阳中院一审查明：绵阳市嘉益建筑安装工程有限公司（该公司于2009年6月11日更名为四川朗业建筑工程有限公司）分别于2004年10月27日、2006年3月29日与嘉益公司签订了《香河世家一期施工合同》、《香河世家二期施工合同》，承包修建香河世家一期、二期商住楼工程，约定工程总价款为6500万元。工程竣工后，经绵阳恒信工程造价咨询事务所有限公司分别于2007年12月31日、2008年7月6日审核确认香河世家一期、二期工程实际造价共计60095981.07元，嘉益公司向朗业公司实际支付工程款29531843元，尚欠30564137.07元未付。

另查明，2008年1月9日，嘉益公司（甲方）与京圳公司（乙方）签订《协议书》载明，双方从2000年12月起共同开发的“香河世家”和“安江名园”项目于2007年12月31日终止；经双方协商，京圳公司以一次性获取定额回报的方式收回借款本金、获取借款利息、收回投资及投资回报，共计金额4100万元，京圳公司不再参与任何分配。双方合作背景：以嘉益公司名义，由京圳公司、嘉益公司共同投入，对“香河”、“安江”二项目实施房地产开发，共同获取投资收益。

绵阳中院（2010）绵民初字第71号民事判决书确认了嘉益公司、京圳公司合作开发“香河世家一期、二期”的事实，并确认嘉益公司与京圳公司于2008年1月9日签订的《协议书》合法有效。

一审判决认为：京圳公司与嘉益公司合作建设“香河世家一期”、“香河世家二期”商住楼工程，双方约定对外以嘉益公司的名义从事民事活动。两期工程修建完工后，双方约定由京圳公司收回投资及投资回报共计4100万元并不再参与任何分配，但未对“香河世家一期”、“香河世家二期”承建方朗业公司的债务偿还责任作出约定。《香河世家一期施工合同》、《香河世家二期施工合同》的缔约当事人虽为朗业公司与嘉益公司，但根据嘉益公司与京圳公司的约定及四川高院的生效判决，嘉益公司与京圳公司系合作关系，嘉益公司对外所签订的民事合同应当对京圳公司具有法律拘束力，双方有分享合作事务的盈利之权，亦有共同负担合作范围内产生的债务之责，故京圳公司所称“京圳公司与嘉益公司合作期间的合同订立、项目申报等事项均由嘉益公司所为，根据合同相对性，朗业公司也仅应向合同相对人嘉益公司主张债权”的辩称理由不成立，不予支持。

关于朗业公司系嘉益公司设立之子公司，朗业公司可否向京圳公司及嘉益公司主张连带责任的问题。依据《中华人民共和国公司法》第三条第一款“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”及第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”之规定，朗业公司虽系嘉益公司之子公司，但系具有独立民事权利责任能力的企业法人，故其可以就本公司的债权向相关义务人主张权利，且四川高院（2011）川民终字第109号民事判决书确认了嘉益公司与京圳公司所订《协议书》内容之法律效力，虽然京圳公司辩称其与嘉益公司约定分配合作盈利时预留了足够的资金用于偿还合作斯间所产生的债务，该协议仅是其合作人之间的内部约定，且京圳公司未能够提供证据证实其主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，该院对京圳公司“京圳公司与嘉益公司签订《协议书》的预留资金资产已足够支付合作期间的工程款，京圳公司退出合作项目后，其建设成本就应由嘉益公司支付”的辩称理由不予支持。

关于诉讼时效问题，嘉益公司在庭审中并未提出时效抗辩，其对该债务予以认可且并未否认朗业公司主张该债权之事实，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。”的规定，一审法院对京圳公司提出的时效抗辩理由不予支持。

关于朗业公司主张的违约金及利息问题，根据朗业公司与嘉益公司签订的《香河世家一期施工合同》、《香河世家二期施工合同》，双方仅对因一方违约导致合同履行不能的情形约定了违约责任，而未对工程款支付迟延的情形约定违约责任，故朗业公司请求判令京圳公司、嘉益公司支付违约金没有依据，不予支持。此外，朗业公司未提供证据证实嘉益公司及京圳公司已付香河世家一期、二期工程款的具体时间，故工程款的利息应自朗业公司向一审法院提起诉讼之日即2012年1月10日起计算。一审法院判决：一、京圳公司、嘉益公司在本判决生效后30日内向朗业公司支付欠款30564137.07元，并按中国人民银行同期利率支付利息（时间为2012年1月10日起至付清之日止）；二、驳回朗业公司的其它诉讼请求。本案受理费194620元，由京圳公司、嘉益公司各负担97310元。

京圳公司不服绵阳中院上述民事判决，向四川高院提起上诉称：一、嘉益公司与朗业公司人格混同，朗业公司不能向京圳公司及嘉益公司主张连带责任。京圳公司提交的工商注册文件证明，嘉益公司的股权构成为赵方尼持股98%、赵芳梅（赵方尼之妹）、赵晨（赵方尼之弟）各持股1%，朗业公司的股权构成为嘉益公司持股99.38%，赵芳梅、赵晨各持股0.31%。朗业公司系嘉益公司的子公司，两者实际所有人和控制方均为赵方尼，且在2009年6月18日前，两者的法定代表人均为赵方尼，注册地址都在四川省绵阳市涪城区成绵路3号，经营方式为“两块牌子一套人马”。表面上看嘉益公司与朗业公司是两个不同的法人，实际上两公司利益一致，故朗业公司不能再向京圳公司及嘉益公司主张连带责任。二、嘉益公司与朗业公司编造虚假事实，虚构存在工程欠款。在2008年1月9日京圳公司签订《协议书》退出合作项目时，依据“共享收益，共担风险”的基本原则，京圳公司获得4100万的投资回报，京圳公司与嘉益公司都明确认可双方的合作项目是盈利的。在签订《协议书》时，该合作项目已经预留资金三千多万元、“香河世家”90%尚未销售面积达1万多平方米的商铺、农贸市场40年的经营权、主体已完工的“安江名园”7万多平方米房产等巨额资产。嘉益公司与朗业公司编造产生工程欠款的事实是为了拖延、阻挠一审法院执行四川高院（2011）川民终字第109号民事判决，赖掉所欠京圳公司的巨额债务。三、一审判决违反了合同的相对性原则。依据合同的相对性，即使朗业公司所称的工程欠款确实存在，朗业公司也只能向合同相对人嘉益公司主张债权。一审法院判令非合同当事人京圳公司承担嘉益公司的债务无法律依据。四、本案已过诉讼时效。朗业公司主张无效的《协议书》签订于2008年1月9日，所谓的债权分别发生在2004年和2006年，本案的诉讼时效期间应从朗业公司知道或者应当知道权利被侵害时即2008年1月9日起开始计算，期限2年，到2010年1月8日本案的诉讼时效期限已届满。京圳公司与嘉益公司不是共同债务人，嘉益公司是否提出时效抗辩对京圳公司不产生任何影响，对京圳公司而言，本案早已超过诉讼时效。综上，请求二审法院：一、维持原判第二项；二、撤销原判第一项京圳公司向朗业公司支付30564137.07元，改判驳回朗业公司对京圳公司的诉讼请求；三、朗业公司、嘉益公司共同承担一、二审诉讼费用。

朗业公司答辩称：一、京圳公司与嘉益公司签订的《协议书》对京圳公司、嘉益公司内部成立，对外不产生对抗效力。二、京圳公司与嘉益公司串通，双方结算一直没告诉朗业公司，损害朗业公司的利益，且京圳公司参与了项目的合作经营，就应该承担责任。三、本案没有超过诉讼时效，朗业公司的权利应得到保护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。

嘉益公司答辩称：一、嘉益公司与朗业公司是两个独立的法人，对外独立承担法律责任。二、京圳公司称嘉益公司与朗业公司虚构工程欠款不成立，嘉益公司与朗业公司工程结算依据经过了庭审质证，且京圳公司在香河世家仅投入250万元，却要收获巨大利益，现大部分资金被京圳公司拿走，嘉益公司已无能力支付债务。三、京圳公司与嘉益公司之间的约定不能排除对外债务，且欠款是事实，京圳公司应当承担责任。四、本案没有超过诉讼时效期间。综上，一审法院判决事实清楚，适用法律正确，京圳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

四川高院二审查明：对一审判决认定事实中，除京圳公司对“尚欠30564137.07元未付”提出异议外，双方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，二审法院予以确认。

另查明：一、2007年12月31日绵阳恒信工程造价咨询事务所有限公司出具建设工程造价咨询报告书，载明：嘉益公司香河世家一期工程的审定工程造价为42164725.32元。二、2008年7月6日绵阳恒信工程造价咨询事务所有限公司出具建设工程造价咨询报告书，载明：嘉益公司香河世家二期工程的审定工程造价为17931254.75元。三、绵阳市嘉益建筑安装工程有限公司于2009年6月11日经四川省工商行政管理局核准更名为朗业公司。2009年6月18日公司变更登记申请书载明，法定代表人由赵方尼变更为范德康。四、嘉益公司成立日期为1998年6月2日，法定代表人为赵方尼。2013年5月13日嘉益公司法定代表人身份证明，赵方尼系嘉益公司法定代表人。五、四川高院（2011）川民终字第109号民事判决书确认：2008年1月9日嘉益公司与京圳公司签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议系对双方当事人共同开发房地产的事实予以确认，并对终止合作开发的相关事宜达成协议。

二审法院认为，本案二审双方争议焦点为：一、京圳公司是否应承担嘉益公司支付工程欠款的连带责任，对连带责任如何认定；二、本案是否已过诉讼时效。

一、关于京圳公司是否承担嘉益公司支付工程欠款的连带责任，对连带责任如何认定的问题。京圳公司与嘉益公司2008年1月9日签订《协议书》载明，双方合作背景：以嘉益公司名义，由京圳公司、嘉益公司共同投入，对“香河”、“安江”二项目实施房地产开发，共同获取投资收益。京圳公司与嘉益公司实为合伙型联营体，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条第一款“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。”的规定，京圳公司应对联营期间的全部债务承担连带清偿责任。但2008年1月9日京圳公司退出联营时，与嘉益公司签订《协议书》，对双方的债权、债务进行了结算，且赵方尼在涉案工程发生纠纷时，同为嘉益公司与朗业公司的法定代表人，据此认定朗业公司应知道嘉益公司与京圳公司签订《协议书》及双方债权、债务已做了结算的约定，另有四川高院（2011）川民终字第109号民事判决书予以确认，故2008年1月9日之前确定的债务不应由京圳公司承担。该《协议书》未对联营期间原涉案工程产生的未确定债务进行约定，香河世家二期工程结算时间为2008年7月6日，系联营期间产生的未确定债务，故京圳公司应对香河世家二期工程欠款17931254.75元与嘉益公司承担连带责任。一审判决京圳公司、嘉益公司在本判决生效后30日内向朗业公司支付欠款30564137.07元为共同责任不当，应予纠正。

虽然赵方尼在涉案业务发生时系嘉益公司与朗业公司的法定代表人，但在案证据不能证明嘉益公司与朗业公司在财产、业务、人员等方面高度混同，京圳公司诉称嘉益公司与朗业公司人格混同，缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。京圳公司称退出合作项目时，该项目是盈利的，且预留了资金三千多万元、香河世家90%尚未销售面积达1万多平方米的商铺、农贸市场40年的经营权、主体已完工的“安江名园”7万多平方米房产等巨额资产。因京圳公司未能提供证据证实香河世家一期、二期施工合同不实及所称的预留资金、商铺、农贸市场经营权、部分房产等主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对京圳公司提出嘉益公司与朗业公司之间不存在工程欠款，编造虚假事实的诉称，不予支持。虽然《香河世家一期施工合同》、《香河世家二期施工合同》的缔约当事人为朗业公司与嘉益公司，但根据嘉益公司与京圳公司的约定，京圳公司已追认嘉益公司与京圳公司系联营关系，嘉益公司对外所签订的民事合同应当对京圳公司具有法律约束力，即共享收益，共担风险，故京圳公司所称的“依据合同当事人应当向合同相对方主张权利的合同相对性原则，即使朗业公司所称的工程欠款确实存在，也只能向合同相对人嘉益公司主张债权”理由不成立，不予支持。

此外，朗业公司诉请嘉益公司与京圳公司承担从工程欠款之日起至付清之日止的资金利息，因工程欠款之日并不明确，故一审判决认定工程欠款利息应自朗业公司向一审法院提起诉讼之日即2012年1月10日起按照中国人民银行同期贷款利率至付清之日止并无不当。

二、关于本案是否已过诉讼时效的问题。嘉益公司在庭审中并未提出时效抗辩，其对该债务予以认可且并未否认朗业公司主张该债权之事实，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，对京圳公司提出的时效抗辩理由不予支持。二审法院判决：（一）撤销绵阳中院（2012）绵民初字第16号民事判决；（二）嘉益公司在二审判决生效后30日内向朗业公司支付工程欠款30564137.07元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率从2012年1月10日起计算至付清之日止；（三）京圳公司在工程欠款17931254.75元金额范围内承担连带清偿责任；（四）驳回京圳公司的其他诉讼请求。如果未按二审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费194620元，由京圳公司负担77848元，由嘉益公司负担116772元。二审案件受理费194620元，京圳公司承担77848元，嘉益公司负担116772元。

京圳公司不服二审判决申请再审称：一、京圳公司不应承担支付工程欠款的连带责任。京圳公司与嘉益公司自2000年合作开发房地产，双方以嘉益公司名义，由京圳公司、嘉益公司共同投入，对“香河世家”、“安江名园”二项目实施房地产开发。但是，嘉益公司为了脱离财务账户共管状态，向开户银行假报陈开才的人名章丢失，重新申请新的人名章，然后私自从双方共管账户中转移了2500万元。为了解决矛盾，双方于2008年1月9日签订《协议书》终止合作，京圳公司退出“香河世家”和“安江名园”两项目，京圳公司以“一次性获取定额回报的方式收回借款本金、获取借款利息、收回投资及投资回报，共计4100万元。京圳公司不再参与任何分配”。《协议书》签订后，嘉益公司付给京圳公司1600万元，剩余的2500万余款一直拖赖不付。京圳公司遂于2010年向绵阳中院起诉要求嘉益公司支付剩余款项，经绵阳中院和四川高院两审判决，支持了京圳公司的诉讼请求。有关工商登记清楚显示，朗业公司是嘉益公司的子公司，嘉益公司占有朗业公司99.38%的股份，嘉益公司的法定代表人赵方尼当时也是朗业公司的法定代表人，而且赵方尼持有嘉益公司98%的股份，赵方尼的弟弟赵晨和妹妹赵芳梅既是嘉益公司的剩余两个小股东，也是朗业公司剩余两个小股东，显然嘉益公司和朗业公司都是赵方尼绝对控股的两家公司。嘉益公司在与京圳公司签订《协议书》的情况下，违背诚实信用原则，利用其控股的子公司朗业公司提起给付工程款的诉讼，以诉讼形式掩盖其恶意拖赖给付京圳公司投资回报的非法目的，这是典型的恶意诉讼。一审法院认为《协议书》没有对香河世家一期、二期的施工方朗业公司的债务偿还责任作出约定，判决京圳公司与嘉益公司共同向朗业公司支付欠款30564137.07元是错误的。第一、京圳公司与嘉益公司《协议书》中约定京圳公司以“一次性获取投资回报”4100万元，这里的投资回报应当理解为合作项目的分红，是已经扣除所有成本。可以推定为京圳公司不再承担任何成本和分享任何利润。第二、赵方尼在当时同是两个公司的法定代表人。嘉益公司与京圳公司《协议书》约定的京圳公司的退出以及债权债务清算，朗业公司当然是知道的，但是朗业公司并没有对该协议内容提出异议。

二审法院经审理对一审判决作出了改判，否定了一审判决“关于京圳公司和嘉益公司《协议书》没有对朗业公司的债务作出约定”的错误认定。认为2008年1月9日京圳公司退出联营时，与嘉益公司签订《协议书》，对双方的债权、债务进行了清算。同时二审判决认定赵方尼在涉案工程发生时，同为嘉益公司与朗业公司的法定代表人，朗业公司应当知道嘉益公司与京圳公司签订《协议书》及双方债权、债务已做了结算的约定，并据此改判2008年1月9日之前确定的债务不应由京圳公司承担。但是，二审判决又认定，《协议书》签订时，香河世家二期工程款债务尚未确定，故京圳公司应对香河世家二期工程欠款17931254.75元与嘉益公司承担连带责任。二审判决错误在于：第一、《协议书》中约定京圳公司以“一次性获取投资回报”的方式退出合作项目，应当理解为京圳公司不再承担任何成本。因此，不论香河世家一期还是二期工程的债务都应由嘉益公司承担。第二、根据香河世家二期项目的《建设工程造价编审确认表》，二期工程款的结算数额17931254.75元实际是在2007年12月31日早于《协议书》就确定了。尽管二期结算报告是在2008年7月6号作出，但工程款就是采纳了该确认表中确定的数额。

二、二审法院在确定香河世家二期债务数额时，忽略了嘉益公司给付朗业公司的香河世家二期拨款5684800元和借款650000元。因此香河世家的二期欠款应该是11596454.8元。这个事实在朗业公司提交的证据《“香河世家“项目拨款、借款及决算详情》中清晰明白地显示出来。

三、朗业公司对京圳公司的追诉已经超过诉讼时效。

综上，京圳公司根据《民事诉讼法》第二百条第一、二、四、六项之规定，申请再审。请求：（一）撤销四川高院（2013）川民终字第318号民事判决第三项、第四项；（二）支持再审申请人不承担任何债务的主张；（三）一审、二审费用由被申请人承担。

朗业公司答辩称，京圳公司与嘉益公司串通，双方结算一直没告诉朗业公司，损害朗业公司的利益，且京圳公司参与了项目的合作经营，就应该承担责任。嘉益公司与朗业公司是两个独立的法人，对外独立承担法律责任。本案实际施工人是范德康，范德康挂靠朗业公司施工。二审判决减轻了京圳公司的责任，应予纠正。

嘉益公司答辩称：嘉益公司与朗业公司是两个独立的法人，赵方尼不能代表朗业公司对债务的清算进行确认。京圳公司与嘉益公司是合伙型联营，应当共同对外承担债务。京圳公司的再审申请不能成立，应予驳回。

本院再审对二审查明的事实予以认定。

本院认为，本案争议的焦点是京圳公司是否应对香河世家二期工程欠款承担连带清偿责任。第一、嘉益公司与京圳公司签订的《协议书》约定：“京圳公司以一次性获取定额回报方式收回借款本金、获取借款利息、收回投资及投资回报，共计4100万元，京圳公司不再参与任何分配”。“香河项目共分两期开发，现已全面完工，目前销售情况住宅已全部售完，商铺及市场部分90%以上未销售”。上述约定说明，双方签订的《协议书》是在两期工程已经完工的情况下进行的权益分配，京圳公司的投资回报已经双方协商确定，其“不再承担其他成本或其他债务”的意思表示明确。同时还包括“不管将来还有多大利润，京圳公司皆不再参与分配”。第二、对于二审判决认定的“香河世家二期工程欠款在《协议书》签订时尚未确定”事实也是不成立的。根据嘉益公司与朗业公司双方签字盖章确认的2007年12月31日制作的《建设工程造价编审确认表》，已经确定了香河世家二期的工程价款，该时间早于《协议书》签订的时间2008年1月9日。第三、赵方尼作为嘉益公司和朗业公司的实际控制人，同时又是嘉益公司和朗业公司的法定代表人，说明其不仅是两个公司财产权益的实际所有人，也是两个公司意志表达的代表人，对于《协议书》的签订，应当认定是嘉益公司和朗业公司的共同的意思表示，朗业公司诉称“《协议书》签订是嘉益公司和京圳公司恶意串通结果”与事实不符。二审判决“京圳公司对于香河工程一期欠款不承担责任”的判理不适用于香河工程二期欠款缺乏事实与法理依据。

综上，京圳公司的申请理由于法有据，应予支持。四川高院二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，部分裁判结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持四川省高级人民法院（2013）川民终字第318号民事判决第一项、第二项；

二、撤销四川省高级人民法院（2013）川民终字第318号民事判决第三项、第四项；

三、驳回四川朗业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费194620元，由四川嘉益房地产有限责任公司负担。二审案件受理费194620元，由四川朗业建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王洪光

审　判　员　　张　纯

代理审判员　　谢爱梅

二〇一五年一月三十一日

书　记　员　　徐　上

6.6  2015年3月10日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2014）苏民终字第366号，上诉人江苏昊峰投资集团有限公司（以下简称昊峰集团公司）因与被上诉人江苏天沛建筑工程有限公司（以下简称天沛公司）、原审被告、反诉原告南京昊之友房产置业经纪有限公司（以下简称昊之友公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】涉案工程前期的立项、土地出让、委托拆迁均由昊之友公司负责实施，昊峰集团公司则负责项目的开发建设与房屋销售，双方分段实施、共负盈亏，符合合作开发房地产的法律特征，应共同给付工程款及利息。

附：

江苏省高级人民法院

民 事 判 决书

（2014）苏民终字第366号

上诉人（原审被告、反诉原告）江苏昊峰投资集团有限公司，住所地江苏省南京市白下区中山南路89号文化大厦2801室。

法定代表人刘久红，该公司董事长。

委托代理人陶希林，该公司员工。

委托代理人施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）江苏天沛建筑工程有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇北京东路2号。

法定代表人石敬登，该公司总经理。

委托代理人蔡祥，北京市中伦律师事务所上海分所律师。

委托代理人周月萍，北京市中伦律师事务所上海分所律师。

原审被告、反诉原告南京昊之友房产置业经纪有限公司，住所地江苏省南京市白下区中山南路89号文化大厦2801室。

法定代表人刘久红，该公司董事长。

委托代理人陶希林，该公司员工。

委托代理人施学斌，江苏钟山明镜律师事务所律师。

上诉人江苏昊峰投资集团有限公司（以下简称昊峰集团公司）因与被上诉人江苏天沛建筑工程有限公司（以下简称天沛公司）、原审被告、反诉原告南京昊之友房产置业经纪有限公司（以下简称昊之友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月4日公开开庭审理了本案。昊峰集团公司、昊之友公司的共同法定代表人刘久红、共同委托代理人陶希林、施学斌，天沛公司的法定代表人石敬登、委托代理人蔡祥、周月萍到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原审法院查明：2006年7月18日，昊之友公司（甲方）与原泗阳县第五建筑工程有限公司（乙方，以下简称原泗阳五建公司）签订《协议书》一份，将其开发的位于泗阳县众兴镇洋河路西侧房地产项目建筑工程发包给乙方施工，乙方应于本协议生效后五日内向甲方支付质量保证金600万元，主体封顶返还保证金30%，工程竣工验收后一个月内，全部返还给乙方。

2007年3月24日，昊之友公司法定代表人刘久红向原泗阳五建公司承诺："本人承诺贵公司支付的600万元保证金到达昊之友公司账户之日起，两个月后的当日开始结算资金利息，直至我公司书面通知贵公司进场施工为止。利息金额为每个月九万元人民币，该利息在本公司支付贵公司工程款时一并支付。"

2007年7月19日，原江苏昊峰房产置业有限公司（以下简称原昊峰公司）与原泗阳五建公司签订《补充协议书》一份，约定：1、双方签订的施工合同中关于工程造价（中标价）的条款不作为最终的工程款支付和结算依据，仅作为支付工程进度款的参考数据（实际支付按核准的预算价）；2、工程结束后，原泗阳五建公司必须重新决算，并经原昊峰公司和专业审计咨询部门审核后，方可作为最终结算依据；3、决算套用2004江苏省计价表，相关费用文件执行到2007年12月底，工程量按施工图加设计变更及签证；4、协议书经双方签字盖章后生效，作为施工合同的附件，具同等法律效力且优先于施工合同（其他约定见施工合同）。

2007年7月26日，原昊峰公司向原泗阳五建公司出具中标通知书，确定原泗阳五建公司为涉案昊都·福润嘉园项目的中标人，中标范围为土建、水电施工，中标价为40357728.16元，泗阳县招投标管理办公室在该中标通知书上盖章确认。

2008年2月4日，原昊峰公司与原泗阳五建公司签订《建设工程施工合同》一份（经泗阳县招标投标办公室备案），约定由原泗阳五建公司承建昊都·福润嘉园住宅小区1至12号楼工程，合同价款为4036万元，最终以审计结果作为工程的竣工结算依据。合同专用条款第九条约定承包人应在工程竣工后一个月内免费提供符合城建档案要求的竣工图二套和竣工结算资料，并向发包方提供备案完成表，否则每延迟一天向发包人支付合同价款万分之五的违约金。

另查明：昊都·福润嘉园1号楼于2007年9月9日开工、2008年10月16日竣工验收合格。2号楼于2007年9月23日开工。天沛建筑公司主张2号楼于2009年1月19日竣工验收合格，昊峰公司、昊之友公司则对2号楼的竣工时间持有异议。3号楼于2007年9月21日开工、2008年10月16日竣工验收合格。4号楼于2007年11月25日开工、2009年1月19日竣工验收合格。5号楼于2007年11月15日开工、2009年1月19日竣工验收合格。6号楼于2007年11月6日开工、2009年1月19日竣工验收合格。7号楼于2007年11月15日开工、2009年1月19日竣工验收合格。8号楼于2007年11月20日开工、2009年1月18日竣工验收合格。9号楼于2007年11月14日开工、2009年1月19日竣工验收合格。10号楼于2007年10月9日开工、2008年10月16日竣工验收合格。11号楼于2007年4月18日开工、2008年10月16日竣工验收合格。12号楼于2007年11月1日开工、2009年1月8日竣工验收合格。

原泗阳五建公司于2012年7月4日更名为天沛公司。原昊峰公司于2011年9月29日更名为昊峰集团公司。

原审法院认为：涉案昊都·福润嘉园项目工程系商品住宅，且施工单项合同估算价在200万元以上，项目总投资额在3000万元以上，属于国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》所规定的必须进行招投标的项目工程，故双方未经招投标即签订的《协议书》及《补充协议书》应认定为无效。同时，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。前款行为影响中标结果的，中标无效。本案中，在招投标之前，昊之友公司即与原泗阳五建公司签订《协议书》及《补充协议书》，已经确定其为承包人，并就工程价款等内容进行了约定，违反了上述规定，故其后再确定其中标，该中标为无效中标，据此而签订的《建设工程施工合同》也属无效。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方对涉案工程总造价产生争议，应天沛公司申请，原审法院委托对涉案工程三通一平、道路硬化、电缆铺设等费用及工程造价进行鉴定。双方确认按《补充协议书》第三条约定计价，调价内容参照《建设工程施工合同》。据此作出的鉴定结论如下：1、昊都·福润嘉园项目工程造价41314650.16元（后又调增玻纤网造价174137.69元，调减块料墙面造价50642.18元，调减塑钢窗造价84342.17元，调减防水造价27467.71元）；2、涉案工程三通一平、道路硬化、电缆铺设等由于双方未提供相应书面证据，费用为零（天沛公司也撤回了该项主张）。

据此，讼争工程的总造价为：41314650.16元＋174137.69元－50642.18元－84342.17元－27467.71元＝41326335.79元。

天沛公司认可原昊峰公司已付工程款34731142元、垫付款35392.62元；对其他垫付款，昊峰集团公司并未提供充分的证据。

此外，双方对下列三笔款项是否计为已付款尚有争议：2008年10月13日支付的质保金438000元、2009年7月10日支付的质保金772000元、2010年5月11日代开票税金9240元。从昊峰集团公司提供的缴款通知书来看，该质保金的收取单位为泗阳县建设局、缴款人为昊峰集团公司，并非施工方所缴纳或预留的施工质量保证金，故不应计入已付工程款。因天沛公司对昊峰集团公司提供的完税凭证并无异议，故昊峰集团公司代开票税金总额为145860元，天沛公司已认可未开票税金为136620元，尚应承担税金差额9240元，该款应计为已付款。据此，已付工程款为34731142元＋9240元＝34740382元。

据此，讼争工程项目工程款总额为41326335.79元，已付工程款数额为34740382元，应从工程款中扣除的垫付款为35392.62元，尚欠工程款为41326335.79元－34740382元－35392.62元＝6550561.17元。

昊之友公司法定代表人刘久红于2007年3月24日向天沛公司承诺：600万元的保证金从到账之日起两个月后的当日开始结算利息，至昊之友公司书面通知天沛公司进场施工为止，按每月9万元计息。双方认可保证金分别于2006年7月21日到账300万元、8月4日到账300万元，昊之友公司已返还保证金300万元、已支付保证金利息100万元，故保证金的利息应从2006年7月21日算至2007年11月20日，共计16个月，按每月9万元计算，应为144万元。因已付保证金利息100万元，故进场前保证金的利息尚欠44万元。关于剩余保证金的返还时间，《协议书》和《建设工程施工合同》均约定工程竣工验收合格后一个月内退还。

天沛公司承建的最后一幢单体建筑2号楼的竣工验收证明书上有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位签字或盖章，故应据此认定竣工验收时间为2009年1月19日，未返还的300万元保证金的利息起算时间应为2009年2月20日。

《建设工程施工合同》专用条款第六条第26款约定工程竣工验收合格后八个月后一周内付至结算总价的95%，而工程竣工验收合格后八个月后第一周届满时间为2009年9月26日，故天沛公司主张从2009年9月26日起计算工程款利息并无不当。因合同约定剩余5%工程款作为工程质量保修金，待工程质保期满且无质量问题时付清，而合同约定最长质量保修期为5年，至2014年1月18日保修期届满，故该部分工程款利息应从2014年1月19日起算。

涉案工程前期的立项、土地出让、委托拆迁均由昊之友公司负责实施，昊峰集团公司则负责项目的开发建设与房屋销售，双方分段实施、共负盈亏，符合合作开发房地产的法律特征，应共同给付工程款及利息。

双方签订的《建设工程施工合同》既为无效合同，则昊峰集团公司依据该合同向天沛公司主张逾期竣工违约金缺乏依据，故对其主张的逾期竣工违约金355万元、逾期交付2号楼竣工资料违约金均不予支持。但天沛公司交付2号楼竣工资料的义务不能就此而免除。

至于昊峰集团公司主张的因逾期交房而向购房者承担的违约金，不属于天沛公司订立合同时所能预见或应当预见的因逾期竣工可能造成的损失范围，故天沛公司不应对此承担赔偿责任。

综上，原审法院遂判决：一、昊峰集团公司、昊之友公司于判决生效之日起十日内共同给付天沛公司工程款6550561.17元及利息（其中4484211.38元的利息从2009年9月26日起算、2066349.79元的利息从2014年1月19日起算，均按银行同期贷款利率计算至判决确定的履行之日止）；二、昊峰集团公司、昊之友公司于判决生效之日起十日内共同返还天沛公司保证金300万元及利息（含44万元利息以及该300万元从2009年2月20日起至判决确定的履行之日止、按银行同期贷款利率计算的利息）；三、天沛公司于判决生效之日起十日内向昊峰集团公司交付2号楼竣工资料；四、驳回天沛公司的其他诉讼请求；五、驳回昊峰集团公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费136150元、保全费5000元，反诉案件受理费27779元，合计168929元，由天沛公司负担59906元，昊峰集团公司、昊之友公司共同负担109023元。

宣判后，昊峰集团公司、昊之友公司均不服，向本院提起上诉，但只预交一笔上诉费，经本院释明，其表示昊之友公司不上诉，以昊峰集团公司上诉为准。该公司上诉称：一、涉案工程非属必须招标施工的工程，不应适用招投标法第55条第二款的规定；即使适用该规定，也无证据证明标前协议影响了中标结果，涉案招投标活动是在泗阳县招标办监督下、由招标代理机构完成的。因此，原审判决认定涉案《建设工程施工合同》无效是错误的。二、原审判决既然认定合同无效，却背离了无效合同的处理原则，且对双方采取不同的裁判准则，显失公正。三、天沛公司提交虚假的2号楼验收证明书不能证明2号楼已经竣工验收；保修期还没届满，剩余300万元的保证金尚未到返还时间，天沛公司要求支付全部的工程款也不能成立。四、原审判决既然认定合同无效，就不应该支持履约保证金的利息；而且前期的利息计算时间应为2006年10月5日-2007年4月18日计6个月15天，而非16个月。五、昊峰集团公司代付的121万元质保金应属于已付款，原审判决对此认定错误。六、涉案合同为有效合同，昊峰集团公司的反诉请求有合同依据，原审判决未予支持是错误的。七、因天沛公司逾期交付工程，致使昊峰集团公司向购房户迟延交房，相应的违约责任应由其承担，原审判决以非合同相对人为由不予支持是错误的。八、昊峰集团公司代付的78297元也应由天沛公司负担。九、原审判决对鉴定费等的分担有失公平。昊峰集团公司已认可并告知天沛公司工程造价为4150万元，但其仍坚持以送审价结算，最终的鉴定价为41326335.79元，故鉴定费应由其负担。

综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回天沛公司的诉讼请求、天沛公司立即完成2号楼的竣工验收工作、交付竣工资料和竣工备案表、支付工期延误违约金355万元、逾期交付竣工资料违约金1564114.8元、赔偿损失323422元、返还代付费用78297元，并负担全部的案件受理费、保全费和鉴定费。

天沛公司辩称：一、涉案工程在招标前，双方已经进行了实质性谈判，签订了施工协议和补充协议，故此后经招投标签订的施工合同违反了招投标法第43条的规定，为无效合同。其中的违约责任条款也应无效，昊峰集团公司据此向天沛公司主张的违约责任，不应支持。二、涉案2号楼已经竣工验收，昊峰集团公司对代表其签字人员的身份是认可的，与其他单体建筑的验收人员基本相同。三、2006年7月21日保证金到账300万元，2007年11月20日天沛公司全部进场施工，故保证金的计息时间为16个月，累计144万元，已付100万元，尚欠44万元。三、全部工程最迟于2009年1月19日验收合格，故尚未返还的300万元应自2009年2月20日起计算利息；且五年保修期已经届满，原审判决支付全部的工程款是正确的。综上，昊峰集团公司的上诉意见不能成立，应予驳回。

对一审查明的事实，本院予以确认。

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点是：一、涉案《建设施工合同》的效力如何认定？二、一审判决认定其无效，所做的处理是否违反了合同无效的处理原则？天沛公司应否支付昊峰集团公司工期延误违约金355万元、逾期交付涉案2号楼竣工资料违约金1564114.8元、赔偿损失323422元？三、涉案2号楼是否已经竣工验收？天沛公司应否交付竣工资料和竣工备案表、完成竣工验收工作？四、昊峰集团公司应否支付剩余工程款、退还300万元保证金？其支付的121万元质保金、代付的78297元、代付的102860.62元应否计入已付款？保证金是否应当计取利息？如果应当计取，计算利息的时间是昊峰集团公司主张的6.5个月还是一审判决的16个月？

关于争议焦点一。本院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）规定了在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的建设，必须进行招标；第二款则授权由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订并报国务院批准，确定该项目的具体范围和规模标准。

经国务院批准、国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；第七条第（四）项规定了项目总投资额在3000万元人民币以上的项目建设，必须进行招标。

涉案工程的合同价及实际造价均超过了3000万元人民币，依据上述规定，属于必须进行招标的建设项目。昊峰集团公司依据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条列举的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目没有商品住宅，主张涉案工程不属于必须进行招标的建设项目。但是，依据经国务院批准、国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。因此，该主张不能成立。

涉案工程既属于必须进行招标的建设项目，故应依招投标程序确定中标人，并在此基础上签订《建设工程施工合同》。然而，本案中，昊之友公司在招标前，即已与天沛公司的前身原泗阳五建公司签订《协议书》，将涉案工程发包给其施工，天沛公司应于协议生效后五日内支付质量保证金600万元。其后，原泗阳五建公司支付了质量保证金600万元。再后，昊峰集团公司的前身原昊峰公司又与原泗阳五建公司签订了《补充协议书》，约定双方将要签订的施工合同中关于工程造价（中标价）不作为最终的工程款结算依据，工程结束后，必须重新决算，决算套用2004江苏省计价表，相关费用文件执行到2007年12月底。由此可见，在昊峰集团公司尚未招标、天沛公司尚未投标之时，双方已经签署了《协议书》和《补充协议书》、天沛公司已经承包到了涉案工程，并已支付了600万元的工程质量保证金，事实上已经成为了"中标人"，未招先定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四条的规定：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。因此，双方签订的《协议书》和《补充协议书》即是规避招标的结果，应确认为无效协议。

前述《协议书》和《补充协议书》虽为无效协议，但天沛公司事实上已经成为了"中标人"的身份并未丧失，因而其后又进行的招投标程序已经流于形式，中标人已非天沛公司莫属，丧失了藉由公开、公平的招投标程序择优确定中标人的意义，也排斥了其他潜在的投标人，破坏了公平竞争。因此，该次"中标结果"应依据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定确认为无效，在此基础上签订的《建设工程施工合同》也应确认为无效。

关于争议焦点二。本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原审法院在认定涉案《建设工程施工合同》无效后，向昊峰集团公司释明，告知其可以变更诉讼请求，但其未予变更。原审法院认为该无效的《建设工程施工合同》已不能成为其主张天沛公司承担工期延误和迟延交付2号楼竣工资料违约责任的依据，并驳回其相应的诉讼请求，符合上述《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的关于合同无效或者被撤销后的处理原则，并无不当。现昊峰集团公司坚持该主张，依然依据《建设工程施工合同》中关于履行期限以及逾期履行的违约责任的约定。但如上所述，该《建设工程施工合同》既为无效，则其中关于履行期限以及逾期履行的违约责任的约定亦无效，不能成为其主张天沛公司应支付工期延误违约金355万元、逾期交付涉案2号楼竣工资料违约金1564114.8元的依据，其仅可依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，主张损害赔偿。至于昊峰集团公司主张的天沛公司应赔偿其支付给购房户的赔偿款323422元，因该项主张也是昊峰集团公司提出的违约损害赔偿之一，因涉案《协议书》、《补充协议书》、《建设工程施工合同》均为无效，故昊峰集团公司提出的违约损害赔偿请求即失之所依，其也只能依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，主张损害赔偿。

关于争议焦点三。本院认为：天沛公司提供了涉案2号楼的竣工验收证明书，上有监理单位的总监谢生林、建设单位的代表黄立靖、设计单位的工程师白茹的签名，昊峰集团公司在原审法院2013年11月7日的庭审中，对这三人的身份及签名的真实性均无异议，只是主张没有这些单位的盖章，故对该竣工验收证明书不予认可。对此，天沛公司解释系因2号楼验收较晚，现场验收后签字确认了工程质量，后在盖章过程中因双方产生争议所以没有盖章。因昊峰集团公司对这三人的身份及签名的真实性均无异议，且黄立靖也多次代表建设单位在涉案工程其他单体建筑的竣工验收证明书上签名，天沛公司对该竣工验收证明书上没有盖章的解释也属合理，故昊峰集团公司仅以没有盖章为由而否认其真实性，不能成立，对该竣工验收证明书的真实性应予认定。据此，应当认定涉案2号楼也已经过竣工验收。

昊峰集团公司在原审法院2013年11月7日的庭审中，明确其诉讼请求中"天沛公司应完成涉案2号楼的竣工验收工作"具体即指天沛公司应交付涉案2号楼的竣工图两套、备案完成表一份。原审法院已经判决天沛公司向昊峰集团公司交付涉案2号楼的竣工资料，参照双方自行交接的涉案工程其他单体建筑资料交接清单，此处的涉案2号楼的"竣工资料"应包括竣工验收备案资料、全套的竣工验收资料、土建、节能、排水、电气工程竣工资料，已包括了昊峰集团公司此处所主张的竣工图，故其现再次主张，显系重复。至于其所主张的"备案完成表"，经其在原审法院2014年1月8日组织的质证中明确，是指涉案2号楼资料交接清单。该资料交接清单实为天沛公司为证明自己已经交付了涉案2号楼的竣工资料而应当提供的证据，正是因为天沛公司不能提供这一证据，原审法院才认定其没有交付该"竣工资料"并判决其交付之。因此，天沛公司已经承担了举证不能的后果，昊峰集团公司仍要求其提供该交接清单，实为强迫其举证，已无实益。

关于争议焦点四。本院认为：涉案2号楼既亦已通过竣工验收，则涉案工程全部均已通过了竣工验收。参照《建设工程施工合同》"专用条款"第六条第26款的约定：工程竣工验收合格之日起八个月后的第一周内，应付至结算总价的95%，剩余5%的工程款作为工程质量保修金，待工程质保期届满（最长质量保修期为5年）且无质量问题时付清。至此，上述付款期限均早已届至，故昊峰集团公司应向天沛公司支付全部的剩余工程款。

昊峰集团公司主张其向泗阳县建设工程质量投诉处理机构缴纳的121万元质保金，应计入涉案工程的已付款，但依据《泗阳县建设工程质量投诉处理规定》第十六条的规定，缴纳该质保金的义务主体是建设（开发）单位，故昊峰集团公司认为该款是其代天沛公司所缴纳，应计入其已付款中，不能成立，其可依该规定向该投诉处理机构主张返还。

至于昊峰集团公司主张的代付款78297元、102860.62元，因102860.62元就是由78297元和原审判决认定的35392.62元所组成，故经本院释明后，其表示放弃该项主张，而只主张代付款78297元。经查：该款78297元是由其在原审中主张的八项费用所组成，因其所提供的支付证明为其费用报销审批材料和收款方出具的收据，并没有得到天沛公司的确认，现天沛公司也不予认可，故尚不能证明该款确已支付且最终应由天沛公司负担。

《协议书》和《建设工程施工合同》均约定，工程竣工验收合格后一个月内退还全部的保证金，现涉案工程全部均早已通过了竣工验收，故昊峰集团公司应退还该剩余的300万元保证金。

昊峰集团公司和昊之友公司的共同法定代表人刘久红于2007年3月24日向天沛建筑公司承诺：600万元的保证金从到账之日起，两个月后的当日开始结算利息，至昊之友公司书面通知天沛公司进场施工为止，按每月9万元计息。因此，该保证金应当计算利息。

关于该保证金的前期计息时间，昊峰集团公司主张上述承诺中的"结算"系笔误，应为"计算"，而后一笔保证金300万元于2006年8月4日才到账，涉案工程中11号楼于2007年4月18日开工，开工最早，故其计息时间应为2006年10月5日-2007年4月18日，计6个月15天（按每月9万元计算，应为58.5万元），而非原审判决计算的16个月144万元。但其在原审法院2013年11月7日的庭审中陈述，已经退还的300万元保证金是2008年5月份开始退还的，也就是，在此之前，其差欠的是600万元保证金（应作为此前利息的计算本金），而其在2008年4月25日即已支付利息100万元，即使从2006年7月21日起算，至2007年4月18日，利息也没有100万元，故其主张前期利息应计至2007年4月18日，不能成立。

至于其主张的上述承诺中的"结算"系笔误，应为"计算"，应从2006年10月5日起计算利息的问题。从该承诺的文义看，"两个月后的当日开始结算资金利息，直至我公司书面通知贵公司进场施工为止"，若此处的"结算"确为结算、算账之义，则自两个月后的当日始、至昊之友公司书面通知天沛公司进场施工之日止，整个期间双方均在结算、算账，显与常理不合：如此简单的利息计算，焉用数月时间进行结算、算账？事实上，在此期间，双方也并没有在进行利息的结算、算账，故不能做如上的解释，而应取"计算"之义，唯独如此，上述疑问、矛盾方可迎刃而解。再者，施工方所缴纳的履约保证金，作为其施工质量的担保，本不应计取利息，但碍于本案中天沛公司缴纳保证金的时间较早，金额巨大，若被昊之友公司一直无偿占用又有失公允，若自到账之日起就计算利息又形如借贷，有违保证金之性质，故经双方磋商，刘久红作如上承诺。

综上，涉案保证金的前期利息应从2006年10月5日起计至2007年11月20日止，累计13.5个月121.5万元，原审判决从首笔保证金300万元到账之日2006年7月21日即开始计息，应予更正。

至于昊峰集团公司提出的原审判决令其负担鉴定费有失公正的问题。经查：涉案鉴定费32万元由天沛公司的前身江苏岩峰建筑工程有限公司所交纳，原审判决并未责令昊峰集团公司和昊之友公司负担该费用，其所提问题并不存在。

综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0105号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2011）宿中民初字第0105号民事判决第二项为：江苏昊峰投资集团有限公司、南京昊之友房产置业经纪有限公司于本判决生效之日起十日内共同返还江苏天沛建筑工程有限公司保证金300万元及利息（含21.5万元利息以及该300万元从2009年2月20日起至判决确定的履行之日按银行同期贷款利率计算的利息）。

一审案件诉讼费累计168929元，由江苏天沛建筑工程有限公司负担61929元，江苏昊峰投资集团有限公司、南京昊之友房产置业经纪有限公司共同负担107000元。

二审案件诉讼费168929元，由江苏天沛建筑工程有限公司负担2929元，江苏昊峰投资集团有限公司、南京昊之友房产置业经纪有限公司共同负担166000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　马绍恒

代理审判员　　张　娅

代理审判员　　王　芬

二〇一五年三月十日

书　记　员　　戚亦萍

6.7  2015年3月20日，江苏省苏州市中级人民法院《民事判决书》（2014）苏中民终字第04296号，常熟市科安智能化系统工程有限公司与中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司、苏州中川投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审案。

【裁判要旨】本院认为，太保苏州公司与中川公司就《联合建房合同》的合意范围和合同标的仅限于双方共同投资建成太平洋大厦并按出资分配相应面积，而非共同从事开发房地产的经营活动。《联合建房合同》亦未约定与关于双方风险负担和利润分配有关的条款。在此情形下，太保苏州公司就《联合建房合同》承担的风险仅限于因该大厦不能顺利建成而无法按约根据出资比例分得固定数量的房屋，而非在该大厦建成后将各房屋进行出租、出售等经营活动带来的商业风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，在此情形下，该合同应当视为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。

附：

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决书

（2014）苏中民终字第04296号

上诉人（原审原告）常熟市科安智能化系统工程有限公司，住所地江苏省常熟市黄河路401、402、405室，组织机构代码72664631-0。

法定代表人周飙。

委托代理人封强，江苏封强律师事务所律师。

委托代理人任文斌。

上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市干将西路128号，组织机构代码73441320-X。

代表人席于林。

委托代理人陈海祥，江苏辰海律师事务所律师。

委托代理人王亚丽，江苏辰海律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）苏州中川投资有限公司，住所地江苏省昆山开发区同丰路486号，组织机构代码68831588-6。

法定代表人耿鼎人，董事长。

上诉人常熟市科安智能化系统工程有限公司（以下简称科安公司）、上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称太保苏州公司）与被上诉人苏州中川投资有限公司（以下简称中川公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第00710号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月13日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2010年5月31日，中川公司（甲方）与科安公司（乙方）签订《工程合同书》一份，约定，工程项目名称为昆山太平洋大厦弱电系统工程，由乙方承包甲方发包的位于昆山市前进东路788号昆山太平洋大厦工程的弱电系统工程，工程内容为弱电系统设备采购、安装、调试，工程造价暂定3466884.47元，各系统所涉及的管、线材待施工结束后按实结算，本工程设备材料采用附表中的固定综合单价，材料设备价格必须由甲方确认，工程量按实结算，工程计价取费按《2004年江苏省安装工程计价表》执行，最终工程结算价按审计总价下浮9%结算，工程最终造价的确认为：1、乙方工程竣工后经甲方验收合格，乙方应提交工程决算书，由甲方在一周内送交中介机构审计确定最终造价；2、甲方承诺：根据土建工程的付款形式支付工程款。工程施工完毕后，经施工单位自查具备竣工验收条件后，由乙方向甲方提供完整的竣工资料及申请验收报告：甲方须在接到报告壹周内会同乙方报相关部门做完工验收，否则将视该系统验收合格。该合同落款处载有双方盖章签字。该合同签订后，科安公司对昆山太平洋大厦弱电系统工程进行施工，2011年7月2日，盖有昆山太平洋大厦监理组专用章的工程计量报审表载明：2011年5月1日至2011年7月1日完成的管线、户内多媒体信息箱预埋以及5层至22层桥架的合同内工程量按最终审计另结算。后中川公司法定代表人耿鼎人因为涉嫌经济犯罪被逮捕羁押，目前涉案工程没有完工。

一审审理中，科安公司向原审法院申请对其承建的太平洋大厦弱电系统工程的已完成工程量进行鉴定，原审法院委托昆山公正建设咨询房地产评估有限公司进行造价鉴定，2013年11月5日，昆山公正建设咨询房地产评估有限公司出具《鉴定报告书》，结论为，1、相关工程量：钢制槽式桥架200＊100（70m），钢制槽式桥架150＊75（1296m），焊接钢管SC20（3708m），家居智能布线箱（309台）；2、按现行建设工程工程量清单计价规范、《江苏省安装工程计价表》2004版计算本工程金额：不下浮，金额357820.94元；若下浮9%，金额为325617.06元。3、依据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9%，计算金额为403462.71元。原审原告科安公司支付造价鉴定费为10618元。

另查明，2008年5月10日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订《联合建房合同》一份，载明，联合建造新办公楼命名为太平洋大厦，该大楼建设项目（以下简称该大楼）的设立所涉及应由政府有关部门审批的一切手续，均由甲乙双方单位名称，由乙方负责办理，甲方予以配合，甲乙双方以共同出资联合建造的形式完成该大楼的建造，各自按照所占大楼面积，分摊所应承担的建设资金，预计该大楼土建总造价为22700万元，地面建筑面积为50400平方米，全部征地和土建造价在4500元每平方米左右，甲方需要占用地面建筑面积4000平方米，即应承担1800万元的建房资金，占全部资金的8%，余下20900万元建房资金即由乙方承担，占全部资金的92%，实际建造成本由经审计部门审计后的决算审计报告书为准，双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。该合同落款处载有甲乙双方公司签字盖章。

2008年9月24日，华盛公司法定代表人朱卫东与太保苏州公司联合竞拍取得昆山市前进路788号土地使用权，其中原审被告太保苏州公司占8%的土地使用权。2008年10月16日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）又签订《联合建房合同》一份，内容与2008年5月10日签订的《联合建房合同》一致。

2009年12月19日，昆山市国土资源局（甲方），太保苏州公司以及华盛公司法定代表人朱卫东（乙方），太保苏州公司、中川公司（丙方），昆山经济技术开发区管理委员会（丁方），四方签订《关于变更3205832008CR0021合同的补充协议》一份，载明，根据《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号），乙方通过挂牌方式受让位于开发区前进东路北侧、昆颖电子南侧A3商业（金融保险）用地，面积为10041平方米，出让年限为商业40年，现根据规划部门批准文件，需调整地块用途，同时根据乙方申请和工商部门意见，调整受让方名称，经公示无异议，四方协商达成如下协议：根据受让方申请及工商部门信息，甲方同意受让方名称调整为中国太平洋财产保险股份有限公司、中川公司（丙方），变更后，原《国有建设用地使用权出让合同书》（合同号为：3205832008CR0021号）约定乙方的权利与义务由丙方承担。该协议落款载有以上四方签字盖章。

2010年6月29日，太保苏州公司（甲方）与华盛公司（乙方）签订协议一份，载明，甲、乙双方于2008年5月10日签订《联合建房合同》，在联合建房合同的基础上，根据该地块规划设计方案、总平面布置图、剖面图等，对原未尽事宜双方作补充协议如下：一、甲方占有区域，在《联合建房合同》第七条中指出“双方同意新办公楼竣工后，甲方占有建筑面积不少于4000平方米，原则上地面1层的部分建筑及相应的楼面的建筑面积的产权归甲方所有，其余层的建筑面积产权原则上归乙方所有，上述建筑面积均含双方各自应承担的分摊面积，在新办公楼设计图纸经双方确定后，以上表述双方各自占有建筑面积和楼层划分为基础进行进一步明确空间的划分的协商。”为此，双方达成如下认同，即以下区域的产权为甲方所有，一层1209.96平方米，二至七层共2775.96平方米，本大楼土建工程于2010年12月31日前竣工，全部工程力争2011年10月完工并支付，土建工程款的支付，在招标工作结束后并签订工程合同后，应向施工方支付30%开工款，即6810万元，其中甲方承担8%，即544.8万元，乙方承担92%，即6265.2万元，所有工程款支付到70%，停止支付，余款待工程审计结束，按审计的决算金额，支付到全部工程款的95%，滞留5%的工程款作为质量保证金，本协议是以2008年5月10日双方签订的《联合建房合同》为基础签订的，本协议与《联合建房合同》不一致的，以本协议为准，本协议未尽事宜，如《联合建房合同》有相应条款，即按《联合建房合同》执行，如《联合建房合同》无相应条款，则双方协商解决。

2011年4月1日，太保苏州公司向昆山市经济技术开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》，载明，我司于2008年10月6日拍得开发区前进东路北侧，昆颖电子南侧A3地块，计10041平方米，提出如下申请，根据昆国用（2010）第120101001005号我司使用面积为803.3平方米，为明确我司所占太平洋大厦的建筑面积4500平方米的位置和实测面积（其中分摊面积为3213.2平方米，另行购买使用面积为1286.2平方米，房价按照2008年5月10日签订的《联合建房合同》中的约定结算），以上约定面积之外的面积均为中川公司所有，为此，我司特向贵局申请给予明确分摊面积。该申请落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。

2011年8月25日，甲方太保苏州公司与乙方中川公司签订《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》，载明，双方经2011年5月18日协商，考虑甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方房号作出调整，调整后的面积总计4532.55平方米，该协议落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。该协议签订后双方向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》，载明，兹有昆山市太平洋保险大厦为太保苏州公司、中川公司联合建造，地点位于昆山市前进东北路、黄浦江路东，目前大楼主体已竣工，2008年5月10日签订的《联合建房合同》以及2011年3月25日签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》中约定，甲方面积为4514.12平方米，并将位置调整为1-8层的部分楼面，2011年5月18日，经甲、乙双方协商，考虑到甲方装修使用的空间合理性，乙方同意将甲方的房屋面积和位置作重新调整，调整后甲方的面积为4532.55平方米。该协议落款处载有中川公司、太保苏州公司签字盖章。

2011年5月5日至2012年3月2日间，太保苏州公司与中川公司就《联合建房》合同建设进行了多次函件往来，主要内容为暖通设备费用统一结算问题、公共部位装饰问题、付款问题、工程进度进行沟通。2012年7月5日，华盛公司出具的收付款确认书载明：本公司收太平洋保险公司苏州分公司以下款项合计1264万元；本公司支付给苏州中川公司以下款项合计1100万元，本公司另支付大厦设计费314308元，工程款135818元。

以上事实由科安公司提供工程合同书、工程决算书、工程计量报审表、工程量计算说明书、进场报验单、联合建房合同、地块成交公告及合同补充协议、太平洋大厦建筑面积分摊申请及协议、两原审被告的往来函件、国有土地使用权证存根、《鉴定报告书》及票据，原审被告太保苏州公司提供的华盛公司的首付款确认书、付款凭证等及原原审被告在庭审中的陈述予以证实。

原审原告科安公司的诉讼请求为：1、中川公司支付科安公司工程款443365.62元并承担该款项按照同期银行贷款利率自起诉日至本案判决生效日止的逾期付款利息；2、科安公司上述工程款对昆山太平洋大厦工程享有工程价款优先受偿权；3、太保苏州公司对中川公司欠付的上述工程款及逾期付款利息承担连带责任；4、本案的诉讼费用由两原审被告负担。

原审法院认为：中川公司作为发包人，将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分后分包给几个承包人，并就其中的弱电系统工程与科安公司签订《工程合同书》，属于违法分包，《工程合同书》无效，中川公司客观上不再继续履行合同，也未履行支付工程款义务，科安公司要求其支付已经完成的工程量部分的工程款符合法律规定。根据原审法院查明的事实，《联合建房合同》虽为太保苏州公司与华盛公司签订，但从后来通过土地部门将土地使用权受让方调整为两原审被告、两原审被告向昆山市经济技术开发区规划建设局发出《关于明确我司太平洋大厦分摊建筑面积的申请》、并向昆山市住建局发出《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的申请》以及施工过程中两原审被告的往来函件中，均可以证实华盛公司将其与太保苏州公司签订的《联合建房合同》权利义务转移给了中川公司，太保苏州公司也知情并认可，从事实来看《联合建房合同》也是由中川公司与太保苏州公司在履行《联合建房合同》。太保苏州公司提供部分土地与中川公司合作建造房屋，并于房屋建成后按照合同约定的比例分配房屋，双方的行为应认定为联合建房，而非房屋买卖合同关系。

本案争议焦点一、科安公司已经完成的工程量价款的确认。根据中川公司与科安公司签订的《工程合同书》的约定“工程量按实结算，工程计价取费按《2004年江苏省安装工程计价表》执行，最终工程结算价按审计总价下浮9%结算，工程最终造价的确认为，乙方工程竣工后经甲方验收合格，乙方应提交工程决算书，由甲方在一周内送交中介机构审计确定最终造价”，故已完工的工程应该按照《鉴定报告书》的鉴定结论第二条，下浮9%后的工程款325617.06元支付。

本案争议焦点二、太保苏州公司对中川公司欠付的工程款是否应当承担连带责任。原审法院认为，1、本案讼争的法律关系为施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同的当事人为中川公司与科安公司，前者为发包人，后者为承包人，施工合同只对合同当事人产生约束力，对于合同当事人以外的人不发生法律效力，根据合同的相对性原则，应该由中川公司承担责任；2、从双方的往来函件看，也不存在太保苏州公司取代施工合同的发包人或因加入债的履行而与中川公司成为共同发包人的事实；3、太保苏州公司虽以取得部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权及部分资金出资应当获得的回报，属于对价有偿的商业行为；4、太保苏州公司与中川公司之间的合作开发合同，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。综上，科安公司要求两原审被告承担连带付款责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。

本案争议焦点三、科安公司在该工程上的工程款是否可以享受优先受偿权。科安公司与中川公司之间的建筑工程施工合同无效并不必然导致科安公司优先受偿权的丧失，本案由于中川公司无力支付工程款导致工程无法完工并进行竣工验收，故应该以约定的债务履行期届满或者人民法院、仲裁机构确定的债务履行期满作为行使工程价款优先受偿权期限的起算点，本案工程款约定的支付时间是待工程全部完成且验收合格后，由于工程未能进行验收，科安公司主张工程价款优先受偿权的期限并未超过，故原审法院对于科安公司主张工程价款优先受偿权的请求予以支持。对于科安公司主张的利息部分属于因发包人违约造成的损失，不享有优先权。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：一、苏州中川投资有限公司于判决生效后十日内支付常熟市科安智能化系统工程有限公司工程款325617.06元并支付利息（从2013年2月21日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至判决生效之日止）。二、常熟市科安智能化系统工程有限公司对苏州中川投资有限公司建造的昆山太平洋大厦工程就欠付的工程款325617.06元享有工程价款优先受偿权。三、驳回常熟市科安智能化系统工程有限公司的其他诉讼请求。（如采用转账方式，请汇入科安公司指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60）。如未按判决指定期限履行付款义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8110元，鉴定费10618元，合计18728元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担2154元，苏州中川投资有限公司负担16574元。此款常熟市科安智能化系统工程有限公司已预交，不再退还，苏州中川投资有限公司在履行上述付款义务时一并支付。

上诉人科安公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、原审判决对已完工程量的认定没有事实依据，双方明确约定暂定总价是364万余元，各系统涉及的材料是按实结算的。鉴定报告作出两个造假结论，其一是按现行建设工程量清单计价规范和江苏省计价工程表得到的数据，再行下浮9%，金额为325617.06元；其二是依据原合同约定的综合单价计算总价，也下浮9%，金额为403462.71元。一审判决选用第一个结果，与建设工程施工合同的约定不符。鉴定报告的第二种计算方法符合合同约定，应当据此认定造价为403462.71元。2、一审法院对中川公司和太保苏州公司关于昆山太平洋大厦的合作行为之法律性质认定不清，原审判决一方面认定两者构成合作建房关系，一方面又以两者未成立合伙企业等原因不支持科安公司关于连带责任的诉请，在事实认定和裁判结果上自相矛盾。3、中川公司与太保苏州公司的所谓“联合建房”，即为一种合作开发房地产的法律关系。因为根据两者的约定，太保苏州公司占昆山太平洋大厦土地使用权8%的份额，而中川公司占92%。双方也约定按照上述比例分摊工程款，且约定在大厦完工后按照上述比例分配大厦内的房屋面积。中川公司拟将分配到的房屋用于出售牟利，而太保苏州公司拟将分得房屋用作办公自用。从上述份额及相关约定可以看出双方的“联合建房”系合作共同开发房地产的行为，符合合作开发房地产的法律特征。江苏省高院的相关会议纪要明确规定合作开发房地产的一方当事人作为发包方与承包人签订工程建设施工合同，承包人要求合作各方当事人对债务承担连带责任的，人民法院应予以支持。故依法应当由太保苏州公司对中川公司结欠科安公司的工程款承担连带清偿责任。4、太保苏州公司关于其对该大厦房屋及土地享有物权的观点，科安公司表示认可。依《中华人民共和国物权法》第一百零二条之规定，中川公司与太保苏州公司家系按份享有大厦所涉土地方面的物权以及土地上建筑的物权，故两者因共有的不动产、动产产生的债权、债务在对外关系上，享有连带的债权，承担连带债务。依此条法律，太保苏州公司亦应当承担连带责任。再者，根据江苏省省高院关于审理房地产案件若干问题的意见第十六条的规定合建房屋的双方，均享有土地所有权，虽建房手续是一方取得的，也应认定为双方共有。综上，太保苏州公司与中川公司构成合作开发房地产关系，太保苏州公司对两者合作开发的房地产享有按份共有之物权，故太保苏州公司应对中川公司结欠科安公司的工程款担连带清偿责任。一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销原判，根据上诉请求予以改判。

上诉人太保苏州公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、太保苏州公司并未认可华盛公司将联合建房合同的权利义务转移给中川公司，太保苏州公司一直认为中川公司是作为第三人主动加入到太保苏州公司和华盛公司的联合建房合同中，并与华盛公司共同履行联合建房合同的合同义务，太保苏州公司也从未免除过华盛公司应当履行的合同义务。2、一审法院判决科安公司对整个昆山太平洋大厦工程享有工程款优先受偿权，侵害了太保苏州公司依法享有的物权。太保苏州公司对太平洋大厦的物权已经经一审法院确认，一审判决的“本院认为”部分已经认可太保苏州公司可以以取得部分房屋作为收益方式和回报。中川公司不能支付工程款的行为与太保苏州公司无关，太保苏州公司一直按照联合建房合同的约定如期支付应付工程款。科安公司依法不享有工程款优先受偿权，因为科安公司与中川公司之间的建设工程施工合同系无效合同，而合同法第二百八十六条关于工程款优先权的规定是以合同有效为前提的，合同无效而获得的工程款优先权不符合立法精神。2010年省高院相关审理指南第5项第9点也规定建设工程合同无效的情况下不支持工程款优先权。3、一审判决损害太保苏州公司的合法权益，并在执行上存在明显的障碍。因为太保苏州公司拥有一个独立地块的土地使用权，工程款优先权仅是基于建设工程的本身，而不涉及土地使用权，但是，其在拍卖时必然将相应的土地使用权进行拍卖方能实现。因此，原审判决支持科安公司的工程款优先权同时也侵害了太保苏州公司享有的土地使用权。4、本案所涉工程的工程款金额应当为315848.55元。综上，请求法院依法改判，改判驳回科安公司对太平洋大厦工程款优先权的诉请。

被上诉人中川公司未作答辩。

二审期间，上诉人科安公司向本院提交以下三组证据：证据组一，系与昆山太平洋大厦土地使用权招、拍、挂有关的文件，具体包括：昆山市国土局《昆山经济技术开发区建设用地规划设计要点》（昆开规新地设（2008）017号）、昆山市经营性质国有建设用地使用权挂牌出让文件、公告及地块交接书（昆地2008（挂）字第19号）、开发区前进路北侧昆颖电子南侧A3地块成交公告、《国有建设用地使用权出让合同》（编号3205832008CR0021）及其《补充条款》和《补充协议》、太保苏州公司与中川公司2009年9月21日签订的《土地面积划分协议》、太保公司和中川公司的国有土地使用权存根。科安公司主张上述证据反映了太保公司与中川公司合作进行昆山太平洋大厦土地使用权的招、拍、挂事宜，且两公司就该大厦建造完毕后的房屋分配达成了协议。太平洋大厦所涉地块是整体规划整体设计、整体出让的，且中川公司与太保苏州公司对该大厦的国有土地使用权成立按份共有的关系，从而进一步证实太保公司与中川公司构成合作开发房地产关系。证据组二，系从工商部门调取的中川公司与案外人华盛公司的公司设立登记表、朱卫东向昆山市建设局提交的《关于要求成立项目公司的申请》、工商变更登记表、公司章程、法定代表人履历表等资料，欲证明朱卫东与太保苏州公司一起合作拍得土地，并以该土地为资产成立了项目公司即中川公司；华盛公司与中川公司因其法定代表人均为朱卫东而存在关联关系。证据组三，住建部门颁发的科安公司的资质材料，证明其具有施工资质。

太保苏州公司对证据组一发表质证意见认为：根据土地使用权证书的明确记载，太保苏州公司享有803.3平方米而中川公司享有9237。7平方米的土地使用权，两者对太平洋大厦所涉土地使用权是分别独立登记的，两者名下的土地使用权也是相互独立的，两者并不是按份共有关系。昆山住建部门已经确认了太保昆山公司的房号，故待大厦落成后办理房屋所有权登记时太保苏州公司必然会获得独立的产权登记，而不是与中川公司一起登记为对整幢楼的房屋按份共有。本案所涉纠纷是建设工程施工合同纠纷，科安公司主张的工程款是基于昆山太平洋大厦的建设，而与该大厦的土地使用权、房屋所有权的归属并无关系，故该组证据与本案事实并无关联性。

太保苏州公司对证据组二发表质证意见认为：华盛公司和中川公司均系依法设立的公司法人，其法定代表人是否为同一人并非判断两者是否具有关联关系的唯一标准。朱卫东在与太保苏州公司一起拍得太平洋大厦所涉土地使用权后又与张小弟一起设立中川公司的行为只是他们二人自己的行为，不是基于太保苏州公司的授权或者要求。朱卫东向昆山住建部门提交的《关于要求成立项目公司的申请》也是其个人行为，并不代表太保苏州公司，且其上关于“自然人朱卫东经竞拍取得本地块，土地面积10041平方米”的陈述，亦不属实。该陈述有悖于太保苏州公司的利益，太保苏州公司对此既不知情，也未授权。根据工商登记显示，中川公司是张小第和朱卫东以货币出资的方式设立的，不是以土地使用权为出资方式的。中川公司设立后，一直以第三人债务加入的方式代华盛公司履行《联合建房合同》中华盛公司的义务，而太保苏州公司一直以华盛公司而非中川公司为付款对象，可见太保苏州公司并未明示或者默示将华盛公司的合同债权债务转让给中川公司。从付款金额来看，根据一审期间太保苏州公司举证的《华盛公司收付款确认书》记载，华盛公司收取太保公司1264万元后，向中川公司支付了1100万元；华盛公司也支付了设计费314308元，工程款135818元，可见华盛公司并未将其在《联合建房合同》项下的权利义务都转移给中川公司。太保苏州公司与华盛公司之签订《联合建房合同》的本意是自建房用于本单位办公，并非用于出售牟取利益，其与华盛公司、中川公司均非合作开发房地产的关系。科安公司主张的工程款是其与中川公司的建设工程施工合同所生之合同债权，不应当突破合同相对性要求太保苏州公司对其承担连带清偿责任。

太保苏州公司对证据组三发表质证意见认可其真实性。

二审另查明：根据昆山市人民法院（2013）昆刑二初字第0450号刑事判决书查明的事实，中川公司法定代表人耿鼎仁曾经以建设该大厦缺少资金为由，以2%至6.6的高额利息吸收公众存款4.5亿逾元，其中3500万元实际用于支付太平洋大厦的工程款。

二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。

本案二审的争议焦点为：一、中川公司与科安公司之间弱电系统工程施工合同的效力。二、中川公司是否构成《联合建房合同》的相对人。三、太保苏州公司与中川公司是否成立合作开发房地产法律关系。四、科安公司的工程款优先受偿权应否支持。五、本案所涉工程造价。

本院认为：关于争议焦点一，根据中川公司与科安公司签订的《工程合同书》第一条和第三条的约定，本案所涉工程是昆山太平洋大厦的弱电系统工程，具体包括该大厦弱电系统设备的采购、安装、调试。根据《单位工程投标价汇总表》，该弱电系统工程包括综合布线系统、背景音响系统、停车管理系统、入户报警系统等子项目。由此可见，由科安公司施工的弱电系统工程是具有专业性的，为作为“商业（金融、保险、办公）”用途的昆山太平洋大厦的正常使用及其用途的充分实现而进行的配套工程，即《中华人民共和国建筑法》第二条规定的“……配套的线路、管道、设备的安装活动”。就其性质而言弱电系统工程并非土建或其它分项及单体工程的一部分，本案中，也并无证据证实弱电系统工程已包括在土建合同或其它分项及单体工程的施工范围内并进行了发包。《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款规定的“将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”是以该项建筑工程系作为一个单体或分项工程的组成部分而须由一个承包单位进行施工为前提的，本案所涉的弱电系统工程因其专业性、配套性而不在此列。原审判决以肢解分包为由判决本案所涉弱电系统工程施工合同无效，系适用法律错误。中川公司作为建设方（甲方）将该昆山太平洋大厦的弱电系统工程分包给施工方（乙方）科安公司，是一种甲方直接分包行为，因科安公司是具有相应资质的、专业从事智能化系统工程的施工单位，故该分包并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同。对上诉人科安公司主张弱电系统工程施工合同系有效合同的上诉主张，本院予以支持。

关于争议焦点二，本院认为，上诉人科安公司在二审期间举证的与土地使用权招、拍、挂和华盛公司、中川公司工商登记材料均系与证明太保苏州公司与华盛公司、中川公司就昆山太平洋大厦之建设系何种关系这一基本事实有关的证据，亦系本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款的规定在二审期间重新指定举证期限要求上诉人举证的，上述证据均在二审期间经过质证，故本院认可上述证据的证据资格。昆山市国土资源局昆地2008（挂）字第19号《挂牌出让国有建设用地使用权公告》（以下简称《挂牌出让公告》）和成交后公示于昆山国土资源网上的《开发区前进路北侧、昆颖电子南侧A3地块成交公告》（以下简称《成交公告》）均载明该地块用途为“商业（金融、保险）”。编号3205832008CR0021的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）载明，太保苏州公司和朱卫东均为受让人。太保苏州公司与华盛公司之间的《联合建房合同》签订于2008年10月16日，此时，华盛公司的法定代表人是朱卫东，而中川公司尚未设立。根据中川公司和案外人华盛公司的工商登记材料记载，自2009年4月1日中川公司设立至2010年2月28日该公司法定代表人变更为张小弟为止，朱卫东既是中川公司的法定代表人，又继续担任案外人华盛公司的法定代表人，且同时是上述两公司的控股股东。

2009年12月19日，由昆山市国土局作为甲方，朱卫东和太保苏州公司作为乙方，由太保苏州公司和中川公司为丙方，昆山开发区管委会为丁方签订了《关于变更3205832008CR0021号合同的补充协议》（以下简称《补充协议）），明确约定甲方将该地块用途调整为“商业（金融、保险、办公）”，而由太保苏州公司和中川公司补交因该项用途调整而产生的土地出让金14810475元。《补充协议》第三条明确约定，原《出让合同》约定的由太保苏州公司和朱卫东承担的合同义务由太保苏州公司和中川公司来承担。华盛公司、中川公司就太平洋大厦的设计、施工分别支出过部分费用，现有证据可以证实，太保苏州公司就该大厦的建设向华盛公司支付了1264万元，而华盛公司将其中的1100万元支付给了中川公司。《补充协议》签订后，太保苏州公司与中川公司之间就暖通设备费用结算、公共部位装饰、逾期竣工等工程施工和管理事宜进行了多次函件往来，且先后达成了关于面积分摊和房屋具体位置调整的协议。截至本案诉讼期间，太平洋大厦尚未竣工。

综合上述事实和一审查明的相关事实可以认定，在太平洋大厦实际施工建设的大部分时间内，由太保苏州公司和中川公司实际履行了《出让合同》的主合同义务。2009年12月19日《补充协议》第三条亦明确表明了由太保苏州公司和中川公司一起承担原《出让合同》的受让方（乙方）的合同义务的意思。此《补充协议》即是各方当事人协商一致对原《出让合同》进行的变更，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条关于合同变更的约定。太保苏州公司与华盛公司《联合建房合同》以土地竞拍、工程项目设立、建设大楼的资金承担和工程项目管理为主要条款，这与《出让合同》第三章对受让方按约定的用途开发、建设、利用土地的约定是相互对应的，因此，《出让合同》与《联合建房合同》在合同主体上必然存在关联性。在《出让合同》的受让方已由《补充协议》加以变更的情况下，应当视为《联合建房合同》的主体也发生了相应的变更，即太保苏州公司“联合建房”的对象由华盛公司变更为中川公司。鉴于华盛公司与中川公司在2009年4月1日至2010年2月28日期间均由朱卫东控股，且均由其担任法定代表人，两公司在此期间存在明显的关联关系。太保苏州公司一审期间举证的《华盛公司收付款确认书》亦可以证实太保苏州公司在先期支付给华盛公司的1264万元中的1100万元，即太保苏州公司在《联合建房合同》项下支付给华盛公司已付款中的90％以上，实际上最终由华盛公司支付给了中川公司。故从《联合建房合同》实际履行情况看，履行乙方合同义务并享受相应合同权利的是中川公司，而非案外人华盛公司。综上，原审判决认定实际履行《联合建房合同》的相对方是太保苏州公司和中川公司，并无不当。

关于争议焦点三，本院认为，《联合建房合同》第一段说明甲方太保苏州公司参与建设该大厦的目的是“解决昆山支公司办公场所窄小的困难，改善办公条件，提升公司形象”；而乙方华盛公司参与建设该大厦的目的是“发展自身业务，拓展昆山市场。”《联合建房合同》第三条约定甲、乙双方共同出资建设太平洋大厦，双方出资比例为8％：92％，双方根据出资比例在大厦建成后分得相应面积；第五条第2项约定全部项目施工由乙方全面负责管理，甲方派员配合；第八条约定待该楼竣工后由太保苏州公司占有不少于4000平方米的面积，并且“原则上地面一层部分建筑及相应楼面的建筑面积的产权归甲方”。太保苏州公司与中川公司于2009年9月签订的《土地面积划分协议》、太保苏州公司与华盛公司于2010年6月签订的《关于昆山办公用房面积的补充协议》进一步约定了太保苏州公司待太平洋大厦竣工后可以分得的房屋面积和方位，且后者明确约定将大楼冠名为“太平洋大厦”并“在前部或者上部附太平洋保险公司司徽”。2011年8月太保苏州公司与中川公司签订的《关于昆山太平洋大厦面积分摊和位置调整的协议》则明确约定了太保苏州公司在太平洋大厦竣工后可以分得的房间房号，并将其可分得的面积精确至4532.55平方米。根据上述在太保苏州公司和中川公司联合建房期间陆续达成的合同文本，太保苏州公司参与联合建房的目的在于分得部分房屋用于自用办公，且其投资比例和分得面积比例仅为不到总投资额的一成。其余超过九成的投资均约定由华盛公司和中川公司承担。

综观上述合同条款和合同履行的情况，可以认定双方就太平洋大厦的出资比例相差悬殊，且对该大厦建成后的各自可分得部分的用途亦各有打算。实际负责大厦施工工程项目并作为甲方与各施工单位签订合同的是中川公司，而非太保苏州公司。本院认为，太保苏州公司与中川公司就《联合建房合同》的合意范围和合同标的仅限于双方共同投资建成太平洋大厦并按出资分配相应面积，而非共同从事开发房地产的经营活动。《联合建房合同》亦未约定与关于双方风险负担和利润分配有关的条款。在此情形下，太保苏州公司就《联合建房合同》承担的风险仅限于因该大厦不能顺利建成而无法按约根据出资比例分得固定数量的房屋，而非在该大厦建成后将各房屋进行出租、出售等经营活动带来的商业风险。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，在此情形下，该合同应当视为房屋买卖合同，而非合作开发房地产合同。

换言之，尽管在《联合建房合同》履行的过程中，中川公司逐步取代华盛公司成为乙方而成为该合同的相对方，但是，因为《联合建房合同》及其各个补充协议在性质上并非合资、合作开发房地产合同，故双方不构成合作开发房地产的法律关系。故本院对上诉人科安公司基于太保苏州公司和中川公司系合作开发房地产关系故应由太保苏州公司对中川公司欠付弱电系统的施工方科安公司的工程款承担连带清偿责任的上诉请求，本院不予支持。

关于争议焦点四，本院认为，根据由监理方盖章确认的《工程计量报审表》和接受一审法院委托对本案所涉弱电系统进行造价鉴定的昆山公正建设咨询房地产评估有限公司（以下简称评估公司）出具的《造价鉴定报告》，该弱电系统工程的主要部分于2011年7月已经基本施工完毕。因此，科安公司提供的材料和劳务已经在事实上转化为昆山太平洋大厦工程已完工部分的一部分。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的规定，工程款优先受偿权所涵盖的建筑工程价款包括了承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。因此，原审判决支持科安公司的工程款优先权，符合事实和法律、司法解释的规定，并无不当。

截至本案审理期间，昆山太平洋大厦并未竣工，该大厦整体或其中任何部分房屋的所有权均未登记至太保苏州公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立以登记为生效要件，故截至本案诉讼期间，太保苏州公司并不享有昆山太平洋大厦及其中全部或部分房屋之所有权。太保苏州公司基于其与中川公司之间关于面积分摊和房屋分配的约定，对在该大厦竣工后取得其中部分房屋的所有权有合理的期待权。但是，这一期待权是基于合同债权而生的，并非物权性质的权利。因此，太保苏州公司主张科安公司一方的工程款优先受偿权会侵害其物权的前提并不成立。另一方面，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的工程款优先受偿权是法定优先权，该权利与不动产物权在法律性质上截然不同，在效力上并行不悖。对上诉人太保苏州公司关于科安公司一方的工程款优先权侵害该公司对昆山太平洋大厦之物权，故不应支持该权利的上诉主张，本院不予支持。

关于争议焦点五，接受原审法院委托对弱电系统工程的已完工部分进行司法鉴定的评估公司出具了《造价鉴定报告》，其结论部分根据不同条件给出了三个工程造价数额，其一，是根据建设工程工程量清单计价规范和《江苏省安装工程计价表》（2004版本）计算，不考虑下浮率，得出金额为357820.94元；其二，是根据“一”中列明的规范性文件和《计价表》，考虑下浮率9％，得出造价金额为325617.6元；其三，是根据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9％，得出金额为403462.71元。根据《工程合同书》第五条关于工程造价的约定，该项工程是暂定总价，并且在涉及管、线材施工后按实结算，而且根据附表中的固定综合单价计算设备和材料，根据甲方确认的工程量按实结算，下浮率为9％。鉴于中川公司并未与科安公司达成决算，故原审法院委托鉴定机构进行造价鉴定来确定造价，是合理的。但是，原审判决选用的结果仅考虑了鉴定所依据的《江苏省安装工程计价表》（2004版本），没有考虑到《工程合同书》关于固定综合单价和按实结算的约定。鉴定人的第三种造价认定是根据原合同内容，参照合同内部分综合单价，最终结算总价下浮9％而得出的，在三种计算方法中最符合《工程合同书》的约定。鉴于《工程合同书》是有效合同，双方当事人的约定根据意思自治原则应予尊重，故本案所涉弱电系统工程造价应以403462.71元为准。

综上，原审判决就本案所涉弱电系统工程施工合同的合同效力认定等方面存在法律适用错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第0710号民事判决。

二、苏州中川投资有限公司于本判决生效后十日内支付常熟市科安智能化系统工程有限公司工程款403462.71元并支付利息（从2013年2月21日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算至本判决生效之日止）。（如采用转账方式，汇入原告指定帐户或昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号32×××60）。

三、常熟市科安智能化系统工程有限公司对苏州中川投资有限公司就昆山太平洋大厦弱电系统工程的欠付工程款403462.71元享有工程价款优先受偿权。

四、驳回常熟市科安智能化系统工程有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8110元，鉴定费10618元，合计18728元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担1154元，被告苏州中川投资有限公司负担17574元；二审案件受理费16220元，由中国太平洋财产保险股份有限公司苏州分公司负担10000元，由常熟市科安智能化系统工程有限公司负担6220元，上述款项，由各方当事人在履行本判决时一并自行结算。

本判决为终审判决。

审　判　长　顾　平

代理审判员　赵　东

代理审判员　姚　望

二〇一五年三月十二日

书　记　员　张维雯

   6.8  2015年7月27日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00282号，上诉人浙江万汇建设集团有限公司（以下简称万汇公司）、盱眙县民政局因与被上诉人盱眙德美投资有限公司（以下简称德美公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于争议焦点一，盱眙县民政局作为被告的主体资格是否适格，应否承担连带责任问题。根据盱眙县民政局与德美公司签订的《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》的约定，盱眙县社会福利服务中心项目用地为行政划拨用地，由盱眙县民政局代为用地申报，并将符合建设条件的规划用地交付给德美公司，双方对于该项目在规划区红线内建成的不动产约定了各自的产权比例。同时，结合盱眙县民政局向万汇公司出具的投标邀请书、涉案工程施工图设计文件审查意见书、施工图设计文件审查合格书、淮安市建设项目用地预审意见表及盱眙县民政局于2012年5月4日向盱眙县建筑工程质量监督站出具的承诺书等，能够反映本案工程属于盱眙县民政局与德美公司合作开发项目，作为工程承包人的万汇公司亦有理由相信德美公司与盱眙县民政局之间为合作开发房地产合同关系，故其将盱眙县民政局列为本案被告，并要求其对欠付的工程款承担连带责任，符合法律规定。盱眙县民政局辩称其非涉案工程发包人，与万汇公司之间不存在建设工程施工合同关系，不应承担支付工程款及停工损失的责任，无事实和法律依据，原审法院不予采信。

关于争议焦点四，盱眙县民政局应否承担连带责任的问题。

盱眙县民政局上诉主张，其仅是案涉项目的招商引资平台，不是工程的发包方。

本院认为，盱眙县民政局取得该项目的立项批复后，与德美公司签订投资合作协议，明确双方享有的相应产权份额。结合盱眙县民政局向万汇公司发出了投标邀请函、涉案工程施工图设计文件审查意见书及《地基与基础分部工程质量验收监督记录》均载明建设单位为盱眙县民政局，以及盱眙县民政局也以借款形式直接向万汇公司支付了部分工程款项等事实，原审法院认定盱眙县民政局系与德美公司合作开发涉案项目，并据此对德美公司的付款义务承担连带责任，具有事实依据。

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）苏民终字第00282号

上诉人（原审原告）浙江万汇建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区党湾镇卫东桥。

法定代表人王宝华，该公司董事长。

委托代理人陈晓波，浙江君安世纪律师事务所律师。

委托代理人朗白，浙江君安世纪律师事务所律师。

上诉人（原审被告）盱眙县民政局，住所地江苏省盱眙县盱城镇五墩西路30号。

法定代表人王方平，该局局长。

委托代理人何烨，江苏东域律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）盱眙德美投资有限公司，住所地江苏省盱眙县盱城镇五墩村1-32号。

法定代表人季奕红，该公司总经理。

委托代理人孙薇，江苏东域律师事务所律师。

上诉人浙江万汇建设集团有限公司（以下简称万汇公司）、盱眙县民政局因与被上诉人盱眙德美投资有限公司（以下简称德美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2014年8月20日作出的（2013）淮中民初字第0146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人万汇公司委托代理人陈晓波，上诉人盱眙县民政局委托代理人何烨，被上诉人德美公司委托代理人孙薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2011年2月24日，盱眙县发展和改革委员会批复盱眙县民政局，同意盱眙县民政局新建社会福利服务中心项目。2011年6月6日，盱眙县民政局与德美公司签订《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》，约定该项目在规划区红线内建设的老年公寓、综合楼等所有实际建成后的不动产，德美公司拥有70%的产权，盱眙县民政局拥有30%的产权；该项目建成后，德美公司享有盱眙县社会福利服务中心的使用权、管理权和收益权；盱眙县民政局负责将土地划拨到位。

2011年9月25日，德美公司通知万汇公司，要求其在9月26日提前进入施工（开挖基础1#、2#楼），其它手续待后补办。

2011年9月26日，德美公司与万汇公司签订《建设工程施工承包协议》，约定由万汇公司对涉案项目工程所有图纸范围内的土建、装饰、水电安装、消防等配套设施实行施工总承包，并约定了结算与取费标准、工程款支付等事项。涉案工程1#楼于2011年10月18日开工，并于2012年2月24日对地基与基础分部工程质量进行验收，参建单位及盱眙县建筑工程质量监督站的验收意见为合格。涉案工程2#楼于2011年10月13日开工，并于2011年12月7日对地基与基础分部工程质量进行验收，参建单位及盱眙县建筑工程质量监督站的验收意见为暂定合格，现场抽测三个基础截面尺寸满足设计要求。

2012年4月29日，涉案工程全面停工。

2012年5月4日，因涉案项目有关手续办理未到位，盱眙县民政局请盱眙县建筑工程质量监督站对工程先行验收，并承诺在下次报验之前，办理好相关报验手续。

另查明：2012年1月12日，德美公司法定代表人季奕红向盱眙县民政局承诺：一、保证2012年1月13日中午到帐30万元付给盱眙县民政局指定账户；二、保证2012年3月10日前将300万元工程款打到盱眙县民政局指定账户；三、保证2012年4月10日前将1000万元项目保证金打到盱眙县民政局指定账户。如果违反以上任何一条承诺，自愿无条件放弃盱眙县社会福利服务中心投资协议中的权利，并承担由此产生的法律责任。

2012年9月1日，因盱眙县社会福利服务中心项目建设资金筹措未及时到位，造成工程停工，德美公司法定代表人季奕红承诺："150万元资金在下个星期内到施工方指定帐号，如果资金在承诺期不到位，愿意放弃盱眙县社会福利服务中心项目。"

2013年1月4日，鉴于德美公司违反《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》第十一条第一款，且季奕红于2012年1月13日所作承诺未兑现，盱眙县民政局告知德美公司及季奕红，终止双方签订的《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》。

2013年2月9日，德美公司及其法定代表人季奕红承诺：德美公司投资万汇公司承建的盱眙县社会福利服务中心项目建筑工程款，定于2013年4月底前支付工程款计300万元整，并于2013年5月底前支付工程款计100万元整，其余全部与该工程有关的款项在工程复工前结清。

2013年9月13日，德美公司发函要求万汇公司接函后立即将涉案项目场地上的全部人员、租赁的机械设备、自购材料撤离。

关于工程的已完成情况，其中1#楼工程现场已完成内容为，±0.000线以下基础工程完成，±0.000线以上～标高4.170m柱、梁、板钢筋、模板制作安装完成，相应楼层水电预埋完成。2#楼工程现场已完成内容为，±0.000线以下基础工程及±0.000线以上～标高11.77m主体结构完成，标高11.770～15.170m柱、梁、板钢筋、模板制作安装完成，相应楼层水电预埋完成。

工程施工过程中，德美公司支付万汇公司10万元，盱眙县民政局以借款形式给付万汇公司3766830元。

原审法院再查明：本案工程未办理相应的规划审批手续，无建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。就本案工程招投标事宜，盱眙县民政局曾向万汇公司发送了一份《投标邀请书》，邀请万汇公司参加投标。陈伟民系德美公司股东，在《建设工程施工承包协议》中曾以委托代理人身份签字。《地基与基础分部工程质量验收监督记录》中载明，盱眙县民政局为建设单位，陈伟民为建设单位项目负责人。涉案工程施工图设计文件审查意见书、施工图设计文件审查合格书及淮安市建设项目用地预审意见表中均载明，盱眙县民政局为建设单位。

2013年7月22日，万汇公司向原审法院提起本案诉讼。原审审理过程中，对于盱眙县社会福利服务中心老年公寓1#、2#楼工程已完成工程量工程造价及停工损失，根据万汇公司申请，原审法院依法委托江苏江淮工程建设管理有限公司进行鉴定。该公司于2014年3月27日作出江淮鉴（2014）0103号鉴定报告，鉴定结果为：一、万汇公司已完成工程量工程造价为8972628.24元（其中编号2012-03-20-009工程联系单，价格为24861.85元，编号2012-04-17-013工程联系单，价格为73103.02元，2011-11-11-014工程联系单，价格为73103.02，合计总价171067.89元，德美公司同意上述三份联系单的事实和合计总价，但认为该费用系万汇公司原因产生，不应由德美公司承担）；针对编号2011-12-23-002工程联系单，因建设单位季总未签字确认，施工单位未注明增加模板数量，故鉴定人无法计算增加模板的费用。二、本工程项目停工损失为1662092.90元（停工时间2012年4月30日至2012年12月31日）；编号2013-01-01-028、2013-02-01-029、2013-03-01-030、2013-04-01-031、2013-05-01-032、2013-06-01-033工程联系单，只有施工单位、监理单位人员签字，德美公司代表未签字确认费用，故鉴定人无法鉴定；编号2012-02-028-008工程联系单，因德美公司代表未签字，且无具体证据资料，鉴定人无法依据现有资料计算停工损失。万汇公司支付了鉴定费106541.50元。

就万汇公司对上述鉴定报告提出的异议，江苏江淮工程建设管理有限公司于2014年4月29日对上述鉴定报告作了补充说明：一、依据万汇公司2014年4月17日补充提供的经德美公司工程现场代表签字确认的外墙脚手架搭设照片，按照相应的工程量计算细则，2#楼外墙脚手架造价为49634.23元，在江淮鉴（2014）0103号鉴定报告结果中增加工程造价49634.23元；针对编号2011-12-23-002工程联系单，鉴定人坚持江淮鉴（2014）0103号工程造价鉴定意见。二、针对编号2013-01-01-028、2013-02-01-029、2013-03-01-030、2013-04-01-031、2013-05-01-032、2013-06-01-033工程联系单所涉及的停工损失，鉴定人依据补充提供的协议书的约定，确定在江淮鉴（2014）0103号鉴定报告结果中增加停工损失58万元；针对万汇公司补充提供的编号2011-12-26-005工程签证单，建设单位代表未对损失费用多少作出认定，且无具体证据资料，鉴定人依据该签证单无法确定该部分损失。

审理中，万汇公司明确诉讼请求为：一、解除万汇公司、德美公司签订的《建设工程施工承包协议》；二、德美公司、盱眙县民政局连带支付万汇公司工程款5705432.47元、停工损失2308090.90元，并连带支付工程款利息399380元（以5705432.47元为基数，按年利率6%，自2012年5月1日暂算至2013年6月30日），并承担其他费用损失6.45万元，另以8078023.37元为基数，自起诉之日至判决生效之日计算利息；三、确认万汇公司对涉案工程处置款享有优先受偿权；四、本案诉讼费81403元、鉴定费106541.50元，由德美公司、盱眙县民政局承担。

原审中本案的争议焦点为：一、盱眙县民政局作为被告的主体资格是否适格，应否承担连带责任；二、本案工程价款及利息计付标准、起算时间应如何确定；三、万汇公司主张的停工损失应如何确定；四、万汇公司对本案工程的处置款是否享有优先受偿权。

原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标。《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条规定，"建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的"。盱眙县社会福利服务中心工程是关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法必须进行招投标。鉴于涉案工程未依法履行招投标程序，亦未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，故万汇公司与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》，违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。因合同无效无需解除，双方应终止履行合同，故对万汇公司解除其与德美公司签订的《建设工程施工承包协议》的主张，原审法院不予支持。

关于争议焦点一，盱眙县民政局作为被告的主体资格是否适格，应否承担连带责任问题。根据盱眙县民政局与德美公司签订的《盱眙县社会福利服务中心投资协议书》的约定，盱眙县社会福利服务中心项目用地为行政划拨用地，由盱眙县民政局代为用地申报，并将符合建设条件的规划用地交付给德美公司，双方对于该项目在规划区红线内建成的不动产约定了各自的产权比例。同时，结合盱眙县民政局向万汇公司出具的投标邀请书、涉案工程施工图设计文件审查意见书、施工图设计文件审查合格书、淮安市建设项目用地预审意见表及盱眙县民政局于2012年5月4日向盱眙县建筑工程质量监督站出具的承诺书等，能够反映本案工程属于盱眙县民政局与德美公司合作开发项目，作为工程承包人的万汇公司亦有理由相信德美公司与盱眙县民政局之间为合作开发房地产合同关系，故其将盱眙县民政局列为本案被告，并要求其对欠付的工程款承担连带责任，符合法律规定。盱眙县民政局辩称其非涉案工程发包人，与万汇公司之间不存在建设工程施工合同关系，不应承担支付工程款及停工损失的责任，无事实和法律依据，原审法院不予采信。

关于争议焦点二，本案工程价款及利息计付标准、起算时间应如何确定问题。

首先，万汇公司与德美公司明确约定工程价款按实结算，编号2012-03-20-009、2012-04-17-013、2011-11-11-014工程联系单所涉及的工程量价款问题，上述三份工程联系单载明的工程内容系因现场土质原因，为达到设计标高及满足支模架地面承载力规范要求而增加的施工内容，并非万汇公司原因所致，故相应的工程价款171067.89元应由德美公司承担。

其次，针对编号2011-12-23-002工程联系单所涉及的增配一层模板工程价款问题，该份工程联系单注明正常施工只需要配备两层模板，同时，该份工程联系单也载明增配一层模板是为了加快工程进度，德美公司的陈伟民在该份工程联系单中亦批注"经季总与施工单位双方协商达成一致并经季总签字认可为准"。鉴于万汇公司未能提供证据证明模板系应德美公司要求加快工程进度所增配，且无具体的模板数量，亦未经德美公司法定代表人季奕红签字认可，故万汇公司主张模板增加费用55万元，证据不足，原审法院不予支持。

根据江苏江淮工程建设管理有限公司出具的江淮鉴（2014）0103号鉴定报告及对工程造价鉴定异议的回复，原审法院确定万汇公司已完成工程量工程造价为9022262.47元，扣除已付款3866830元，德美公司尚欠工程款5155432.47元。德美公司、盱眙县民政局均辩称德美公司与万汇公司签订的《建设工程施工承包协议》为无效合同，本案工程属于违章建筑应予拆除，万汇公司应返还已支付的工程款，德美公司只能以工程造价鉴定意见书中确认的人工费、材料费和机械费等实际损失为限支付相应款项，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。

《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条规定，"当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息"；第十八条规定，"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日"。本案中，鉴于涉案工程系半拉子工程，万汇公司并未将已完成工程交付给德美公司，双方对已完成工程量的工程价款亦未作结算，且双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故本案工程价款利息应从万汇公司起诉之日即2013年7月22日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。

关于争议焦点三，万汇公司主张的停工损失应如何确定问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，"因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工……等损失和实际费用"。根据万汇公司提供的经建设单位与监理单位确认的工程停工报告、德美公司法定代表人季奕红在承诺书中的自认等证据，能够证明涉案工程停工系德美公司建设资金不到位所致。另外，根据万汇公司提供的德美公司法定代表人季奕红出具的承诺书，本案工程于2012年4月29日停工前后，季奕红多次向万汇公司承诺付款，其在2013年2月9日明确承诺"……于2013年5月底前支付工程款计壹佰万元整，其余全部与该工程有关的款项在工程复工前结清"。据此，德美公司应承担万汇公司2012年5月至2013年6月期间的停工损失。根据江苏江淮工程建设管理有限公司出具的江淮鉴（2014）0103号鉴定报告及对工程造价鉴定异议的回复，原审法院确定万汇公司2012年5月至2013年6月期间的停工损失为2242092.90元。

针对编号2011-12-26-005工程签证单涉及的停工损失6.60万元，该份工程签证单列出了相关损失的组成及数额，德美公司陈伟民签署"情况属实"的意见，能够反映相关损失的实际发生及数额，原审法院予以确认。德美公司、盱眙县民政局对该项损失不予认可，但均未能提供相反证据证明，故其应承担举证不能的法律后果。针对编号2012-07-28-019、2012-08-03-021、2012-09-25-023工程联系单涉及的民工讨薪产生的费用6.45万元，鉴于向民工支付工资是万汇公司的义务，与德美公司无关，故对万汇公司主张的该项费用，原审法院不予支持。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，德美公司建设资金不到位是导致工程停工的直接因素，停工期间，德美公司多次向万汇公司承诺付款、复工，但其一直未能兑现付款承诺，以致工程停工较长时间，由于德美公司报建手续不全，质监部门不同意对1#楼基础分部验收，以致无法进行后续施工，故德美公司对停工损失的产生存在相当大的过错；同时，鉴于德美公司与万汇公司签订的《建设工程施工承包协议》无效，万汇公司本应及时终止履行无效合同，在停工期间亦未能采取积极有效的措施阻止损失的不断扩大，其自身亦存在一定的过错。综合双方的过错程度及原因力大小等因素，原审法院酌定由德美公司承担停工期间损失80%的责任即1846474.32元，剩余20%由万汇公司自担。

德美公司、盱眙县民政局均辩称，在万汇公司申报停工损失工程联系单上签字的陈伟民系德美公司股东之一，其仅负责对施工质量进行监管，在未经德美公司或法定代表人季奕红授权情况下，其无权代表德美公司对万汇公司的相关损失予以确认。原审法院认为，陈伟明系德美公司两股东之一，曾以德美公司委托代理人身份在《建设工程施工承包协议》上签字，亦曾以项目负责人身份在两份《地基与基础分部工程质量验收监督记录》上签字，在万汇公司提供的若干份施工期间工程联系单、工程签证单中，其亦是代表德美公司签字，综合现有证据，能够反映陈伟民系德美公司在该项目上的负责人，其有权代表德美公司签署工程往来函件，所产生的相应的法律后果应由德美公司承担。

关于争议焦点四，万汇公司对本案工程的处置款是否享有优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，……发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。鉴于涉案工程未依法办理建设用地许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，属于典型的"三无工程"，不宜折价、拍卖，故对万汇公司工程价款优先受偿权的主张，原审法院不予支持。

另外，鉴于模板属于措施项目，模板风化系因长期停工所致，且与工程质量无关，钢筋锈蚀亦系因工程停工、钢筋长期裸露所致，责任均在德美公司一方，与万汇公司无关，故对于德美公司与盱眙县民政局提出的因模板风化、钢筋锈蚀进行质量鉴定及修复费用评估的申请，原审法院不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、德美公司于判决生效后七日内给付万汇公司工程款5155432.47元，并从2013年7月22日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；二、德美公司于判决生效后七日内给付万汇公司停工损失1846474.32元，并从2013年7月22日起至判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息；三、盱眙县民政局对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回万汇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81403元、鉴定费106541.50元，合计187944.50元，由万汇公司负担55597.12元，由德美公司、盱眙县民政局负担132347.38元。

万汇公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第二项、第四项，依法改判德美公司支付工程款5705432.47元并承担自2013年7月22日起至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息，改判德美公司支付停工损失2308092.90元并承担自2013年7月22日起至判决生效之日止按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息；一、二审诉讼费、鉴定费全部由德美公司、盱眙县民政局承担。事实及理由：1.模板费用55万元应计入工程款。编号为2011-12-23-002的工程联系单有监理公司签字确认属实，德美公司代表陈伟民也签字认可，该费用已经发生，即使季奕红未签字确认具体费用，法院也应对该费用酌情支持。2.停工损失应全部由德美公司、盱眙县民政局承担。德美公司无力支付工程款造成工程停工后，还多次承诺支付工程款并要求复工。万汇公司的停工损失主要系钢管扣件、模板、塔吊等材料租费，除非工程竣工验收或建设方明确要求撤场，万汇公司才有义务拆除并停止计付费用，而万汇公司在停工后已经清退了大量的施工人员和不必要的机械和其他材料，已经积极采取措施防止了损失的扩大，德美公司直到2013年9月13日才发函撤场，万汇公司对停工损失的产生不存在过错，应全部由德美公司、盱眙县民政局负担。

盱眙县民政局、德美公司共同答辩称：1.陈伟民只是德美公司的小股东，仅负责涉案工程质量监管，其无权代表德美公司在编号为2011-12-23-002的工程联系单上签名，其已经批注该增加的工程量及价款需要经过德美公司法定代表人季奕红的认可，而季奕红并未签字确认。万汇公司也未能证明该费用是应德美公司的要求所增以及增配的数量。2.万汇公司在明知涉案工程合同无效、报建手续违法的情况下仍然开工建设，工程停工后也未将人员及设备撤离，未与德美公司或盱眙县民政局办理工程移交手续。其完全可以通过购买所租赁的钢管扣件、模板归还给出租方的方式来避免承担高额的违约金，其对停工后扩大的损失应承担责任。

盱眙县民政局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。事实及理由为：一、关于工程款及利息的问题。1.德美公司可以拒付涉案工程的工程款。该工程中已经通过质量验收的部分存有质量问题，在万汇公司修复之前工程款支付条件不成就。没有通过质量验收的部分工程款支付条件尚未成就。2.工程存在的模板风化、灭失及钢筋锈蚀等问题系万汇公司未妥善照管、保护工程及材料造成，其应承担相应的责任。盱眙县民政局在原审中已经提出质量异议并申请鉴定，原审法院未予采纳。即使模板和支模架等是属于工程措施项目，但该些质量问题会严重导致建筑主体后续施工，而钢筋问题完全是施工建筑主体的问题，是由于万汇公司没有尽到妥善照管、保护工程现场的义务而造成的。3.编号为2012-03-20-009、2014-04-17-013、2011-11-11-014工程联系单已经清楚表明该增加的费用是因为现场土质原因未达到设计标高及满足支模架地面承载力规范要求而造成，德美公司已经在施工前将地质勘察报告等资料交给万汇公司，其应对施工现场和施工条件进行勘察，因其没有尽到充分的勘察义务而造成增加的该项工程款171067.89元应自行承担。4.涉案工程为违章建筑，工程款应以人工费、材料费和机械费等实际损失为限，万汇公司要求工程款利息的请求也不应支持。二、停工损失应为124.3万元。陈伟民只负责对涉案工程施工质量进行监管，其未经季奕红授权情况下签字确认的损失数额不能视为德美公司认可。万汇公司实际停工损失应以三方签字确认的2013年1月至2013年7月共计7个月的停工损失为58万元为依据计算。具体数额为58万元／7个月×8个月（2012年4月30日至2012年12月31日共计8个月）＋58万元。万汇公司不及时终止履行合同，对该损失的扩大有过错，应根据过错程度由万汇公司承担50%以上的责任，而盱眙县民政局对停工损失的发生不存在过错，不应承担停工损失的责任。同时对万汇公司要求支付停工损失利息的请求也不应予以支持。三、该项目完全是由德美公司独立投资开发，因该项目获得的国家补贴也全部为德美公司所有。盱眙县民政局不是合资合作开发房地产的一方，也不是施工承包协议的发包方，只是作为政府主管部门为涉案项目招商引资提供平台，为确保扶持的资金、政策的落实和监管才与德美公司约定产权问题，并出于解决农民工工资问题才以借款形式支付工程款。因此盱眙县民政局不应承担连带付款责任。四、万汇公司应承担本案的一、二审诉讼费用。

万汇公司辩称：1.即便涉案工程手续不合法，也应参照双方合同约定结算工程造价，±0.000线以下已经过质量验收合格，±0.000线以上尚未达到验收节点，没有办理相应的手续，且质量验收是建设单位的义务。现没有证据证明万汇公司已完部分质量不合格。德美公司仅仅就模板、支模架这些措施项目要求鉴定，而裸露在外的钢筋锈蚀、模板和支模架是工程措施项目，是停工造成的，与工程质量无关，原审法院不予支持德美公司的鉴定请求是正确的。2.编号为2012-03-20-009、2012-04-17-013、2011-11-11-014工程联系单已经由德美公司签字认可，是双方的合意。3.万汇公司对于停工损失数额的鉴定意见是认可的。工程停工是德美公司与盱眙县民政局欠付工程款造成的，不应由万汇公司承担50%以上责任。4.盱眙县民政局应当承担连带责任。根据盱眙县民政局与德美公司之间的合作开发协议，二者合作开发案涉的房地产项目，虽然施工合同由德美公司签订，但盱眙县民政局作为该项目合作开发的一方并获取收益，对外应承担连带责任。盱眙县民政局从项目建设的申报立项、向万汇公司发出招标邀请到涉案项目图纸设计审查、用地预审批复阶段以及后续的验收过程中，均是实际建设单位的身份，在案涉工程的履约阶段，其也实际履行了部分工程款的支付义务，故应对德美公司承担连带责任。

本院查明事实与原审查明的事实相同。

本院另查明：2014年4月10日，万汇公司、德美公司和盱眙县民政局三方签订停工协议，确认2013年1月至同年7月万汇公司的停工损失为58万元。

二审庭审中，盱眙县民政局陈述，因德美公司未将工程绿化图纸落实，导致办理工程手续的程序无法推进，相关手续未能办理。德美公司陈述，德美公司就盱眙县民政局终止合同的函也书面回复同意终止。待本案处理结果作为双方处理善后事宜的依据。

各方确认，万汇公司就涉案项目地上部分的隐蔽工程通过了分部分项质量验收。

本案二审争议焦点为：一、本案万汇公司主张的工程款支付条件是否成就？二、工程款数额应如何认定？三、万汇公司停工损失如何认定？四、盱眙县民政局应否承担连带责任？

关于争议焦点一，本案万汇公司主张的工程款支付条件是否成就的问题。

盱眙县民政局上诉主张，±0.000线以下虽经过验收，但是存在质量问题，应予维修，在万汇公司修复之前盱眙县民政局可以拒付工程款；±0.000线以上未经质量验收，盱眙县民政局可以拒付工程款。

本院认为，±0.000线以下的工程已经经过了分部分项工程质量验收，确定工程质量为合格，±0.000线以上部分虽然未经验收合格，但万汇公司已经进行了相应的施工，并因发包人原因已经停工至今，原审中鉴定机构与各方至现场勘验也已经确认了已完的工程量。现盱眙县民政局以存在施工质量问题为由主张拒付工程款，但其主张的质量问题是在原审过程中工程造价鉴定作出后才提出，且其并未就工程存在的质量问题系万汇公司施工的原因而造成提供充分证据予以证实，现其以此为由主张拒付工程款，不能成立。

关于争议焦点二，工程款数额应如何认定的问题。

盱眙县民政局上诉主张，本案工程系"三无"工程，万汇公司仅有权以人工费、材料费、机械费作为其实际损失予以主张，且相应的利息也不应予以支持。编号为2012-03-20-009、2012-04-17-013、2011-11-11-014的工程联系单表明是因现场土质原因而增加的费用，是万汇公司没有对施工现场和施工条件进行充分勘察造成，对应工程款171067.89元应由其自行承担。涉案工程存在质量问题，相应的修复费用应从工程款中扣减。

万汇公司上诉主张，工程编号为2011-12-23-002的模板费用是客观发生的，虽然德美公司季奕红没有签字确认，但监理单位及德美公司代表陈伟民已经签字确认，该部分费用55万元应予计取。即使万汇公司未能证明具体的数量，法院也应予酌情支持。

本院认为，案涉项目已经取得了批复立项，涉案工程尚未办理相关手续系发包方德美公司、盱眙县民政局的原因造成，目前尚未有相关部门认定涉案工程系违法建筑而限令拆除，盱眙县民政局上诉提出仅应按照人工费、材料费、机械费计算万汇公司的工程款，使因其自身原因造成合同无效的后果反由万汇公司来承担工程款减少的不利后果，明显不公平，对其该项主张亦不予支持。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，应付款时间为当事人起诉之日，利息从应付工程价款之日计付。涉案工程长期处于停工状态，德美公司存在应付而未付工程款的事实，万汇公司为主张工程款提起本案诉讼，原审法院从其起诉之日计算欠付工程款利息，盱眙县民政局主张不应计息，缺乏依据。

关于编号为2012-03-20-009、2012-04-17-013、2011-11-11-014的工程联系单已经清楚表明是因现场土质原因而增加的费用，陈伟民已经签署按实结算或对实际发生的工程量予以了确认。陈伟民系德美公司股东，作为德美公司委托代理人在建设工程施工承包协议上签字，在工程联系单上作为德美公司代表多次签字确认，其签署该三份工程联系单对德美公司具有法律效力，相应的工程款也应予计取。盱眙县民政局主张系万汇公司未尽到勘查义务造成而不应计取，依据不足。

关于编号为2011-12-23-002的模板费用，该工程联系单载明万汇公司项目部需要增配一层模板，材料费和人工费为55万元，请德美公司认可。陈伟民批注"经季总与施工单位双方协商达成一致并经季总签字认可为准"。监理单位签署"同意所报，经开发商认可"。从工程联系单内容看系万汇公司申请增加模板费用，但德美公司未对该申请予以明确的认可，万汇公司也无其他证据证明确实增加了该项费用。即使存在增配模板的情形，鉴定机构也明确因无具体数量无法计算费用，原审法院不予计取并无不当。

关于争议焦点三，万汇公司停工损失如何认定的问题。

盱眙县民政局上诉主张，陈伟民仅是德美公司的一个小股东，其签字的停工损失联系单不能作为停工损失认定的依据。停工损失应按照2014年4月10日的停工协议来认定，据此万汇公司停工期间的损失共计为124.3万元。且万汇公司没有积极采取措施防止损失的扩大，应自行承担50%以上的停工损失。

万汇公司则认为，陈伟民作为德美公司的代表，其签字确认的联系单应作为停工损失的依据，三方协议仅对2013年1月至同年7月德美公司不同意签字的停工损失联系单上金额的确认，不能据此认定万汇公司整个停工期间的损失。万汇公司已经采取措施防止损失扩大，不应自行承担20%的停工损失。

本院认为，如上所述，陈伟民在工程联系单上签字对德美公司具有法律效力，其在关于停工损失的工程联系单上签字确认，并对万汇公司提交的费用及清单进行了修改确认，且2014年4月10日的关于停工损失的协议也由三方签字，因此原审法院依据该些工程联系单及三方协议确定万汇公司停工损失，有事实及法律依据。三方停工协议仅确认了2013年1月至同年7月的停工损失，盱眙县民政局以此协议计算2012年至2013年全部停工期间的损失数额，本院不予支持。关于万汇公司承担停工损失的范围，从德美公司法定代表人季奕红的承诺等书证可以证实停工系德美公司欠付工程款造成，德美公司、盱眙县民政局应承担万汇公司的停工损失及利息。而万汇公司也存在明知涉案工程存在没有办理相关手续而签订施工合同并进行施工的情形，原审法院据此判决万汇公司承担20%的责任，已经充分考虑到了双方的过错程度，本院依法予以维持。

关于争议焦点四，盱眙县民政局应否承担连带责任的问题。

盱眙县民政局上诉主张，其仅是案涉项目的招商引资平台，不是工程的发包方。

本院认为，盱眙县民政局取得该项目的立项批复后，与德美公司签订投资合作协议，明确双方享有的相应产权份额。结合盱眙县民政局向万汇公司发出了投标邀请函、涉案工程施工图设计文件审查意见书及《地基与基础分部工程质量验收监督记录》均载明建设单位为盱眙县民政局，以及盱眙县民政局也以借款形式直接向万汇公司支付了部分工程款项等事实，原审法院认定盱眙县民政局系与德美公司合作开发涉案项目，并据此对德美公司的付款义务承担连带责任，具有事实依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，万汇公司及盱眙县民政局的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67909元，由浙江万汇建设集团公司负担8588元，盱眙县民政局负担59321元。双方预交上诉案件受理费多余部分，由本院退还。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　蔚

代理审判员　吴　艳

代理审判员　丁晓苏

二〇一五年七月二十七日

书　记　员　张敏慧

 6.9  2015年9月2日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》（2014）渝五中法民初字第00516号，原告重庆中轩房地产开发有限公司与被告重庆华伦房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案

【裁判要旨】联合开发房地产发生的债务，联建方共同承担，承担债务的一方可依联建协议向另方追偿

本案联合开发房地产，协议解除后，应终止双方的合作开发关系，对项目现有资产进行清理、分配。根据双方协议约定的按出资比例决定股份的条款，双方出资比例相同，故应按照各占50%的比例进行分配。

华伦公司现在陷于大量债务纠纷及诉讼，并导致项目资产被查封，华伦公司并不具备接手项目、支付项目补偿款的能力，故本院认定由中轩公司获得“米兰阳光”地产项目所有权，对其继续进行开发。

因鉴定报告已明确载明“米兰阳光”地产项目存在对外债务，该债务实际上是中轩公司、华伦公司共同对外负担的债务。中轩公司获得“米兰阳光”地产项目后，共同债务也由中轩公司负担，债权人可以径直要求中轩公司偿还。如果债权人确实不同意债务由中轩公司一家偿还，且华伦公司实际承担了共同债务的偿还，华伦公司可以向中轩公司追偿。

附：

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决书

（2014）渝五中法民初字第00516号

原告重庆中轩房地产开发有限公司，住所地重庆市璧山县璧泉街道东林大道50号。

法定代表人张伟，总经理。

委托代理人张华，重庆天亿律师事务所律师。

被告重庆华伦房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道双湖路167号航空花园2幢2-4。

负责人杨俊，总经理。

委托代理人何骞，重庆德恒律师事务所律师。

原告重庆中轩房地产开发有限公司（以下简称“中轩公司”）因与被告重庆华伦房地产开发有限公司（以下简称“华伦公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中轩公司的法定代表人张伟、委托代理人张华、被告华伦公司的委托代理人何骞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告中轩公司诉称：2008年3月13日，中轩公司、华伦公司签订《联合开发协议》，约定双方联合出资7000万元，各投资50%联合开发位于重庆市永川区工业园中山组团1号地块（现名称：凤凰湖工业园YC2009-25地块）项目。2009年3月6日，中轩公司、华伦公司又签订了联合开发协议的补充协议，增加了30亩土地纳入联合开发范围。上述协议签订后，双方按约各自投资36597252.5元，对该地块进行了联合地产开发，项目定名为“米兰阳光”地产项目。该项目总建筑面积为220616.52平方米，分两期实施开发，其中项目一期20幢房屋建筑面积共计85382.8平方米，已经销售了85%的房源并于2013年11月竣工交房。项目二期6幢房屋及地下车库建筑面积共计135233.72平方米，其中19幢、20幢已销售80%，21幢、22幢已封顶，23幢、24幢未动工。该项目开发过程中，中轩公司、华伦公司分别于2013年1月30日、11月1日、12月9日、2014年4月16日签订了返还投资款协议，分四次各收回投资500万元、1500万元、350万元、423.2万元，共计2773.2万元。

2014年4月15日起，重庆市第一中级人民法院、第五中级人民法院、渝北区法院分别应华伦公司的债权人的诉讼保全、强制执行申请，分别裁定查封了“米兰阳光”项目一期、二期的大量房产及该项目二期的土地使用权。上述司法查封使得“米兰阳光”项目具备销售条件的房屋无法正常进行销售，已售房屋不能正常办理按揭贷款，也无法按时交房和办理房屋产权证，整个项目处于无法正常建设、销售的停滞状态。中轩公司认为多家人民法院对“米兰阳光”地产项目的司法查封，均系华伦公司单方面的负债行为引起，该情况导致“米兰阳光”项目无法继续进行开发、建设，不能实现双方联合开发的合同目的。中轩公司现向法院提起诉讼，请求判令：1.解除中轩公司、华伦公司于2008年3月13日签订的《联合开发协议》及其补充协议；2.对重庆市××区“米兰阳光”地产项目在中轩公司、华伦公司联合开发期间形成的共有财产及产生的共有债权、债务按各50%的出资比例进行分割、分配；3.诉讼费用由华伦公司承担。

被告华伦公司辩称：华伦公司按照《联合开发协议》的约定进行了投资。虽然因华伦公司经营状况发生变化导致“米兰阳光”项目资产被查封，但没有达到法律规定或合同约定的解除合同条件。请求人民法院驳回中轩公司的诉讼请求。

本院经审理查明：2008年3月13日，重庆市璧山县天伟房地产开发有限公司、华伦公司签订《联合开发协议》，约定：双方合作开发重庆市永川区工业园中山组团1号地块项目，土地面积120亩；双方联合出资约7000万元，各自出资3500万元，持有股份50%（最终以双方出资比例决定股份数额）；经营中若产生盈亏，双方按各自出资比例进行分摊。协议还对经营方式、违约责任等具体问题进行了约定。

2008年6月，重庆市璧山县天伟房地产开发有限公司更名为重庆中轩房地产开发有限公司。

2009年3月6日，中轩公司与华伦公司签订《协议》，约定：由华伦公司及张忠国共同出资购买紧邻重庆市永川区工业园中山组团1号地块的另30亩土地，并将该30亩土地与原120亩土地合并成一个项目；新增加的30亩土地所需资金投入不与原联合开发协议发生关联，独立于原联合开发协议之外，但与原协议土地共同开发；该30亩土地所需投资款由华伦公司及张忠国单独出资计入项目总投资，该土地开发利润按总项目的投资利润率进行计算，并按华伦公司及张忠国投资50%的比例进行分配（即此30亩土地所得利润占项目总销售利润的20%，由华伦公司与张忠国各分得50%）。该协议甲方处盖有中轩公司印章及张忠国名章，乙方处盖有华伦公司印章，签有刘志强签名。在本案诉讼过程中，本院询问张忠国，张忠国陈述签订上述协议时其是中轩公司法定代表人，协议的主体是中轩公司、华伦公司，并由中轩公司、华伦公司实际履行，张忠国个人未实际投资，在项目中也不占任何利润，利益均应由中轩公司获得。华伦公司对张忠国的陈述不持异议。

上述协议签订后，中轩公司、华伦公司各自投入了36597252.5元到“米兰阳光”地产项目。中轩公司、华伦公司联合购买了土地、办理了建设用地审批、建设用地规划许可证，并最终将项目定名为“米兰阳光”，项目业主为中轩公司、华伦公司。中轩公司、华伦公司对“米兰阳光”项目分作一期、二期进行了联合开发，目前该项目房屋存在已建成并已出售、已建成未出售、在建、未建等情况。2013年1月开始，中轩公司、华伦公司陆续签订多份《关于返还投资款的协议》等协议，各自分别收回了总计2773.2万元的投资款。

华伦公司原法定代表人刘志强在2014年4月突然病逝。嗣后，因华伦公司自身债务问题，大量债权人开始对华伦公司提起诉讼。“米兰阳光”地产项目的部分土地和数百套房屋被重庆市第一、第五中级人民法院、重庆市渝北区人民法院查封。

在本案诉讼过程中，中轩公司申请对“米兰阳光”地产项目的投资、收益及债权、债务等进行全面清理，并以此为依据进行结算及分配。本院根据该申请，委托了相关机构对“米兰阳光”地产项目未完工程截止起诉之日（2014年6月5日）为止的工程造价进行鉴定；以及对“米兰阳光”地产项目从2008年3月13日起至2014年6月5日止所形成的成本及利润进行审计，并计算出中轩公司、华伦公司双方投资（股份）截止于2014年6月5日时的净值，以便分清中轩公司、华伦公司双方在解除联合开发时各自应享有的财产权益；本院还委托鉴定机构从专业角度给出中轩公司、华伦公司双方解除联合开发协议时，对重庆市××区“米兰阳光”地产项目各按50%的出资比例进行分配的方案或专业建议。

2015年1月14日，重庆道尔敦建设项目管理有限公司作出重道造鉴字（2015）第003号司法鉴定报告，鉴定“米兰阳光”地产项目未完成工程截止2014年6月5日的工程造价为100119741.39元。

2015年4月20日，重庆道尔敦资产评估土地房地产估价有限公司作出重道资评鉴字（2015）（鉴）字第30号《房地产估价结果报告》，以2014年6月5日作为评估价值时点，评估“米兰阳光”地产项目1-18、25、26号楼未售房地产、19-24号楼及地下车库在建工程价值为256375500元。

2015年5月4日，重庆道尔敦会计师事务所有限公司作出《关于对中轩公司与华伦公司合资、合作开发的重庆市××区“米兰阳光”地产项目的投资、收益及债权、债务等进行全面清理，并以此为依据进行结算及分配的鉴定意见报告书》（重道会所（2015）鉴字第6号）。该报告认定：截至2014年6月5日，“米兰阳光”地产项目净值为90191464.3元。其中：中轩公司和华伦公司账面出资款各自为11465252.5元，共计出资额22930505元；截至2014年6月5日“米兰阳光”地产项目实现税后利润67260959.3元。“米兰阳光”地产项目债权总额为3878452.69元，债务总额为26546076.67元，债权与债务抵减后，尚余债务22667623.98元未偿还，“米兰阳光”地产项目全额偿还剩余债务22667623.98元后可以用于分配的权益总额为67523840.23元。该报告给出的主要分配建议是：如中轩公司和华伦公司解除联合开发协议，收购方需支付退出方33761920.16元，即解除联合开发协议后，“米兰阳光”地产项目所发生的收益、成本、费用、债权、债务的清偿等均与退出方无关。

对上述鉴定、评估报告，中轩公司无异议，华伦公司代理人当庭表示请求法院给予10天时间，如华伦公司未提出异议，则视为对鉴定、评估报告无异议。本院给华伦公司指定了10天时间，华伦公司对鉴定、评估报告未提出任何书面、口头异议。

2015年8月13日，重庆市永川区人民政府给本院发来《关于米兰阳光项目信访维稳工作处理意见的函》，其中载明：一是建议由诚信度高、经济实力强的一方企业取得该项目的所有权。取得该项目所有权的企业，要有能力偿付相关工程款和农民工工资、完善后续建设、保障购房户能按时接房，并能切实担当起社会责任，保障项目的稳定运行。二是联合开发合同解除后，凡涉及规划、建设、国土、税务方面的手续，我区将依法进行变更，保障该项目后续建设的顺利推进。三是根据司法判决，我区将依法妥善解决相关遗留问题，确保项目健康有序发展，切实维护社会稳定。

上述事实，有联合开发协议、协议、企业名称预先核准通知书、投资款收据、返还投资款协议及收据、建设用地规划许可证及变更名称通知、建设用地批复、建设用地批准书、国有土地使用权证、法院裁定书、协助执行通知书、重道造鉴字（2015）第003号司法鉴定报告、重道资评鉴字（2015）（鉴）字第30号房地产估价结果报告、关于对中轩公司与华伦公司合资、合作开发的重庆市××区“米兰阳光”地产项目的投资、收益及债权、债务等进行全面清理，并以此为依据进行结算及分配的鉴定意见报告书、关于米兰阳光项目信访维稳工作处理意见的函以及中轩公司、华伦公司的陈述等证据载卷为凭，并经庭审质证，足以认定。

本院认为：中轩公司与华伦公司签订的《联合开发协议》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，中轩公司、华伦公司均具备房地产开发资质，该协议合法有效。2009年3月6日，中轩公司与华伦公司签订的《协议》，虽然其中大多条款与张忠国有关，但协议盖有中轩公司印章，且当时张忠国系中轩公司法定代表人，张忠国现确认协议主体是中轩公司、权利义务由中轩公司承担，华伦公司亦不持异议，本院认定协议的主体为中轩公司、华伦公司。该协议内容为中轩公司、华伦公司联合开发“米兰阳光“地产项目，亦为合法有效。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不实现合同目的，当事人可以解除合同。在上述协议签订后，中轩公司履行了义务。而作为联合开发协议的基本义务，双方当事人都必须保持项目资产完整与可继续开发性。但现因华伦公司自身陷于其他诉讼的原因导致项目部分资产被司法查封，项目继续开发遭遇相当的困难，因此本院认定华伦公司违反了合同义务，导致中轩公司联合开发项目的合同目的已不能实现，对中轩公司要求解除协议的诉讼请求，本院予以支持。

《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行;己经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案双方协议内容为联合开发房地产，协议解除后，应终止双方的合作开发关系，对项目现有资产进行清理、分配。根据双方协议约定的按出资比例决定股份的条款，双方出资比例相同，故应按照各占50%的比例进行分配。华伦公司在指定期限内，未对鉴定、评估报告提出任何异议，本院视作华伦公司无异议。根据鉴定、评估报告的内容以及永川区人民政府的意见，华伦公司现在陷于大量债务纠纷及诉讼，并导致项目资产被查封，华伦公司并不具备接手项目、支付项目补偿款的能力，故本院认定由中轩公司获得“米兰阳光”地产项目所有权，对其继续进行开发。根据鉴定、评估报告对“米兰阳光”地产项目净资产及分配方案的意见，中轩公司还应向华伦公司支付补偿款33761920.16元。

因鉴定报告已明确载明“米兰阳光”地产项目存在对外债务，该债务实际上是中轩公司、华伦公司共同对外负担的债务。中轩公司获得“米兰阳光”地产项目后，共同债务也由中轩公司负担，债权人可以径直要求中轩公司偿还。如果债权人确实不同意债务由中轩公司一家偿还，且华伦公司实际承担了共同债务的偿还，华伦公司可以向中轩公司追偿。

综上，经本院审判委员会讨论并作出决定，中轩公司的诉讼请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、解除原告重庆中轩房地产开发有限公司与被告重庆华伦房地产开发有限公司于2008年3月13日签订的《联合开发协议》以及2009年3月6日签订的《协议》；

二、原告重庆中轩房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付被告重庆华伦房地产开发有限公司项目补偿款33761920.16元；

三、被告重庆华伦房地产开发有限公司在本判决第二项确定的款项支付完毕后十日内退出位于重庆市永川区的“米兰阳光”地产项目，并协助办理将该项目变更为原告重庆中轩房地产开发有限公司所有的全部手续。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费93800元，司法鉴定费2200000元，总计2293800元，由原告重庆中轩房地产开发有限公司负担688140元，由被告重庆华伦房地产开发有限公司负担1605660元。上述费用已由原告重庆中轩房地产开发有限公司预缴，被告重庆华伦房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内将其负担的部分支付给原告重庆中轩房地产开发有限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审　判　长　申　威

代理审判员　陈　杨

人民陪审员　费兴智

二〇一五年九月二日

书　记　员　向　奇

6.10  2015年9月15日，广东省广州市中级人民法院《民事判决书》(2015)穗中法民五终字第3716号，友和投资有限公司与广州市沙东有利集团有限公司等合作开发房地产合同纠纷一案。

【裁判要旨】作为投资方及实际受益人理应承担向连带责任

本案为合作开发房地产合同纠纷。关于涉案综合楼项目，沙某公司与天河城镇公司、天河城镇公司沙河分公司签订《合作开发项目合同》，与天河城镇公司签订《水某岗综合楼补充协议》。友和公司虽未与沙某公司签订相关合同，但天河城镇公司确认其与友和公司双方就涉案综合楼项目签订了《合作开发经营房地产合同（天河区沙河顶水某岗项目）》，涉案综合楼项目是友和公司投资、开发建设和管理；友和公司自身确认涉案综合楼项目是其投资，其以天河城镇公司沙河分公司名义开发、销售。友和公司作为涉案综合楼的投资方及实际受益人，其理应就天河城镇公司承担向某东公司赔偿损失、支付违约金及协助办证义务等承担连带责任。

友和投资有限公司诉广州市沙东有利集团有限公司等合作开发房地产合同纠纷案

广东省广州市中级人民法院
民事判决书

(2015)穗中法民五终字第3716号

　　上诉人（原审被告）:友和投资有限公司，住所地香港九龙。
　　法定代表人:范记顺，职务：董事长。
　　委托代理人:许解富，广东国智律师事务所律师。
　　委托代理人:杜江南，北京市君泽君（广州）律师事务所律师。
　　被上诉人（原审原告）:广州市沙东有利集团有限公司（原广州市天河区沙东街沙东村民委员会）。
　　法定代表人:范美玉，职务：董事长。
　　委托代理人:詹小彤，广东金领律师事务所律师。
　　委托代理人:谭少娟，广东金领律师事务所律师。
　　原审被告:广州市天河区城镇房地产开发总公司。
　　法定代表人：陈如华，职务：总经理。
　　委托代理人：潘作仁，广东德能律师事务所律师。
　　委托代理人：罗明霞，广东德能律师事务所律师。
　　上诉人友和投资有限公司（以下简称友和公司）因与被上诉人广州市沙东有利集团有限公司（以下简称沙东公司）、原审被告广州市天河区城镇房地产开发总公司（以下简称天河城镇公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2009）天法民四初字第2124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
　　原审法院经审理查明：沙东公司前身为广州市天河区沙东街沙东村民委员会（简称“沙东村委会”）。天河城镇公司沙河分公司为天河城镇公司（主营范围为房地产经营等）设立的分公司（主营范围为房地产经营等），2000年1月天河城镇公司以“国家政策逐步规范了房地产市场的管理，分公司的挂靠机制不符合国家的有关政策规定”为由，向工商部门申请注销了天河城镇公司沙河分公司。
　　上世纪90年代，关于广州市天河区沙河镇水荫岗广州动物园东侧5471平方米商业住宅综合楼项目（简称“涉案综合楼项目”），广州市城市规划局先后向沙东村委会发出用地批准文件［编号（92）城地批字452号］、《建设用地规划许可证》［编号（91）穗城规地1283号］；广州市房地产管理局向沙东村委会发出《同意使用土地通知书》［编号（1992）房地字234号］；广州市国土局向天河城镇公司、沙东村委会作出《建设用地批准书》［编号穗国土建用字（1998）第512号，批准用地面积为5471平方米］。
　　1997年8月13日，就涉案综合楼项目，沙某公司(甲方)与天河城镇公司、天河城镇公司沙河分公司(乙方)双方签订《合作开发项目合同》，约定：一、兴建项目地点是沙河顶水某岗广州动物园东侧地段。二、兴建项目及规模：占地面积5417平方米，兴建三层裙楼(内设电梯两台至三层楼面平台)、四至九层为住宅的商住楼一栋(另设地下室一层)，总建筑面积约20600平方米(以报建批准为准)。三、合作形式：甲方提供上述用地，并负责办理相关手续；乙方负责投资，双方按5：5分成。公用面积按实际比例分摊。四、面积分配：1-3层裙楼及地下室归属甲方：4-9层归属乙方。如面积不足或超过所分配比例时在中间交接层割补。五、甲、乙双方的责任和义务：（一）甲方的责任和义务：1、合同签订后即提供广州市城市规划局（92）穗城地批字452号文原件及有关资料给乙方办理有关手续；2、协助乙方办理用地加名及建房所需的有关手续；3、负责派出专人监督检查施工质量、验收及参加施工管理；4、甲方所得面积办理产权的手续即费用由甲方负责。（二）乙方的责任和义务：1.负责办理建房所需的一切手续和费用；2、负责委托施工并组织施工管理；3、负责建房的一切费用，资金按时到位；4、负责交纳国家和地方规定该工程应缴纳的市政及各项税金；5、负责办理乙方所得面积的产权手续和费用。六、工程期限：自乙方办妥建房所需的一切手续，领到《施工许可证》后开工之日起，贰拾个月内交付验收，包括内外水通电通。逾期竣工交付使用，乙方按每月40元/㎡计算租金给甲方。七、违约责任：如甲方中途违约，须赔偿乙方为此项目所投入的人力、物力及经济上一切损失；如乙方中途违约，则乙方的一切投入归甲方所有。合同附件《地下室及首至三层裙楼建筑装修标准》约定：一、层高：地下室为3.6米、梁底净高≧2.8米、首层4.5米、二层及三层4米。二、外墙：首层正面进口大理石及大玻璃；二层及三层国产花岗石或高级条形砖。三、楼地面：地下室作停车及设备用途，为水泥沙地面；首层至三层国产花岗石或高级地砖。四、内墙：水泥石灰沙浆批荡，扇灰扫ICI乳胶漆。五、每层设男女卫生间各三格，洗手盘一个，不锈钢尿槽一条。六、门窗：白铝、绿玻璃窗，进口夹板双面门。七、水电：外水装两个两寸表或四寸独立水表一个；外电容量500KVA（以每户80㎡建筑面积4KW计算）。八、水电报装施工由甲方负责安排，费用由乙方支付。九、其它按审定的设计图纸施工。
　　2000年11月22日，沙某公司(甲方)、天河城镇公司(乙方)双方签订一份《水某岗综合楼补充协议》，约定：双方于1997年8月3日签订了《合作开发项目合同》，共同对该项目进行建设开发。现该项目的交楼期已过，但由于该项目还存在一些遗留问题，为尽快解决这些问题，经双方友好协商，在既尊重合同精神又考虑到施工过程中遇到的实际困难的前提下，达成如下协议：一、双方同意按照1300万元的工程总造价计算管理费，即乙方按照该造价的11%向甲方所属的天河建安二公司第三工程处缴交管理费，管理费总额为143万元。乙方在本协议签订的三个月内应将该笔管理费一次性交给甲方，每逾期一天，乙方按照管理费总额的3%向甲方缴交滞纳金。乙方也可以选择以该楼宇属于乙方产权所有的建筑面积按照每平方米3800元的单价抵偿该笔管理费给甲方，抵偿总面积为376.31平方米。二、现该楼宇的四至九层基本符合验收标准，一至三层未按照图纸要求进行装修，地面未贴地砖，内外水电设施均未完成（目前只接通了施工用水用电），首层外墙未按照合同规定的标准进行装修。在此情况下乙方要求办理楼宇验收手续，为照顾乙方售楼等实际需要，甲方同意乙方在未完成合同规定的建筑装修标准的情况下，先给予办理竣工验收申报。三、双方确认该项目的开工日期为1998年7月20日，根据合同规定施工期为二十个月，该项目应于2000年3月2日前完工。甲方考虑到施工过程中水荫横路管线施工造成物料难以进场及内环路施工中道路封闭导致楼宇施工受影响等因素，双方确认施工期顺延至2000年8月20日。四、甲方同意乙方承租属甲方产权的综合楼地下室和一至三层及停车场，其中一至三层每平方米月租20元，地下室每平方月租12元，楼宇北面的停车场每平方米月租7元，以上场地的租赁合同双方另行签订。计租期从2001年1月1日起计算，2000年8月20日至2000年12月31日为乙方的装修期，装修期内甲方免收租金。五、如果乙方对该楼宇的一至三层和地下室不租用或不按时缴纳租金，乙方必须按照原合同条款的规定向甲方交付该部分面积每平方米40元的租金，作为向甲方补偿延期交楼的损失，从2000年8月20日开始直至乙方按照原合同规定的建筑装修标准和国家的竣工验收标准完成甲方所得面积的全部工程为止(包括内外水电、消防配套设施的安装)。六、如果乙方能够完全履行本补充协议的条款，甲方将不再考虑其应得面积的装修及其费用。
　　2001年2月12日，涉案综合楼项目由广州市城市规划局以穗规天验证字［2001］第7号建设工程规划验收合格证验收合格。该证载明：涉案综合楼项目建设规模为一幢九层，建筑面积19730平方米，备注一栏注明“部分三层为商场及配套公厕，四至九层为住宅，另设地下室一层作车库使用”。
　　沙某公司于2009年8月4日向原审法院提起本案诉讼，请求：1.确认水某岗综合楼项目一至三层裙楼及地下室合共9148.03㎡建筑面积所有权归沙某公司所有(确权金额为13722045元)；2.天河城镇公司、友和公司立即按现状交付水某岗综合楼项目一至三层裙楼及地下室给沙某公司‘‘并共同赔偿沙某公司自行装修至符合合同约定的装修标准所产生的费用(土建部分)共6168270.91元；以及共同赔偿沙某公司因采取适当措施防止损失扩大、按照合同约定的标准代为购买和安装电梯、内外水电设施、消防配套设施而垫付的费用共3172912.40元(其中电梯设施为1009500元、水电设施费用为1016665.46元、消防配套设施费用为1146746.94元)，合计赔偿金额9341183.31元；3.天河城镇公司、友和公司共同按合同约定支付共24个月的延迟交付违约金8782108.8元(9148.03㎡×40元/㎡×24个月)；4.因天河城镇公司、友和公司对沙某公司分配面积不足应割补592．97㎡已无法在该合建综合楼中间交接层割补，天河城镇公司、友和公司赔偿无法进行割补所产生的经济损失2964850元(592.97㎡×5000元/㎡)；5.天河城镇公司、友和公司立即办妥该项目大确权和出具该项目的房地产权属证明书，并一个月内协助沙某公司办妥1-3层裙楼及地下室房地产权证，否则按房屋价值的每日万分五支付逾期办证的违约金。
　　天河城镇公司在原审答辩称：（一）天河城镇公司不是涉案项目实际开发建设主体，对开发情况不是很清楚，而是由友和公司处理涉案项目的相关问题。（二）涉案项目的大确权不仅是天河城镇公司的问题，还包括友和公司。沙某公司要求负一层至三层确权至沙某公司名下，以现在证据显示，天河城镇公司认为沙某公司的主张依据还不充分。当时合同约定沙某公司、天河城镇公司、友和公司自行办理各自的产权，故沙某公司的主张不符合合同约定。（三）天河城镇公司认为不存在沙某公司所述面积不足的情况。既然项目面积现在仍未确定，故天河城镇公司认为无法确定沙某公司主张的所需费用。（四）沙某公司现已实际使用物业，物业不在天河城镇公司控制下，故不存在沙某公司所述迟延交付的问题。最高院关于商品房买卖合同的司法解释并不适用于本案。
　　友和公司在原审辩称：不同意沙某公司诉请。理由：沙某公司第1、5项诉请与合同约定不符，也超出诉讼时效。沙某公司提供的证据表明其已占有涉案场地，故不存在再交付的问题。沙某公司第2、3、4项诉请同样也超过诉讼时效。根据《合作开发合同》约定，甲方即沙某公司所得面积办理产权的手续和费用由甲方负责，天河城镇公司、友和公司并非法定的房地产权属登记部门，沙某公司要求天河城镇公司、友和公司对此负责既不符合约定也不合法。
　　一审诉讼中，原审法院于2011年11月8日到涉案综合楼现场察看，首先来到地下室；再来到一层，可见该层部分面积有人用作仓库，沙某公司称出租面积约700多平方米，一楼其余面积空置（其中有一房间为消防监控室）；其后乘坐垂直电梯来到三层，可见三层全层空置；最后乘坐手扶电梯来到二层，亦可见该层全层空置。现场沙某公司、天河城镇公司双方确认：1、沙某公司自行安装了地下室及一至三层的消防设施、高低压变电房、永久水电表。2、一层外墙未按合同贴大理石及大玻璃，二、三层外墙已贴条纹砖及安装铝合金玻璃窗；一至三层的内柱为水泥柱，未进行批荡、扇灰、扫ICI乳胶漆，其余墙体已批荡、扇灰，但未扫ICI乳胶漆；每层均无卫生间；一至三层均系水泥砂浆地面，未铺设地砖；负一层停车场平时由沙某公司工作人员内部使用，不对外开放。
　　关于《水某岗综合楼补充协议》签订后的履行情况，沙某公司表示：2000年8月20日，涉案综合楼项目除内部装修外，主体结构已竣工，竣工后沙某公司、天河城镇公司及友和公司双方未办理场地交接；《水某岗综合楼补充协议》签订后，天河城镇公司并未履行该协议承租场地，也未依约进行装修；为避免损失扩大，沙某公司于2006年向公安部门报建消防，于2008年开始施工；沙某公司已于2008年8月收回涉案综合楼项目的地下室、一至三层。友和公司则称：签订《水某岗综合楼补充协议》时某公司已占有、控制涉案综合楼项目的地下室、一至三层，否则不存在出租问题；工程完工后，友和公司想要承租，但沙某公司不同意出租；根据《水某岗综合楼补充协议》第六条的约定，如沙某公司不出租给友和公司，则装修义务不再履行。天河城镇公司称，沙某公司在不迟于规划验收的时间即2001年收回涉案综合楼项目的地下室、一至三层。关于涉案综合楼项目四至九层，沙某公司、天河城镇公司确认已销售完毕；友和公司称，四层以上已全部由业主入住（其中部分由友和公司对外销售，部分由法院查封拍卖）。
　　根据沙某公司申请，原审法院委托广州市房地产测绘院对涉案综合楼项目三层裙楼（含地下室）、四至九层的总实建面积及三层裙楼（含地下室）和四至九层住宅两部分的实建面积分别进行测绘。该院接受原审法院委托后作出《房屋面积测量成果报告书》（测字110621937）。上述《房屋面积测量成果报告书》载明负一层至9层合计总建筑面积19738.4721平方米，分摊面积2397.7581平方米、套内面积17340.7140平方米，其中负一层建筑面积2453.3950平方米、分摊面积368.1856平方米、套内面积2158.2560平方米；1层建筑面积1957.7046平方米、分摊面积54.7608平方米、套内面积1902.9438平方米；2至3层建筑面积均为2492.2428平方米、分摊面积均为262.9844平方米、套内面积均为2229.2584平方米；4层建筑面积1662.5139平方米、分摊面积244.6285平方米、套内面积1417.8854平方米；5至7层建筑面积均为1740.1009平方米、分摊面积均为256.0447平方米、套内面积均为1484.0562平方米；8层建筑面积1751.5822平方米、分摊面积257.7340平方米、套内面积1493.8482平方米；9层建筑面积1708.4881平方米、分摊面积251.3929平方米、套内面积1457.0952平方米。天河城镇公司、友和公司对上述报告持有较大异议，该院于2012年7月23日对此作出穗国房协查某字［2012］357号复函。天河城镇公司、友和公司仍持有异议。在2013年2月26日庭审中该院工作人员出庭接受当事人质询。此后该院作出穗房地测函（2013）22号《关于水荫路水荫直街西六巷47至53号测绘情况的复函》及附件。上述复函指出：测字110621937《房屋面积测量成果报告书》计算准确无误；负一层配电房属于共有建筑面积，供整栋大楼使用，分摊计算符合《房产测量规范》。附件2《房屋各自然层建筑面积表》载明涉案综合楼项目总建筑面积为19738.4731平方米，其中负一层建筑面积2592.7728平方米、套内面积2224.5872平方米、公共面积368.1856平方米，1层建筑面积2452.2033平方米、套内面积1902.9438平方米、公共面积549.2595平方米，2层建筑面积2451.5152平方米、套内面积2369.0624平方米、公共面积82.4528平方米，3层建筑面积2451.5152平方米、套内面积2369.0624平方米、公共面积82.4528平方米，4层建筑面积1615.2502平方米、套内面积1417.8854平方米、公共面积197.3648平方米‘‘5至7层建筑面积均为1615.2502平方米、套内面积均为1484.0562平方米、公共面积均为131.1940平方米，8层建筑面积1615.2502平方米、套内面积1493.8482平方米、公共面积121.4020平方米‘‘9层建筑面积1578.4972平方米、套内面积1457.0952平方米、公共面积121.4020平方米，天面建筑面积135.7184平方米，公共面积135.7184平方米。附件3《各层分摊前后面积对照表》载明负一至九层分摊前面积17686.6532平方米、分摊面积2051.8189平方米，分摊后面积19738.4721平方米，其中：负一层分摊前面积2224.5872平方米、分摊面积228.8078平方米、分摊后面积2453.3950平方米；1层分摊前面积1902.9438平方米、分摊面积54.7608平方米、分摊后面积1957.7046平方米；2至3层分摊前面积4738.1248平方米、分摊面积246.3608平方米、分摊后面积4984.4856平方米（即每层2492.2428平方米）；4层分摊前面积1417.8854平方米、分摊面积244.6285平方米、分摊后面积1662.5139平方米；5至6层分摊前面积2968.1124平方米、分摊面积512.0894平方米、分摊后面积3480.2018平方米（即每层1740.1009平方米）；7层分摊前面积1484.0562平方米，分摊面积256.0447平方米，分摊后面积1740.1009平方米；8层分摊前面积1493.8482平方米，分摊面积257.7340平方米，分摊后面积1751.5822平方米；9层分摊前面积1457.0952平方米，分摊面积251.3929平方米，分摊后面积1708.4881平方米。经质证，沙某公司、天河城镇公司对上述复函及附件的真实性、合法性、关联性均无异议；友和公司对上述复函及附件的真实性不发表意见，合法性、关联性均无异议。
　　在广州市房地产测绘院作出《房屋面积测量成果报告书》后，沙某公司在原审法院2011年7月20日的《质证笔录》中将其第1项诉请变更为：确认涉案综合楼项目一至三层裙楼及地下室共9869.2361平方米建筑面积所有权归沙某公司所有。将其第4项诉请变更为因天河城镇公司、友和公司对沙某公司分配面积不足应割补473.6509平方米已无法在该合建综合楼中间交接层割补，故天河城镇公司、友和公司应赔偿无法进行割补所产生的经济损失（具体赔偿金额申请法院委托有资质的评估机构对上述综合楼第四层的单价进行评估，以评估价作为天河城镇公司、友和公司赔偿上述473.6509平方米面积的依据）。案件中天河城镇公司、友和公司对沙某公司变更上述诉请本身无异议，但均不同意上述诉请。
　　案件原审诉讼过程中，沙某公司另申请：1、委托有资质的评估公司对涉案综合楼项目负一层及1-3层未按合同装修部分的工程造价及沙某公司已自行装修部分的工程造价进行装修造价鉴定；2、委托有资质的评估公司对涉案综合楼项目第4层的单价进行房地产价值评估。原审法院经摇珠分别确定广东华审造价工程师事务所有限公司（简称“华审公司”）、广东国众联资产评估土地房地产估价咨询有限公司（简称“国众联公司”）作为评估公司。华审公司经现场勘查并于2013年10月11日出庭接受当事人质询后出具《关于<沙河顶水某岗绿怡居地下室及一至三层装修造价费用>的鉴定报告》［广华审鉴字（2013）4-160号］，国众联公司经现场勘查后出具《房地产估价报告》［粤国众联评字（2013）130602号］（该司评估人员并于2013年10月11日出庭接受当事人质询）。根据华审公司出具的评估报告，涉案综合楼项目地下室及一至三层未按合同装修部分审定造价为3585123.68元、已自行装修部分造价3865240.65元［包括高低压配电工程审定造价882000元（合同价882000元），电梯工程审定造价822200元（合同价822200元），消防工程（水消防系统、自动报警系统、防排烟系统）审定造价1124923.09元（合同价955763.96元），防火门及防火卷帘审定造价103073.85元（合同价182694.98元），水电工程审定造价933043.71元］，合计7450364.33元。根据国众联公司出具的评估报告，涉案综合楼项目第4层473.6509平方米的房地产在估价时点2013年4月27日的评估价值为8312573元（单价17550元/平方米）。
　　关于案件中天河城镇公司、友和公司之间的关系，沙东公司称：根据友和公司与天河城镇公司沙河分公司签订的《合作开发经营房地产合同（天河区沙河顶水荫岗项目）》及2001年3月16日的《关于水荫路绿宜居商住楼的专题报告》，友和公司是涉案综合楼项目的实际投资人，友和公司、天河城镇公司沙河分公司两者之间为挂靠和被挂靠关系；友和公司服从天河城镇公司及其分公司的协调、领导及管理，并向天河城镇公司支付管理费；由于天河城镇公司沙河分公司不具备法人资格且已被注销，故应由天河城镇公司、友和公司承担连带责任。沙某公司对以上陈述提供如下证据：1、友和公司（乙方）、天河城镇公司沙河分公司（甲方）双方签订的《合作开发经营房地产合同（天河区沙河顶水某岗项目）》。合同主要内容：涉案综合楼项目现已由乙方负责引进沙某村委会与天河城镇公司、天河城镇公司沙河分公司签订了《合作开发项目合同》，该项目由甲方总协调和领导，由乙方实行独立核算、自负盈亏，在合作过程中所发生的一切经济纠纷、债权债务由乙方负责，概与甲方无关；乙方代表甲方全面履行实施《合作开发项目合同》中各项条款内容，并承担履行实施该合同条款的全部责任；一切款项的收支，必须经甲方的银行账户，或甲方为此项目而设立的专用账户，由双方各派财务人员统一管理，对款项支出必须经双方财务人员签章，方能划拨；房地产开发项目的款项，甲方按售楼合同的收入预付总额及项目实际进度比例留下该项目所需的建设费用外，其余部分由乙方自行支配，等。2、落款人为沙某公司、天河城镇公司、友和公司，收件人为天河区党委曹书记、区财政局及天河区国资局的《关于水荫路“绿宜居”商住楼的专题报告》，文中请求天河区委、区政府对涉案综合楼项目部分住宅被作为天河城镇公司财产被法院予以查封一事给予关注、协调。该文另载明友和公司系挂靠天河城镇公司，天河城镇公司按销售商品房建筑面积60元/平方米收取管理费。经质证，天河城镇公司对上述证据1、2的真实性均无异议。友和公司表示：由于沙某公司未出示证据1原件，故友和公司无法确认真实性，但友和公司确认涉案综合楼项目由友和公司与天河城镇公司沙河分公司合作开发的事实；证据2的真实性不予确认。另，在2010年3月12日的庭审中，友和公司表示：涉案综合楼项目是友和公司投资的，由友和公司以天河城镇公司沙河分公司的名义进行开发、销售；天河城镇公司称，涉案综合楼项目是友和公司投资、开发建设和管理。
　　原审案件审理过程中，原审法院向广州市国土资源和房屋管理局发函调查，要求该局就下列事项协助调查：1、位于广州市天河区沙河顶水荫岗广州动物园东侧商住楼“绿怡居”（现门牌号水荫直街西六巷45、47、49、51、53号）的开发商是否为天河城镇公司？该楼宇负一至三层（地下室及一至三层）是否已办理初始登记（大确权）？该楼宇负一至三层（地下室及一至三层）有无查封、抵押情形？2、沙东公司与天河城镇公司、友和公司之间为合作开发房地产合同关系，根据合同约定该楼宇负一至三层（地下室及一至三层）应分配给沙某公司，资料显示该楼宇已经规划部门规划验收合格，并经广州市房地产测绘院进行面积测绘，该楼宇四至九层已有买受人办理了房产证，那么上述负一至三层（地下室及一至三层）办理产权过户至沙某公司名下手续是否存在障碍？如有，是哪些因素，需要补办哪些手续？该局向原审法院复函称：一、基本情况。经查，绿怡居项目是天河城镇公司与广州市天河区沙河镇沙东村委会合作开发的项目，其中绿怡居（第4-9层）已办理预售证980335号。该项目已以穗规天验证字［2001］第7号办理规划验收手续，整体未办理初始登记，其中4-9层有部分小业主通过历史遗留办证政策和司法途径办理了房地产权证。根据广州市规划局天河区分局（97）穗城规天建字第5号报建图显示，该项目首至三层为肉菜市场和配套公厕；地下一层为汽车库、自行车库、仓库及配电房和设备用房。目前地下一层、首至三层暂无查封、抵押信息。二、测绘情况。该项目曾于2010年以测字12xxx622号办理测绘，根据该测绘成果显示地下一层、首至三层为整层出图，对应门牌号是水荫直街西六巷45号。经对比报建图，首至三层的厕所、部分空调房、部分手扶梯、梯间位置未在测绘图中标示；地下一层的自行车库、仓库及冷冻机房位置未在测绘图中标示。三、处理意见。（一）由于该项目地下一层、首至三层涉及的公建配套设施（如厕所、空调房、手扶梯等等）在测绘图中未标示，建议申请人在办理初始登机前到广州市房地产测绘院办理套图，并在测绘图上标识出公建配套设施位置。（二）该项目由天河城镇公司、广州市天河区沙河镇沙东村委会合作开发建设，尚未整体办理初始登记，故涉及该项目的最终分成情况我局无法确认，建议原审法院一并核查以确认地下一层、首至三层的最终产权归属。
　　原审法院认为：本案为合作开发房地产合同纠纷。关于涉案综合楼项目，沙某公司先于1997年8月13日与天河城镇公司、天河城镇公司沙河分公司签订《合作开发项目合同》，后于2000年11月22日与天河城镇公司签订《水某岗综合楼补充协议》。因天河城镇公司沙河分公司是天河城镇公司设立的分公司，不具备独立的法人资格，且天河城镇公司分沙河公司已于2000年1月被天河城镇公司向工商部门申请注销，主体身份不复存在，天河城镇公司均在上述两份合同上盖章，天河城镇公司是本案合同的相对方。上述《合作开发项目合同》、《水某岗综合楼补充协议》均是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约切实履行。
　　关于沙某公司要求确认涉案综合楼项目一至三层裙楼及地下室所有权归其所有的诉请。本案为合同纠纷，并非权属纠纷，且案件中沙某公司也认为天河城镇公司未依约履行协助过户义务，并提起了相应的办证诉请，故原审法院对沙某公司上述诉请依法不予支持。
　　关于沙某公司要求天河城镇公司按现状交付涉案综合楼一至三层裙楼及地下室的诉请。根据原审法院现场勘查情况以及沙某公司自身陈述，沙某公司早已收回上述房屋，故沙某公司以上诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。
　　关于沙某公司要求天河城镇公司赔偿未按合同约定进行装修的装修费用6168270.91元以及沙某公司根据合同约定标准代天河城镇公司、友和公司购买和安装电梯、内外水电设施、消防配套设施而垫付的费用3172912.4元，合计9341183.31元的诉请。合同已明确约定了天河城镇公司对涉案综合楼负一至三层房屋负有装修义务以及具体的装修标准，天河城镇公司至今未履行上述义务，构成违约。在双方当事人对上述费用未能达成一致意见的情况下，上述费用应按原审法院委托的华审公司评定的工程造价7450364.33元为准。天河城镇公司应支付上述7450364.33元给沙某公司。
　　关于沙某公司要求天河城镇公司按合同约定支付起诉前往前倒推两年共24个月的延迟交付违约金8782108.8元(9148.03平方米×40元/平方米×24个月)的诉请。《水某岗综合楼补充协议》约定如天河城镇公司涉案综合楼项目负一至三层不租用或不按时缴纳租金，必须按照原合同条款的规定向某东公司交付该部分面积每平方米40元的租金，作为向某东公司补偿延期交楼的损失，从2000年8月20日开始直至天河城镇公司按照原合同规定的建筑装修标准和国家的竣工验收标准完成某公司所得面积的全部工程为止(包括内外水电、消防配套设施的安装)。由此可见，上述租金实为迟延交付违约金，上述条款的适用条件为“如天河城镇公司涉案综合楼项目负一至三层不租用或不按时缴纳租金”，并明确了具体计算标准、起算时间和截止时间。事实上，签订上述补充协议后天河城镇公司既未依约完成装修及施工，也未依约支付上述款项，现沙某公司在该项某请中要求负一层、首至三层的建筑面积按9148.03平方米计算，该面积少于原审法院委托的广州市房地产测绘院测绘的面积，同时沙某公司要求上述违约金自其起诉前往前倒推两年共计算24个月，均无不当，原审法院对沙某公司以上诉请依法予以支持，天河城镇公司应付沙某公司逾期交付违约金8782108.8元。
　　关于沙某公司要求天河城镇公司赔偿因沙某公司分配面积不足应割补473.6509平方米已无法在该合建综合楼中间交接层割补，赔偿无法进行割补所产生的经济损失的诉请。根据广州市房地产测绘院的测绘结果，涉案综合楼总建筑面积19738.4721平方米，其中地下室及一至三层的建筑面积（套内面积+分摊面积）分别为2453.3950平方米、1957.7046平方米、2492.2428平方米、2492.2428平方米，合计9395.5852平方米；四至九层建筑面积（套内面积+分摊面积）分别为1662.5139平方米、1740.1009平方米、1740.1009平方米、1740.1009平方米、1751.5822平方米、1708.4881平方米，合计10342.8869平方米。根据上述测绘结果，结合双方合同约定，沙某公司应分得的建筑面积为9869.2361平方米（19738.4721平方米×50%），即沙某公司分配面积不足而应割补的面积为473.6509平方米（9869.2361平方米-9395.5852平方米）。另外，根据原审法院委托的国众联公司出具的评估报告，作为合同约定的割补面积层的涉案综合楼四层的房屋单价为17550元/平方米，在涉案综合楼四至九层已全部由案外人购买入住从而无法在四层依约进行面积割补的情况下，天河城镇公司应依约赔偿沙某公司因沙某公司分配面积并无法实际进行面积割补的损失8312573.295元（473.6509平方米×17550元/平方米）。
　　关于沙某公司要求天河城镇公司办理涉案综合楼大确权及出具该项目的房地产权属证明书，并一个月内协助沙某公司办妥1-3层裙楼及地下室房地产权证，否则按房屋价值的每日万分五支付逾期办证违约金的诉请。双方合同明确约定“乙方负责办理建房所需的一切手续及费用”及“负责办理乙方所得面积的产权手续和费用”。本案中，按查明的事实，涉案综合楼已通过了规划部门的规划验收，但涉案综合楼项目至今未办理初始登记，天河城镇公司怠于履行其乙方义务，显然构成违约。根据广州市房管部门的复函，涉案综合楼四至九层住宅部分已取得预售许可证，并有部分小业主办理了产权证，涉案综合楼项目负一层、首至三层没有查封、抵押情形，办理产权过户不存在法律上的障碍，因此沙某公司要求天河城镇公司办理涉案综合楼项目的大确权（初始登记），取得该项目的房地产权属证书并为沙某公司办妥涉案综合楼项目负一层、首至三层的房地产权证，合法有理，原审法院予以支持。但上述复函同时指出，经比对报建图及广州市房地产测绘院2010年的测字12xxx622号测绘成果，涉案综合楼项目负一层、首至三层涉及的公建配套设施未在测绘图中标示，为免双方讼累，天河城镇公司应在履行上述大确权及办证义务前协助沙东公司到广州市房地产测绘院办理套图，在测绘图上标示出公建配套设施的位置。至于沙某公司要求若天河城镇公司未履行大确权及办证义务则应按房屋价值的每日万分之五的标准支付逾期办证违约金的诉请，因该诉请属假设性诉请，在天河城镇公司是否履行大确权及办证义务未得以确定的情况下，沙某公司该诉请于法无据，原审法院不予支持。
　　关于友和公司应否承责的问题。友和公司虽未与沙某公司签订相关合同，但天河城镇公司确认其与友和公司双方就涉案综合楼项目签订了《合作开发经营房地产合同（天河区沙河顶水某岗项目）》，涉案综合楼项目是友和公司投资、开发建设和管理；友和公司自身确认涉案综合楼项目是其投资，其以天河城镇公司沙河分公司名义开发、销售。因此，友和公司是案件的适格被告，依法应对天河城镇公司的以上义务承担连带责任。
　　由于天河城镇公司、友和公司的违约行为一直处于持续状态，且涉案综合楼的建筑面积在案件诉讼前一直未能得以确定，导致沙某公司的债权一直未能最终确定，故友和公司关于诉讼时效的答辩缺乏理据，原审法院不予采信。
　　据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2015年4月17日作出如下判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，天河城镇公司赔偿沙东公司关于广州市天河区水荫直街西六巷45号负一层、首至三层的装修费用7450364.33元；二、自判决发生法律效力之日起10日内，天河城镇公司支付沙某公司迟延交付上述房屋的违约金8782108.8元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，天河城镇公司赔偿沙某公司因分配面积不足并无法实际进行面积割补的损失8312573.295元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，天河城镇公司协助沙东公司到广州市房地产测绘院办理套图，在测绘图上标示出广州市天河区水荫直街西六巷45号负一层、首至三层的公建配套设施的位置；五、自判决发生法律效力之日起10日内，天河城镇公司协助沙东公司到广州市房管部门办理广州市天河区沙河顶水荫岗广州动物园东侧商住楼“绿怡居”项目的初始登记手续，取得该项目的房地产权属证书，并在取得上述房地产权属证书后一个月内协助沙某公司办理该项目负一层、首至三层的房地产权证；六、友和公司对天河城镇公司上述义务承担连带责任；七、驳回沙某公司的其它诉讼请求。一审案件受理费215850元，由沙某公司负担51250元，由天河城镇公司、友和公司负担164600元；公告费500元，由天河城镇公司负担；公告费950元，由友和公司负担；面积测绘费5688元、装修评估费86730元、房地产评估费23281元，合计115699元，由天河城镇公司、友和公司负担。
　　判后，上诉人友和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原判认定事实不清，导致责任不明和处理不当。沙某公司未履行提供合作建房土地使用权的义务，友和公司二审提供的证据可证明其没有按合同缴交土地出让金、至今也没有取得合作项目的《国有土地使用权证》，其未能提供土地和完善用地手续等行为导致友和公司无法正常销售、办理房屋产权登记和及时回笼资金，因此涉及的诉讼还需在评估拍卖款中扣除土地出让金，沙某公司的违约和过错，直接造成了友和公司的巨大损失，因此，其无权主张50%房屋面积及相关权利，原审判决支持其违约金及割补面积损失诉请错误。（二）沙某公司拒不同意将分配面积出租给合同相对方，无权再要求对方装修和承担装修费用。按约定，沙某公司应将分配面积租赁给天河城镇公司及友和公司，但其违约不同意租赁分配面积，以及不提供项目土地使用权，无权追索装修费用。（三）原判认定实际分配的面积和实体处理错误。广州市房地产测绘院出具的《复函》之附件3，认定沙某公司分得的建筑面积为9395.5852平方米，天河城镇公司分得10342.8869平方米，却对附件3的错误视而不见，按附件3沙某公司分得的套内面积为8865.6558平方米，而天河城镇公司分得套内面积为8820.9974平方米，沙某公司比天河城镇公司多出44.6584平方米，而沙某公司分摊面积共计529.9294平方米，比天河城镇公司的1521.8895平方米，少991.9601平方米，分摊面积仅为天河城镇公司的三分之一，显然附件3的计算结果没有按《房产测量规范》中的B2共有共用面积的处理和分摊公式进行计算，对现场测绘而形成的结果应以《复函》附件2为准，而附件3计算结果错误，应予以纠正。另外，本案合作项目在2000年前已建成，应适用1991年的测量规范，测绘单位适用2000年后《房产测量规定》新的标准进行分摊，属适用标准或规范错误。而且，当时每平方造价不足1000元，销售价也仅每平方3000元左右，原判采用10多年后即诉讼期间的造价和房价，导致装修费用及割补面积损失金额扩大，显然背离了公平原则。（四）按双方合同约定，沙某公司所得面积产权的手续和费用由其自己负责，其诉请天河城镇公司、友和公司据此配合，不符合双方合同约定，原审对此作出判决于法无据。（五）未能继续办理大确权、综合验收等责任在于沙某公司和天河城镇公司，与友和公司无关。友和公司在合作项目中的义务，仅是负责项目建设及资金，在项目建设完成后，即已履行完全部义务。不管沙某公司诉请违约金和割补面积损失是否合理，与友和公司没有任何关系，原判友和公司承担连带责任，责任不清，处理不当。（六）原判在诉讼时效问题上，适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害起计算。沙某公司的各项某请的时效应从对应其主张的权利被侵害之日其开始计算，原审以天河城镇公司、友和公司的违约行为一直处于持续状态，就不计算诉讼时效属于适用法律错误。涉案综合楼在诉讼前未能确定，没有影响沙某公司的债权的确定，原审以此推定影响沙某公司债权确定，属于认定事实错误。因此，原审法院不采信友和公司诉讼时效已过的抗辩不当。本案中，双方确认工期顺延至2000年8月20日，工程在2001年2月12日验收合格，2006年12月11日通过公安部门对消防工程设计的审核，从以上事实可知，沙某公司应在上述日期前接受涉案场地，其最早应在2000年8月20日，最迟应在2006年12月11日前，就知道装修工程的权益被侵害。从双方确认施工期顺延至2000年8月20日或2001年2月12日验收合格推算，沙某公司主张的违约金应计算至2002年8月20日或2003年2月12日，最迟应在2003年2月12日其就知道延迟交付权益受到侵害。从2001年2月12日验收合格起，涉案房屋建筑面积就已确定，沙某公司可自行申请对房屋进行测绘来主张自身权益，即分割补偿的面积事实上在该日已确定，自该日起各方就知道分割面积权益是否受到侵害。但沙某公司无证据证明其曾就上述被侵害权利向天河城镇公司或友和公司主张权利，也无证据显示天河城镇公司、友和公司曾同意沙某公司所主张的诉请，因此，沙某公司的诉请早已超出《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条所规定的2年诉讼时效。为此请求：1.撤销原判，驳回沙某公司的全部诉讼请求或将案件发回重审；2.沙某公司承担本案诉讼费用。
　　被上诉人沙某公司答辩：同意原审判决，不同意友和公司的上诉请求。具体理由：（一）原审判决不采信友和公司有关诉讼时效已过的抗辩主张依法有据，原判并无不当。天河城镇公司、友和公司在履行《合作开发项目合同》及《水某岗综合楼补充协议》过程中，一直处于违约状态，沙某公司向原审法院提起本案各项某请并没有超过诉讼时效。1.关于装修工程的请求，由于友和公司不履行合同装修工程，导致沙某公司代友和公司履行该装修约定而要求其赔偿，沙某公司在2008年自行装修，2009年已提起诉讼，故主张赔偿装修工程款的请求，不存在已过诉讼时效的问题；2.关于要求支付延迟交楼违约金的请求，沙某公司在起诉状最后1页已写明要求支付从诉讼之日起倒推之前的两年延迟交楼违约金，一审庭询笔录也已记载沙某公司该诉请是要求支付起诉前往前倒推两年的违约金；3.关于面积补偿款的请求，合同约定各占50%的面积分配，四楼以上由友和公司占有并处分了，导致沙某公司达不到50%，面积具体是多少根本不清楚，只能通过有关部门测绘才能知道，因此，根本不存在诉讼时效的问题。友和公司主要以诉讼时效作为观点提起上诉，没有法律依据。友和公司在上诉状提及的各方实际分配面积情况说明，不能对抗一审时委托专业评估机构作出的说明。（二）根据合同约定，友和公司交付房屋是以装修后交付的，并不是验收后交付。关于验收的问题，补充协议约定1-3层未具备交付条件下协助其验收，2001年办理规划许可证时，友和公司不具备交付条件，按照补充协议约定必须按原合同约定标准及竣工验收标准完成内外装修、水电验收才交付给沙某公司。沙某公司起诉之日对方也未完成装修，因此，对方一直处于违约状态。另外，因友和公司没有提出诉请说明自己的损失，对此，沙某公司不予回应。
　　原审被告天河城镇公司陈述意见称：（一）同意一审判决第四、五项，天河城镇公司可以协助沙某公司办证，对于原审其他判项不同意；（二）友和公司上诉要求驳回原审判决第四、五项是不正确的，应予以配合，但天河城镇公司同意友和公司主张驳回沙某公司其他请求；（三）合作项目一开始并不是天河城镇公司施工的，而是友和公司挂靠天河城镇公司下属分公司与友和公司合建，沙某公司清楚该挂靠关系，合同也约定由友和公司与沙某公司承担责任，与天河城镇公司无关，责任不应由天河城镇公司承担。
　　经查‘‘原审法院查明事实无误，本院予以确认。
　　在本案二审过程中，友和公司提交了以下材料的复印件：1.广州市国土资源和房屋管理局于2005年8月8日出具《关于协助查询土地出让金等情况的复函》（穗国房市查函[2005]272号），拟证明涉案项目沙某公司未缴齐土地出让金，不可能办理土地使用权证；2.广州铁路运输法院于2005年4月5日作出（2004）广铁法执字第80-10号民事裁定书；3.案外人于2004年11月23日签订的《拍卖成交确认书》，上述材料2、3，拟证明涉案项目房屋的价值，同时，证明因沙某公司未缴纳土地出让金，导致在拍卖时进行评估扣除土地出让金，由友和公司承担。沙某公司不同意质证上述材料，并表示友和公司提交的材料在原审之前已形成，超过举证期限，对其真实性、合法性和关联性均不予确认。天河城镇公司对于上述材料的真实性、合法性、关联性予以确认。
　　本院认为:各方在二审中争议的焦点是：1.沙某公司是否有权主张涉案综合楼项目50%面积的权益；2.天河城镇公司应否向某东公司赔偿装修费用及延迟交付房屋违约金；3.天河城镇公司应否向某东公司赔偿分配面积不足部分损失；4.天河城镇公司应否履行协助沙某公司的办证义务；5.沙某公司的诉请是否超过诉讼时效；6.友和公司是否应对本案承担连带责任。
　　关于沙某公司是否有权主张涉案综合楼项目50%面积的权益的问题。涉案综合楼项目在建设前已取得相关行政部门出具的《同意使用土地通知书》、《建设用地批准书》、《建设用地规划许可证》，现已建成并交付使用，沙某公司与天河城镇公司签订的《合作开发项目合同》、《水某岗综合楼补充协议》中均未约定以支付土地出让金作为沙某公司主张权利的前提，且友和公司在一审中亦没有就该问题提出反诉，沙某公司应否支付土地出让金及该行为是否给友和公司造成损失不属本案审查范围，因此，根据《合作开发项目合同》第三条：“合作形式：……商住楼建成后按建筑面积计，甲、乙方按5:5分成。公用面积按实际比例分摊。”的约定，沙某公司有权主张涉案综合楼50%面积。友和公司以沙某公司未提供土地使用权及未支付土地出让金为由主张沙某公司没有权利要求50%房屋面积缺乏理据，本院不予支持。
　　关于天河城镇公司应否向某东公司赔偿装修费用及延迟交付房屋违约金的问题。双方签订的《合作开发项目合同》及《水某岗综合楼补充协议》均约定了天河城镇公司应对分配给沙某公司的部分房屋进行装修及逾期交付的责任，但天河城镇公司至今未履行上述合同义务，故沙某公司主张其赔偿装修费用及延迟交付房屋违约金符合双方合同约定。友和公司认为沙某公司不同意将分配的面积出租给天河城镇公司及友和公司，对此，沙某公司予以否认，友和公司也未就此提供证据证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民诉诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由友和公司就其不能举证承担不利后果。因此，其上诉认为沙某公司因拒不出租分配面积而无权主张装修费用及延迟交付违约金的理由缺乏充分依据，本院不予支持。
　　关于天河城镇公司应否向某东公司赔偿分配面积不足部分损失的问题。根据广州市房地产测绘院出具的《房屋面积测量成果报告书》可知，涉案综合楼中建筑面积为19738.4721平方米，按照双方合同约定，沙某公司应分得的建筑面积为9869.2361平方米（19738.4721平方米×50%），现沙某公司已接受的房屋为地下室及一至三层的建筑面积为9395.5852平方米（2453.3950平方米+1957.7046平方米+2492.2428平方米+2492.2428平方米），故沙某公司分配面积不足而应分割的面积为473.6509平方米（9869.2361平方米-9395.5852平方米），由于双方实际已无法在涉案综合楼中间交割层进行分割房屋面积，且涉案综合楼在2001年才完成规划验收合格，故根据沙某公司的申请，原审法院委托测绘单位对涉案综合楼进行测绘，并依据测绘报告的结果判决天河城镇公司将上述分配面积不足部分作价补偿给沙某公司并无不当，本院予以维持。友和公司认为测绘单位作出的上述测量报告适用标准或规范错误缺乏充分理据，其认为测绘结果错误，也无提供相反证据予以佐证，故本院均不采信。
　　关于天河城镇公司应否履行协助沙某公司的办证义务的问题。根据《合作开发项目合同》第五条第（二）项第1点的约定，天河城镇公司负责办理建房所需的一切手续，因此，涉案综合楼的产权初始登记义务方为天河城镇公司，沙某公司依据上述约定主张天河城镇公司协助其办理涉案综合楼初始登记并办理负一层、首层至三层的房地产权证应予以支持。友和公司上诉认为办证义务应由沙某公司自行负责与双方合同约定不符，对其该上诉理由，本院不予采纳。
　　关于沙某公司的诉请是否超过诉讼时效的问题。《水某岗综合楼补充协议》约定施工期顺延至2000年8月20日，但天河城镇公司并无举证证明其履行了交付工程的义务。虽然涉案综合楼在2001年2月12日获得了《建设工程规划验收合格证》（穗规天验证字[2001]第7号）以及2006年12月11日取得《广州市公安局天河区分局建筑工程消防设计审核意见书》（穗公天消[2006]第1308号），但上述材料并不能证明沙某公司已实际占有了地下室及一至三层房屋。且涉案综合楼的建筑面积在沙某公司提出本案诉讼前一直未能得以确定，即沙某公司所主张的权利数额无法确定，故沙某公司在2008年8月收回涉案综合楼地下室及一至三层房屋后，于2009年8月4日提出本案诉讼，并未超出法律规定的2年诉讼时效期间。因此，原审法院不采信友和公司关于诉讼时效抗辩正确，本院予以维持。同时，天河城镇公司一直未履行合同装修及分割面积义务，故原审法院在一审期间，依据沙某公司的申请，委托鉴定评估单位对涉案综合楼地下室及一至三层的装修工程造价和第四层的单价进行评估鉴定，并依照鉴定评估报告的结果判决天河城镇公司赔偿沙某公司装修费用及补偿面积不足损失并无不妥，友和公司认为原审据此判决背离公平原则理据不充分，本院不予支持。
　　关于友和公司是否应对本案承担连带责任的问题。友和公司作为涉案综合楼的投资方及实际受益人，其理应就天河城镇公司承担向某东公司赔偿损失、支付违约金及协助办证义务等承担连带责任，友和公司上诉表示不管沙某公司的诉请是否合理，与友和公司没有任何关系，其上诉要求驳回沙某公司诉讼请求或发回重审缺乏法律依据，本院不予支持。
　　至于天河城镇公司抗辩不服原审除协助办证义务之外的其他判项及认为无需承责的问题，因其没有提出上诉，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院对此不予审查。友和公司在二审提交的材料，均产生于一审诉讼之前，也未能提供原件予以核实，且对本案处理没有实质影响，故本院均不予采纳。
　　综上所述，上诉人友和公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　本案二审案件受理费164600元，由上诉人友和投资有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审　判　长　　张　怡
代理审判员　　余　盾
代理审判员　　蔡　峰
二〇一五年九月十五日

6.11  2015年10月15日，山东省潍坊市中级人民法院《民事判决书》（2015）潍民一终字第705号，王桂茂与青岛圣世达房地产开发有限公司、诸城市华龙房地产开发有限公司高密分公司等建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判要旨】华龙公司与圣世达公司之间签订了合作开发建设协议书，明确约定双方共同投资、共同经营、利润共享、风险共担，而且华龙公司已用建成房屋抵顶了所欠王桂茂的部分工程款，所建工程为共同利益，且其认可已实际参与了工程的后期建设。对于没有订立施工合同的合作各方当事人已经实际参与房地产项目建设，且享有了建设工程施工合同所产生的利益，其他合作方事实上已经成为建设工程的共同发包人，应对工程欠款承担连带责任。合作开发房地产的各方对开发的房地产没有分配，而形成共有财产的，依据《中华人民共和国物权法》第102条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。此种共有关系中，合作各方应对工程欠款承担连带责任。

二审认为，根据华龙公司高密分公司与圣世达公司签订的《状元府第开发建设合作方案协议书》，可以认定华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间系合作开发房地产法律关系。从该工程项目的开发建设情况看，华龙公司以其名义办理了建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，与淄博天一建工有限公司签订了该工程项目的施工协议书，参与了该工程项目的后期投资建设，华龙公司高密分公司以房屋抵顶了部分工程款，综合以上事实，可以认定华龙公司及其高密分公司已经实际参与该工程项目的投资建设施工，与圣世达公司成为共同发包人。因为华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间的房地产合作开发关系并未终结，双方亦未对合作的工程项目进行分配处分，所以涉案工程项目仍然是双方的共同财产，因该共同财产而产生的债务，双方应当共同承担。华龙公司系华龙公司高密分公司的总公司，应当对其分公司的债务承担清偿责任，原审判决华龙公司对圣世达公司所欠工程款承担连带清偿责任正确，本院予以支持。

附：山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决书

（2015）潍民一终字第705号

上诉人（原审被告）诸城市华龙房地产开发有限公司，住所地：诸城市人民东路106号。

法定代表人宋旭亮，董事长。

委托代理人宋立国，山东贝特律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）王桂茂，居民。

委托代理人张来金，山东密水律师事务所律师。

原审被告青岛圣世达房地产开发有限公司，住所地：青岛市市南区福州路泛海名人广场。

法定代表人孙俊俊，经理。

委托代理人王加加，山东昌圣律师事务所律师。

原审被告诸城市华龙房地产开发有限公司高密分公司，住所地：高密市夷安大道南首。

公司负责人单既建，经理。

上诉人诸城市华龙房地产开发有限公司（以下称华龙公司）因与被上诉人王桂茂、原审被告青岛圣世达房地产开发有限公司（以下称圣世达公司）、诸城市华龙房地产开发有限公司高密分公司（以下称华龙公司高密分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2014）高民初字第342号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

经审理查明，2011年1月6日，华龙公司高密分公司与圣世达公司签订《状元府第开发建设合作方案协议书》，内容为：甲方（华龙公司高密分公司）与乙方（圣世达公司）共同开发位于高密市夷安大道以西凤凰大街以南地块，双方的出资方式为：甲方以经“招拍挂”取得的商品房建设用地竞拍地价加地款同期利息（暂定1分）规划报批前的全部费用投入3650万元一次性出资，作为甲方投资额。乙方以规划报批开始至整个项目备案结束为止的全部费用投入额、该项目施工建设国家定额投入、小区配套、美化绿化资金投入三项的费用总和为投资额。双方的利润分配比例：即以双方出资额为依据，确定为甲方53％，乙方47％。亏损亦按上述比例承担责任。双方还对其他事项进行了约定。

2011年3月25日，华龙公司与淄博天一建工有限公司签订建设工程施工合同，约定淄博天一建工有限公司以31848304元承包华龙公司发包的状元府第沿街商业楼一、二及住宅楼1－6号楼的建设，双方还对其他事项进行了约定。2011年4月2日，圣世达公司与淄博天一建工有限公司高密分公司签订协议书，约定圣世达公司借用淄博天一建工有限公司的资质建设状元府第小区，淄博天一建工有限公司以本工程总造价2%收取管理费。

2011年9月份，圣世达公司作为总承包单位（甲方）与高密市景远建筑节能开发有限公司（乙方）作为施工单位签订《外墙屋面保温工程施工合同》，将高密市状元府第1-6号楼外墙屋面外保温承包给乙方施工，合同约定：工期为2011年9月21日至2011年10月30日，工期每延期一天罚款3000元。并对房屋各部分保温面积及造价进行约定。双方约定工程项目竣工后，经双方及监理共同验收合格，按实际面积实测实量结算。付款方式为：本工程无预款付款，采取支付50%保温工程款，剩余50%保温工程款用状元府第楼房折顶。房子价格五楼送阁楼7000元∕平方米，工程款的支付以每个工程为单位。每个楼保温全面做完经监理验收达到标准后支付70%，工程竣工验收合格结算完成后支付至结算金额的95%，余5%质保金五年内付（第一年付50%，第二年付20%、第三年付10%，第四年付10%，第五年付10%）。工程量的确认由总承包方、分包单位在施工区域内进行实测实量，监理单位见证，确认。

2013年11月6日，高密市景远建筑节能开发有限公司出具证明一份，内容为：“兹证明2011年9月21日以我公司名义与青岛圣世达房地产开发有限公司签订的高密市状元府第第1-6号楼外墙屋面的保温工程施工合同，系王桂茂（370727197309261617）借用我公司资质与他方签订，该工程的施工也是王桂茂个人组织实施的，该工程的一切权利义务和责任均由王桂茂个人承担与我公司无关。”

协议签订后，王桂茂根据圣世达公司的要求对相关工程进行了施工。工程完工后双方进行了结算，并制作了确认单，确认高密市状元府第1-6号楼外墙保温2239398元（126元∕㎡×17773㎡），平层面保温193851元（63元∕㎡×3077㎡），斜层面保温88596元（69元∕㎡×1284㎡），干挂保温179446元（46元∕㎡×3901㎡），以上共计2701291元。1-2号网点，抹面砂浆33385元（55元∕㎡×607㎡），墙面颗粒部分121760元（80元∕㎡×1522㎡），层面发泡部分102810元（69元∕㎡×1490㎡），墙面发泡部分97244元（46元∕㎡×2114㎡），线条部分17820元（45元∕㎡×396㎡），外墙贴砖（60元∕㎡×1202㎡），以上共计445139元。以上两部分共计3146430元。施工单位淄博天一建工有限公司、分包单位王桂茂、高密德信监理有限公司分别在结算单上签字。

王桂茂认可华龙公司、圣世达公司和华龙公司高密分公司已向其支付工程款现金90万元，另用2套房屋抵顶1596250元（837663元＋758587元＝1596250元）工程款，尚欠款650180元，王桂茂放弃180元，要求上述三公司支付其欠款65万元。

另查明，在状元府第小区工程建设过程中，圣世达公司因故停工，后续的楼房建设工程（包括门窗、绿化等）均由华龙公司负责建设完成。圣世达公司与华龙公司因合作开发产生纠纷，圣世达公司将华龙公司诉至本院。华龙公司高密分公司提交了高密市公安局于2014年4月16日出具的证明一份，内容为“青岛圣世达房地产有限公司孙俊俊、王延平等人开发的状元府第小区工程涉嫌拒不支付劳动报酬等罪，我局已立案侦查。”

上述事实，有公司登记证明、高密市景远建筑节能开发有限公司出具的证明、外墙屋面保温工程施工合同、状元府第层面外墙保温结算单、开发建设合作协议书、建设工程施工许可证、建设工程施工合同、协议书、高密市公安局出具的证明及当事人陈述等在案为证。

原审法院认为，王桂茂借用高密市景远建筑节能开发有限公司的资质与圣世达公司签订外墙屋面保温工程施工合同并实际施工，其作为实际施工人可以对工程款等主张权利。王桂茂作为施工方履行了工程施工义务，华龙公司、圣世达公司和华龙公司高密分公司理应支付相应的工程款项。根据王桂茂所提交结算单，可以认定涉案工程款总价为3146430元，以现金形式交付90万元、以房抵顶工程款的方式支付1596250元，尚欠650180元的事实。华龙公司高密分公司辩称圣世达公司法定代表及股东已涉嫌刑事犯罪，要求中止本案诉讼，因圣世达公司法定代表人孙俊俊是否构成犯罪，与圣世达公司应否承担民事责任并无直接关联，华龙公司高密分公司的理由不能成立，不予采信。本案的焦点问题是如何确定支付工程款的责任主体。

华龙公司与圣世达公司之间签订了合作开发建设协议书，明确约定双方共同投资、共同经营、利润共享、风险共担，而且华龙公司已用建成房屋抵顶了所欠王桂茂的部分工程款，所建工程为共同利益，且其认可已实际参与了工程的后期建设。对于没有订立施工合同的合作各方当事人已经实际参与房地产项目建设，且享有了建设工程施工合同所产生的利益，其他合作方事实上已经成为建设工程的共同发包人，应对工程欠款承担连带责任。合作开发房地产的各方对开发的房地产没有分配，而形成共有财产的，依据《中华人民共和国物权法》第102条的规定，因共有的不动产或者动产产生的债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务。此种共有关系中，合作各方应对工程欠款承担连带责任。因华龙公司高密分公司不具有独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，相应的民事责任应当由华龙公司承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百零二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、青岛圣世达房地产开发有限公司偿付王桂茂工程款65万元，于判决生效后十日内付清；二、诸城市华龙房地产开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回王桂茂的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10302元、诉讼保全费3770元，由青岛圣世达房地产开发有限公司负担。

宣判后，华龙公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院存在错列、漏列案件当事人，混淆法律关系的行为，严重损害了上诉人的合法权益。本案涉及施工合同关系、合作开发关系、建筑工程承包关系及出借开发资质、建筑资质等多个法律关系，原审法院既然认定本案为建设工程施工合同关系，那么双方形成的是债权债务关系，应该按照合同关系的相关程序和法律进行审理，但原审法院不但不认定合同关系是否成立、生效及履行的相关情况，还越权审理并认定了合作开发关系，隐瞒了建筑工程承包关系，放任了违法出借建筑资质的违法行为。本案合同双方的当事人除被上诉人和圣世达公司外，还有高密市景远建筑节能开发有限公司及淄博天一建工有限公司，而原审法院未将高密市景远建筑节能开发有限公司、淄博天一建工有限公司列为原审被告，反而将上诉人及上诉人的高密分公司列为原审被告，亦存在错误。2、原审判决事实认定不清，损害了上诉人的合法权益。本案中，圣世达公司既是上诉人高密分公司“状元府第”项目的房地产合作者，又是“状元府第”项目借用淄博天一建筑有限公司资质的承包建设者，按照正常的交易程序和付款方式，开发方与建设者应依建筑工程承包合同等相关资料进行结算，分包者不与开发方产生直接的权利义务关系，因为圣世达公司存在多种身份，原审径直认定合作开发合同成立并生效，判令上诉人承担连带责任是错误的。对于上诉人的分公司与原审被告圣世达公司的《合作协议》问题，上诉人认为其效力待定。本案中圣世达公司既与上诉人合作开发，又借用淄博天一建工有限公司的资质承包，这二种行为无论从形式和法律规定上都是被禁止的，应当受到行政处罚，而实质上状元府第从土地出让、开发规划、报批立项、开发备案及立项，都是上诉人的分公司自行完成，建筑承包备案合同的主体亦是淄博天一建工有限公司，而且上诉人与原审被告之间的合作纠纷正在潍坊中院（2014）潍民一第5号审理之中，因此，原审只认定圣世达公司与上诉人的合作关系，未认定圣世达公司与淄博天一建工的出借资质的建筑工程承包关系，未经审理查明，就依效力待定的合作协议认定上诉人承担责任系事实不清，证据不足。3、原审判决适用法律错误。因王桂茂与圣世达公司之间存在合同关系，且均系独立法人，按照法人人格自治的区别，他们之间在施工合同关系中形成的是债权关系，原审法院错误的将债权与物权关系混为一谈，存在适用法律错误。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，公正裁判。

被上诉人王桂茂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告圣世达公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告华龙公司高密分公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。

本院认为，根据圣世达公司与王桂茂借用资质签订的外墙屋面保温工程施工合同及相关结算资料，结合当事人陈述，可以确认圣世达公司欠付王桂茂工程款的事实，圣世达公司应当承担清偿责任。根据华龙公司高密分公司与圣世达公司签订的《状元府第开发建设合作方案协议书》，可以认定华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间系合作开发房地产法律关系。从该工程项目的开发建设情况看，华龙公司以其名义办理了建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，与淄博天一建工有限公司签订了该工程项目的施工协议书，参与了该工程项目的后期投资建设，华龙公司高密分公司以房屋抵顶了部分工程款，综合以上事实，可以认定华龙公司及其高密分公司已经实际参与该工程项目的投资建设施工，与圣世达公司成为共同发包人。因为华龙公司及其高密分公司与圣世达公司之间的房地产合作开发关系并未终结，双方亦未对合作的工程项目进行分配处分，所以涉案工程项目仍然是双方的共同财产，因该共同财产而产生的债务，双方应当共同承担。华龙公司系华龙公司高密分公司的总公司，应当对其分公司的债务承担清偿责任，原审判决华龙公司对圣世达公司所欠工程款承担连带清偿责任正确，本院予以支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10300元，由上诉人诸城市华龙房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　宋允厚

代理审判员　　肖永昌

代理审判员　　贾元胜

二〇一五年十月十五日

书　记　员　　于　涛

6.12  2015年10月26日，安徽省高级人民法院《民事裁定书》（2015）皖民申字第01174号，再审申请人芜湖市金鼎房地产开发有限公司（简称金鼎房地产公司）因与被申请人核工业芜湖工程勘察院、一审被告芜湖金润实业有限公司（简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为：本案中金鼎房地产公司与金润公司合作开发房地产，共同经营、共担风险。金鼎房地产公司虽不是案涉《基坑支护工程施工协议》的签约人，但其已直接享有该施工合同所带来的利益，金鼎房地产公司作为合作方，对外应与金润公司共同承担因合作开发房地产而产生的债务。故二审判令金鼎房地产公司对金润公司所欠工程款及违约金承担连带清偿责任，并无不当。

附：

安徽省高级人民法院

民 事 裁 定书

（2015）皖民申字第01174号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：芜湖市金鼎房地产开发有限公司。

法定代表人：程桂春，该公司经理。

委托代理人：王波、张少辉，安徽权祯律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：核工业芜湖工程勘察院。

法定代表人：王行勇，该院院长。

委托代理人：古立平，安徽纬纶律师事务所律师。

一审被告、二审被上诉人：芜湖金润实业有限公司。

法定代表人：徐庆胜，该公司经理。

再审申请人芜湖市金鼎房地产开发有限公司（简称金鼎房地产公司）因与被申请人核工业芜湖工程勘察院、一审被告芜湖金润实业有限公司（简称金润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四终字第00214号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

金鼎房地产公司申请再审称：二审判决认定金鼎房地产公司对金润公司所欠工程款及违约金承担连带清偿责任，系认定法律关系错误，缺乏法律依据。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）的规定，申请再审。

本院认为：本案中金鼎房地产公司与金润公司合作开发房地产，共同经营、共担风险。金鼎房地产公司虽不是案涉《基坑支护工程施工协议》的签约人，但其已直接享有该施工合同所带来的利益，金鼎房地产公司作为合作方，对外应与金润公司共同承担因合作开发房地产而产生的债务。故二审判令金鼎房地产公司对金润公司所欠工程款及违约金承担连带清偿责任，并无不当。

综上，金鼎房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

驳回芜湖市金鼎房地产开发有限公司的再审申请。

审　判　长　　董祝新

代理审判员　　张华春

代理审判员　　丁　铎

二〇一五年十月二十六日

书　记　员　　梁　萍

6.13  2016年2月19日，山东省高级人民法院《民事判决书》（2015）鲁民提字第153号，再审申请人青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士公司）因与被申请人青岛雁山房地产开发有限公司（以下简称雁山地产公司）、山东海栋建设发展有限公司（以下简称海栋公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于双方合同的性质。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。根据上述司法解释的规定，共同出资是合作开发房地产的前提条件，同时，合作各方还应共享利润、共担风险。本案三方签订的协议名为《联建协议书》，郁士公司名义上系以35亩土地的土地使用权出资，但根据《联建协议书》第三条“丙方（雁山地产公司）支付甲方（郁士公司）垫付的征地费、手续费的约定”，该35亩土地使用权所涉及的征地费、手续费等是作为“垫付”费用实际由雁山地产公司以前期开发费的形式支付。根据郁士公司与青岛市四方区新城区开发建设指挥部签订的《南昌路两侧旧城改造开发协议》，郁士公司预计以50万元／亩的价格取得土地使用权，而本案中按《联建协议书》的约定，雁山地产公司需要交纳的前期开发费用为2520万元，约合72万元／亩，因此，郁士公司不仅不用支付该35亩土地所涉土地出让金，且预期从中获取收益。雁山地产公司则需要承担该项目开发所需要的全部投资，包括郁士公司作为出资的项目土地的费用，而郁士公司只是代为办理项目开发所需要的各种手续、许可证。可见，根据《联建协议书》的约定，郁士公司并没有与雁山地产公司共同出资，而是将其作为出资的土地使用权加价转让给了雁山地产公司，由雁山地产公司实际投资开发。因此，雁山地产公司才是该项目实际的投资商和开发商，对此，郁士公司在其再审申请书中也予以认可。其次，本案的《联建协议书》中既没有利润共享的约定，也没有风险共担的条款。根据《联建协议书》的约定，涉案项目仍以郁士公司的名义进行开发，因此，郁士公司须负责项目所需要的各种许可证和手续的办理、负责销售房屋等并为此收取的2%销售费用。由于房屋销售费用本身并不能体现项目总体盈亏情况，2%的销售费用虽然可能随着房屋销售价格上下浮动，但与项目的总体盈亏没有关联性。因此，对郁士公司主张的2%的销售费用并非“固定利益”，而是体现了其所承担的经营风险的主张，不予支持。至于郁士公司主张的作为项目法人，其对建设工程的施工质量及法律后果的承担具有法定性，因此其对项目建设的风险是无法免除的主张，根据《联建协议书》第五条（二）5、6项规定，即使郁士公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可依照《联建协议书》要求雁山地产公司对于其损失承担赔偿责任。因此，按照《联建协议书》的约定，协议各方既没有共同出资，也没有共享利润、共担风险，二审判决据此认定本案双方之间的法律关系实际上为建设用地使用权转让合同纠纷并无不当。

附：

山东省高级人民法院

民 事 判 决书

（2015）鲁民提字第153号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：青岛郁士房地产开发有限公司。住所地：青岛市市北区。

法定代表人：韩传志，总经理。

委托代理人：张庆华，山东北极之星律师事务所律师。

委托代理人：张曜，山东北极之星律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：青岛雁山房地产开发有限公司。住所地：青岛市市北区。

法定代表人：闫恒超，总经理。

委托代理人：张式俭，山东元鼎律师事务所律师。

委托代理人：房爱静，山东德康律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：山东海栋建设发展有限公司（原青岛雁山建筑安装工程有限公司）。住所地：青岛市市北区。

法定代表人：张志勇，总经理。

委托代理人：张式俭，山东元鼎律师事务所律师。

委托代理人：房爱静，山东德康律师事务所律师。

再审申请人青岛郁士房地产开发有限公司（以下简称郁士公司）因与被申请人青岛雁山房地产开发有限公司（以下简称雁山地产公司）、山东海栋建设发展有限公司（以下简称海栋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第1641号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年5月6日作出（2015）鲁民提字第153号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人郁士公司的委托代理人张庆华、张曜，被申请人雁山地产公司、海栋公司共同的委托代理人张式俭、房爱静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2011年1月20日，一审原告郁士公司起诉到青岛市四方区人民法院称：郁士公司与青岛雁山建筑安装工程有限公司（以下简称雁山建安公司）于2005年7月16日签订《建设工程施工合同》，约定雁山建安公司承担“林语山畔”一期一标段施工任务。2008年6月1日，郁士公司与雁山建安公司签订协议书，约定雁山建安公司已完成“林语山畔”一期一标段的工程量价款为4900万元，郁士公司支付工程款1000万元，尚欠雁山建安公司3900万元。由于当时双方未对工程量进行审计，4900万元工程款只是估算数额，故雁山建安公司于同日向郁士公司出具承诺函，承诺2008年6月1日签订的协议书，只作为雁山建安公司提起诉讼使用，雁山建安公司同意免除郁士公司由此给雁山建安公司造成的经济损失和违约责任。此协议书不能作为双方的结算依据。待“林语山畔”工程完工后，按实际完成工程结算。现雁山建安公司承建的“林语山畔”一期一标段工程已经竣工验收，双方也已对一标段的工程量进行了审计，经审计工程量的价款为29084157.31元，减去在施工期间郁士公司已支付给雁山建安公司的1467万元工程款，郁士公司现实欠雁山建安公司“林语山畔”一期一标段工程款应为14415157.31元，并非双方于2008年6月1日所签协议中约定的“林语山畔”一期一标段的4900万元工程款。为此，郁士公司多次找到雁山建安公司要求其按照最终审计的上述结果进行结算，支付雁山建安公司工程款。但雁山建安公司一直拖延不予结算，为维护郁士公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判令雁山建安公司就“林语山畔”一期一标段工程项目与郁士公司按已审计的结算值进行结算。本案诉讼费用由雁山建安公司承担。案件审理过程中，2012年5月21日，郁士公司提交《追加被告申请书》和《变更诉讼请求申请书》，申请追加雁山地产公司为被告，郁士公司此申请的理由是：“林语山畔”项目系郁士公司与雁山地产公司共同合作开发的房地产建设项目，根据郁士公司与雁山地产公司签订的《联建协议书》及《补充协议》的约定，合作面积内的建安费用、配套费用及监理费用应由雁山地产公司直接支付给施工单位雁山建安公司，雁山地产公司应分摊联建面积的费用。为此本案三方于2012年1月3日签订了共同结算的协议书。同时郁士公司将其诉讼请求变更为：1、请求判令雁山建安公司就“林语山畔”一期工程项目工程款与郁士公司进行结算；2、请求判令雁山地产公司支付郁士公司应分摊的工程款、税款、销售费用等联建费用66494446.89元；3、请求将郁士公司应支付给雁山建安公司的工程款与雁山地产公司应分摊的联建费用进行折抵一并进行结算；4、请求判令雁山建安公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工手续（详见“林语山畔”一期结算问题汇总）；5、本案诉讼费用由雁山建安公司和雁山地产公司承担。

雁山建安公司辨称：按照郁士公司诉求，郁士公司首先应当支付雁山建安公司工程款，郁士公司诉状上称郁士公司现实欠雁山建安公司“林语山畔”一期一标段工程款14415157.31元，根据双方2005年7月26日的《建筑安装工程施工合同》约定，到目前为止，郁士公司应当支付雁山建安公司全部工程款，但实际郁士公司自述还欠雁山建安公司工程款14415157.31元，郁士公司本身违约，本案不存在郁士公司所称的其让雁山建安公司结算，雁山建安公司不结算的问题；其次，根据双方2005年7月26日的合同约定，该工程一标段工程量为1-11#楼及2#车库施工图纸的全部，郁士公司在诉状上所称已审结的工程量包括1-9#楼以及2#车库的审结值，10-11#楼双方现并未实际结算完，这也是总合同（2005年7月26日的《建筑安装工程施工合同》）的工程量；第三，郁士公司称一标段已付雁山建安公司工程款是1467万元，但实际上雁山建安公司查明的已收到的工程款大约在1400万元，而且该1400万元款项也并不全是1-9#楼的工程款，因为一标段不仅包括土建，还有绿化、道路硬化等工程量。1-9#楼的绿化道路工程量雁山建安公司已包给郁士公司，但是郁士公司到今天都未结算出来，因此，雁山建安公司认为双方应该进行全部结算，而不能单纯拿出几个楼来，而且结算的前提是郁士公司应当按照合同支付给雁山建安公司大部分工程款。

雁山地产公司辩称：雁山地产公司应该分摊的费用，在法院调解下已经达成协议，雁山地产公司同意将联建费用与雁山建安公司的工程款进行折抵。但雁山建安公司的工程款与房地产按揭款不存在折抵的问题，这两部分款项，郁士公司都欠雁山地产公司款。郁士公司欠雁山地产公司的各项款项至今未付，雁山地产公司无法开具发票。针对配合收尾手续，如果需要配合，雁山地产公司尽量配合。

2012年6月20日，雁山建安公司提起反诉称：2005年7月16日和2006年12月1日，雁山建安公司与郁士公司签订《建设工程施工合同》，由雁山建安公司为郁士公司承担青岛市南昌路“林语山畔”工程施工，该合同约定“工程竣工付工程款90%，审计后工程款付95%，后经双方结算，郁士公司欠雁山建安公司工程款人民币19904673元。为维护雁山建安公司的合法权益，特提起反诉，请求判令郁士公司支付雁山建安公司工程款18144673元，赔偿利息损失176万元；本案反诉费用由郁士公司承担。

2012年6月20日，雁山地产公司提起反诉称：雁山地产公司与郁士公司和青岛海悦集团有限公司（以下简称海悦公司）于2003年3月26日签订《联建协议书》，该协议约定，雁山地产公司支付郁士公司开发费及建设配套费3668万元，南昌路南侧2.8万平方米由雁山地产公司承建，销售收入归雁山地产公司所有。后在2004年6月5日双方又签订《补充协议》，约定：原2.8万平方米调至东区1.8万平方米，西区1万平方米，后经双方结算，郁士公司尚欠雁山地产公司东区房屋销售款人民币26925345元。为维护雁山地产公司的合法权益，特提起反诉，请求判令：1、郁士公司支付雁山地产公司房屋销售款17505345元，支付利息942万元；2、依法确认《联建协议书》中的车库所有权归雁山地产公司所有；3、本案反诉费用由郁士公司承担。

一审法院审理查明：2005年7月16日，郁士公司作为发包方，与作为承包方的雁山建安公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由雁山建安公司施工青岛市南昌路两侧改造工程（“林语山畔”一期）的1-11#楼、2#车库施工图中的全部内容。合同总造价为31511773元。该合同第33条第（3）项约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。该合同第47条补充条款第（3）项结算付款方法约定：工程竣工验收合格后拨付至90%；经结算审计后60天内付至工程价款的95%，剩余5%作为质量保证金。第（5）项、质量保修金：竣工验收满1年（14天内），返还至质量保修金的50%，满2年（14天内）返还至质量保修金的70%；满5年（14天内），返还至质量保修金的100%。第（6）项、承包人主体工程施工至六层顶板时，如果发包人因资金困难未付工程款，承包人放弃追讨违约金。《工程质量保修书》约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖季、供冷期；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年。该合同还约定了其他事项。

该合同的1-9#楼和2#车库已于2007年1月18日竣工，2007年12月2日进行了竣工验收。1-9#楼和2#车库的相关建筑工程资料也已交至青岛市城市建设档案馆，并于2007年12月28日取得了青岛市城市建设档案馆出具的《建设工程竣工档案验收意见书》。

2010年7月20日，雁山建安公司将1-9#楼的基础土石方挖运等资料交给郁士公司，郁士公司工作人员进行了签收。

2010年9月19日，山东新昌隆建筑咨询有限公司根据郁士公司的委托，对“林语山畔”一期的1-9#楼和2#车库工程出具了《工程结算报告书》，上述工程的结算值为29084157.31元。郁士公司、雁山建安公司对该工程结算报告书均盖章认可，没有异议。2012年2月29日，郁士公司与雁山建安公司又经对账，双方确认了“林语山畔”一期的1-9#楼室外铺装、绿化结算值为1193784.24元。至此，“林语山畔”一期的1-9#楼和2#车库工程的建安、室外铺装、绿化的结算总值合计为30277941.55元（29084157.31元＋1193784.24元）。

上述建安合同项下的第10#、11#楼因牵扯到4308厂（在4308厂附近），当时4308厂以建设该楼可能泄露军事秘密为由阻挠施工，未开工建设。

2006年12月1日，郁士公司作为发包方，与作为承包方的雁山建安公司又签订《青岛市建设工程施工合同》一份，双方约定由雁山建安公司施工青岛市南昌路西侧的“林语山畔”居住小区工程的12#楼-17#楼及1#地下车库。建筑面积共计33842.4平方米，合同总价40463762元。该合同第十九条补充条款第（1）项结算方式约定：工程竣工验收合格后拨付至90%；经结算审计后60天内付至工程价款的95%，剩余5%作为质量保证金。第（6）项、质量保修金：竣工验收满1年（14天内），返还至质量保修金的100%。第（7）项、如发包人因资金困难未能及时支付工程款，承包人放弃追讨违约金的权利。该合同还约定了其他事项。同时，双方还在该合同的附件《工程质量缺陷保修书》中约定了工程质量缺陷保修期，工程质量保修项目和期限与2005年7月16日双方签订的《建设工程施工合同》中约定的一致。工程质量缺陷保修金为施工合同价款的5%即2023188.10元。工程质量缺陷保修金的预留和支付约定：本工程竣工结算后，发包方按照合同约定向承包人支付工程结算价款并预留保修金。工程实际竣工验收满12个月后（一般不超过24个月），承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余的工程质量缺陷保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。

2009年12月31日，郁士公司作为建设单位，雁山建安公司作为施工单位，青岛万通建设监理有限公司作为监理单位，青岛市三木建筑设计事务所有限公司作为设计单位四方对“林语山畔”居住小区12#、14#、15#、16#、17#号楼进行了单体工程质量竣工验收，均为合格。同日，上述四方对12#、14#、15#、16#、17#楼进行了单体工程综合验收，均为合格。13#楼因郁士公司与李某有诉讼纠纷被法院查封，雁山建安公司根据郁士公司的要求，为配合郁士公司，故意将13#楼没有施工完毕，现还存在工程收尾包括电气工程、室内刮腻子粉刷、给水、暖气、保温、零星找补等工程。除了13#楼没有施工完毕外，其他12#、14#、15#、16#、17#楼均已入住。但因13#楼尚未施工完毕，该小区12#-17#楼未进行综合验收。

本案审理过程中，一审法院多次对双方进行调解，要求雁山建安公司按双方签订的《青岛市建设工程施工合同》约定将13#楼施工完毕并进行验收，但雁山建安公司却提出要求郁士公司先支付部分工程款，然后再继续施工。因郁士公司拒绝向雁山建安公司支付部分工程款，13#楼至今仍没有将收尾工作施工完毕。

2008年6月1日，郁士公司作为甲方与乙方雁山建安公司再次签订协议书一份。内容为：甲乙双方于2005年7月16日签订《建设工程施工合同》。工程承包范围：南昌路两侧改造工程“林语山畔”一期。由于甲方未按合同约定支付工程款，导致该建设工程至今未竣工，为减少双方的经济损失，经协商达成如下协议：一、经甲、乙双方确认，截止签订本协议之日，乙方已完成“林语山畔”工程量的价款4900万元，甲方仅支付工程款1000万元，尚欠3900万元。二、剩余3900万元还款时间为：2008年6月15日甲方支付给乙方工程款2000万元，同年6月30日甲方支付给乙方工程款1900万元。三、甲方未按上述时间还款，乙方有权按3900万元工程款提起诉讼。

同日，雁山建安公司给郁士公司出具《承诺书》一份，内容为：甲乙双方于2008年6月1日签订的协议书，只作为乙方提起诉讼使用，乙方同意免除甲方由此给乙方造成的经济损失及违约责任，此协议书不能作为双方的结算依据。待“林语山畔”工程完工后，按实际完成工程结算。

2008年7月25日，雁山建安公司依据双方于2008年6月1日达成的《协议书》向青岛市中级人民法院提起诉讼，要求郁士公司支付双方约定的3900万元工程款。

2008年8月5日，雁山建安公司与郁士公司在青岛市中级人民法院达成如下调解协议：一、郁士公司同意于2008年8月6日之前给付雁山建安公司工程款人民币3900万元；二、如郁士公司未在上述约定的时间内足额支付款项，则雁山建安公司将向青岛市中级人民法院申请强制执行；三、案件受理费236800元、减半收取118400元，由郁士公司负担。青岛市中级人民法院据此做出了（2008）青民一初字第90号民事调解书。

2009年6月30日，郁士公司作为甲方，雁山建安公司作为乙方，双方就南昌路“林语山畔”一期一标段第10#、11#楼的建设施工事项签订《协议书》一份。协议内容为：“第二条：乙方（雁山建安公司）按包工包料方式进行承包施工。第三条：结算方式：……。开工日期：2009年6月1日，竣工日期2009年12月31日（210天，甲方原因除外）。第四条：承包工程总造价暂定为人民币500万元，竣工验收合格后，按照实际完成的工程量据实结算。第五条：工程款的支付：甲方（郁士公司）以6500元／平方米的单价，将11号楼西单元102、103、201、202、203、301、302、303、602（此房带阁楼，阁楼面积按602房屋面积的40%计）、402、东单元401户房屋，共11套787.6平方米（以产权登记面积结算），计5119400元，抵顶该项目工程款（销售税金由甲方负担），甲方按套给乙方出具收款收据；同时，乙方须给甲方出具收据等额的工程款发票。工程竣工验收合格后，30日内乙方向甲方提交工程决算，甲方应于60日内审计结束，依据审计结果，双方进行资金割算，割算后30日内结清。第六条质量保证金：按工程造价的5%，保修期5年。本协议无约定部分的通用条款及专用条款仍按2005年7月16日甲乙双方1-11#楼工程施工合同执行。第七条附加条款：1、乙方保证“林语山畔”一期二标段12#-17#楼在2009年底前竣工（因甲方原因除外），经验收合格后双方进行割算，双方按照各自所占面积合理承担各项费用，甲方若有差额，可用甲方所拥有的13号楼部分房屋抵顶乙方（抵顶价格另议），冲抵甲方所欠乙方前期经送审计部门确认后的工程款。2、凡是乙方选择以房折抵工程款的房屋，乙方不得在甲方售楼处公开销售；若确需要在甲方售楼处公开销售的，必须由甲方纳入统一销售，销售款由甲方转给乙方，否则，甲方不予办理购房手续。第八条：双方应当按照本协议约定内容认真履行，否则，按本工程造价的日万分之一承担违约金。第十条：本协议书一式二份，均具有同等法律效力，自盖章之日起生效。

2010年1月27日，郁士公司作为建设单位，雁山建安公司作为施工单位，青岛万通建设监理有限公司作为监理单位，青岛市三木建筑设计事务所有限公司作为设计单位四方对“林语山畔”居住小区10#、11#楼进行了工程质量竣工验收及综合验收，均为合格。该两个楼的相关建筑工程资料已交青岛市城市建筑档案馆，并于2010年5月5日取得了青岛市城市建筑档案馆出具的《建设工程竣工档案验收意见书》。

2010年7月14日，雁山建安公司将10#至17#楼的结算报告等资料交给了郁士公司，郁士公司工作人员进行了签收。2010年7月20日，雁山建安公司将12#-17#楼的花岗岩楼梯结算报告等资料交给郁士公司，郁士公司工作人员进行了签收。

又查明，2003年3月26日，郁士公司作为甲方，海悦公司作为乙方，雁山地产公司作为丙方，三方签订《联建协议书》一份。内容为：甲方根据青岛市有关部门批准，取得位于四方区南昌路“美枫山庄”（暂定名）项目的土地使用权（即开发商），乙方与甲方协商后，甲乙双方决定“美枫山庄”由乙方独立投资（即投资商）。丙方经甲乙双方同意，决定参与“美枫山庄”小区南昌路以南部分约35亩（以下简称合作小区）的房屋开发（具体位置待规划部门批复总体规划后确定）。为明确甲乙丙三方的权利义务，经甲乙丙三方平等协商达成以下协议：一、合作小区基本情况1、工程概况“美枫山庄”位于四方区南昌路两侧都昌路至水清沟河段，占地125亩。容积率暂按1.2计，总建筑面积10万平方米。合作小区位于南昌路南侧部分，约35亩，可建总建筑面积不低于2.8万平米的多层住宅楼。2、工程内容该合作小区上设计图纸范围内的一切项目内容，自开工至竣工交付使用。3、工程质量及装修标准……。4、工期在甲方具备开工条件的前提下，丙方应确保在四个月内主体封顶，七个月内具备入住条件。二、联建方式甲方负责办理从征地到领取《建筑工程施工许可证》的前期手续工作，包括市政配套、绿化、物业管理、房地产权证办理等相关手续工作。涉及《建筑工程施工许可证》前的合作小区范围内的相关配套费、手续费等费用按每平方米410元包死（见附件清单），由丙方承担，甲方代收代缴。本项目的所有规划、设计都由甲方统一执行，建设标准、材料设备档次也由甲方统一确定。在建过程中丙方不得降低标准或提出其他要求，否则甲方有权终止与丙方的合作。甲方负责该项目楼宇的代理销售。代理内容包括：广告的策划及实施，与购房人洽谈售房事宜，签订正式购房合同和出具购房发票，办理购房人所购房屋的房地产权证。丙方派一人参与销售工作并监督销售款项扣税后按月结算给丙方。丙方承担相应的销售费用。销售费用按总销售额的2%计取，并按月从丙方实现的销售额中扣除。根据政府有关部门规定，丙方应提供总建筑面积的0.075%的物业管理用房，并将产权转交给甲方统一安排的物业公司。若在其他区域统一建设，丙方需按成本价支付甲方该房屋的费用，从销售款中一次扣缴。三、丙方支付甲方垫付的征地费、手续费的约定：1、丙方应向甲方支付前期开发费2520万元人民币，前期配套费用1148万元。销售费用及税金的支付不包括在内。2、于本协议签订当日内付清1700万元。应于本协议签订半月内支付1300万元。余款于4月底前一次性付清。3、建安费用及小区内的配套费用由丙方根据工程进度和需要直接支付给施工单位。四、成本核算及税金的约定：本合作项目的成本核算由甲方负责。建安工程采取甲方发包、丙方委托承建的方式，相关建安费用按每平方米不少于1100元计，丙方应向甲方提供合法的入账凭据，甲方负责计入该项目成本。丙方承担涉及该合作项目的各项税费。销售商品房收入所产生的营业税、城建税、教育费附加、河道建设费及根据利润总额所计的企业所得税、地方所得税和由增值税产生的土地增值税等依据税法规定均由丙方承担。项目开发所涉及的各项税金由甲方申报缴纳，其中营业税、城建税、教育费附加、河道建设费等直接从销售收入中扣缴；企业所得税、地方所得税和土地增值税按预计数额从销售收入中预留，待进行完税款清算后由甲方直接交纳。双方同意按以下方式进行税金结算：所有税费均按销售收入的10%预留。营业税等流转税从预留税费中按月交纳；所得税可用预留的10%税款节余部分和最后一批售房款（根据已实现的销售价成本测算）进行所得税清算。五、甲、丙双方的责任与义务（一）甲方的责任与义务1、负责合作小区开工前的建设规划设计及许可证的办理、土地使用权证的办理及施工图纸设计、施工许可证的办理等一切建设应具备的审批手续及批文。根据协商意见，甲方应在2003年9月1日前提供给丙方具备开工的一切手续及条件。2、甲方应保证在丙方所承建的工程主体封顶后30天内办妥《商品房预售许可证》和预售登记手续。3、甲方指派专人检查工程质量和进度，并就施工中的问题与丙方沟通，丙方需全力配合协调解决。4、为使工程顺利按期交付使用，甲方应积极配合丙方协调解决施工中有关事宜。（二）丙方的责任与义务1、丙方负责按规定付款，不得拖延。2、若丙方自行选定施工单位，该单位必须具备相应施工资质且公司注册地址位于四方区。3、合同签订后，丙方组织以施工经验丰富的项目经理为主要领导的项目部，按要求配备相关技术人员，进行现场的安全、质量、进度综合管理。4、施工过程中，丙方必须确保资金到位，保证合作小区内楼房建设，区内道路、绿化、市政配套设施的顺利建设，确保工程按小区整体要求竣工，工程验收达到优良标准。5、丙方对因工程质量及工期问题引起的验收延误等承担所发生的法律责任及费用。六、违约责任：1、甲方违反以下条款之一时，构成违约：（1）不执行本协议或随意终止本协议。（2）因甲方责任逾期办理各种手续造成丙方无法开工或停止施工等情况，甲方应承担违约责任并赔偿丙方造成的损失，如延迟需按丙方付款项每日1‰支付违约金。（3）、甲方未能按月结算丙方售房款，超过五日后，应承担五日后每日1‰的违约金。2、丙方违反以下条款之一时，构成违约：（1）不执行本协议或随意终止本协议。（2）按协议逾期10天未支付应付甲方的资金，本合同解除，已付资金按购买甲方房屋计算。计算单价按2900元／平方米。3、甲乙丙三方保证不经三方共同签字，不得将合作小区的土地使用权和以上房屋抵押给他人，否则视为违约。4、乙方对甲方的违约承担连带责任。七、附则1、合作过程中，若发生争议，由三方协商解决，协商不成的，按乙方法人代表意见办理。2、本协议未尽事宜，可由三方约定签订补充协议，补充协议与本协议具有同等法律效力。3、本协议一式六份，具有同等法律效力，甲、乙、丙三方各持二份。

上述联建协议签订后，雁山地产公司按联建协议约定履行了支付前期开发费和前期配套费用共计3668万元的义务。但由于郁士公司迟迟没有办妥“美枫山庄”小区南昌路以南部分35亩土地（即联建协议书中约定的合作小区）的征地到领取《建筑工程施工许可证》的前期手续，造成该35亩土地上的工程建设不能开工，经甲、乙、丙三方协商一致，三方又于2004年6月5日签订了《补充协议》一份。内容为：根据甲、乙、丙三方2003年3月26日签订的《联建协议书》，因该协议约定的合作小区（南昌路南侧35亩土地，可建总建筑面积2.8万平方米的多层住宅楼）的有关开发手续政府至今未批复，为使丙方利益不受到影响，经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：一、甲、乙双方同意将“林语山畔”东区2#、3#、14#、15#、17#楼，建筑面积共计1.8万平方米调换给丙方。二、《联建协议书》中余下的1万平方米的房屋调换到“林语山畔”西区。具体合作事宜，根据推进程度另行协商（如西区建设不能实现，仍按原《联建协议书》条款履行，具体退款及补偿事宜在一个月内协商解决）。三、甲乙双方承诺“林语山畔”东区在2004年7月10日前进场平整场地，2004年7月30日前具备正式施工条件。四、丙方承诺如“林语山畔”东区在2004年7月30日前正式开工，丙方不再追究原《联建协议书》中有关延迟开工的违约责任。五、联建项目的施工单位由甲、乙、丙三方协商确定，联建中费用的支出按照《联建协议书》的约定执行，小高层单体造价约定＿＿平方米，多层单体造价＿＿平方米，单体以外发生的有关丙方需承担的费用按小区总建筑面积与联建面积的比例进行分摊，均摊费用＿＿平方米。六、丙方指派专人检查联建项目的进度和质量，并就施工中的问题及时与甲乙双方沟通、配合。七、在项目开发建设中，在统一销售政策条件下，由丙方独立承担销售联建项目，甲乙双方给予协调配合。八、如甲乙双方在2004年7月30日前不能提供正式的施工条件，每拖延一天按丙方投资款日千分之一支付违约金。九、本补充协议与《联建协议书》具有同等法律效力。补充协议一式三份，甲乙丙三方各执一份。三方签字盖章后生效，未尽事宜，三方协商解决。

案件审理过程中，一审法院组织郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方及郁士公司委托的审计部门依据2006年12月1日的《青岛市建设工程施工合同》和2009年6月30日的《协议书》对10#-17#楼建筑安装工程进行决算审计。同时对雁山地产公司根据《联建协议书》和《补充协议》所调换的2#、3#、14#、15#、17#楼应分摊的费用进行对账结算。

2012年1月3日，郁士公司作为甲方，雁山地产公司作为乙方，雁山建安公司作为丙方，三方签订《“林语山畔”项目结算书》一份，该协议书约定：甲方与乙方联建合同纠纷一案、甲方与丙方建设工程合同纠纷一案，法院业已受理。鉴于乙方系“林语山畔”项目的联建方，丙方系施工方，乙方与丙方同属雁山集团，为便于与“林语山畔”项目建设方甲方结算，促使案件尽快顺利解决，特订立如下协议：一、甲方对乙方享有的债权（即乙方应分摊的费用）可以抵销甲方欠丙方的债务（即甲方应支付给丙方的工程款）。二、“林语山畔”项目乙方分摊的联建费用与甲方欠丙方的工程款的结算值相互抵销后，得出最终债务数额，由债务人向债权人一并清偿。三、甲、乙、丙三方应在本协议签订的60日内将“林语山畔”项目结算完毕。四、本协议一式四份，甲、乙、丙三方各执一份，交法院留存一份，均具有同等法律效力。

2012年2月29日，郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方对“林语山畔”项目三方没有争议的费用进行了结算汇总，并于2012年3月30日三方签字同意出具《“林语山畔”项目费用结算汇总》一份。结算汇总内容为：1、雁山建安公司施工的“林语山畔”项目1#-17#楼的建安工程款共计为94990218.78元。郁士公司已付给雁山建安公司工程款14672982元，用10#、11#楼以房抵顶工程款5168800元，上述郁士公司共计已付雁山建安公司工程款19841782元。根据《联建协议》，经郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方对账，雁山地产公司应分摊的包括2#、3#、14#、15#、17#五个住宅楼工程在内的费用共计为57003763.61元（这其中包括1#、2#车库雁山地产公司分摊的5232.12平方米的建筑造价款13135293.5元）。郁士公司还欠雁山地产公司按揭款12919727.42元。上述2#、3#、14#、15#、17#楼五个楼的实际建筑面积共计为17134.36平方米，与郁士公司与雁山地产公司双方在《补充协议》中约定的1.8万平方米尚差869.64平方米。

根据郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方于2012年1月3日签署的《“林语山畔”项目结算协议书》，雁山建安公司的总建安工程款94990218.78元，减去郁士公司已付的19841782元款项，再与根据《联建协议书》雁山地产公司应分摊的57003763.61元联建款相折抵，郁士公司尚欠雁山建安公司工程款18144673.17元（94990218.78元-14672982元-5168800元-57003763.61元）。

另查明，2001年6月10日，郁士公司与青岛市四方区新城区开发建设指挥部（实际盖章的是青岛市四方区新城区开发建设领导小组办公室）签订《南昌路两侧旧城改造开发协议》，约定由郁士公司按照50万元／亩的价格取得160亩土地用于开发建设，郁士公司在该土地开发“林语山畔”项目。协议还约定了其他内容。在旧城改造项目合同履行过程中，2002年11月30日，青岛市四方区政府向青岛市政府递交青四政发（2002）56号文，请示将涉案项目土地定向出让给郁士公司，并以该土地上的开发收益弥补郁士公司建设北岭山森林公园的资金缺口。2002年12月30日，青岛市国土资源和房屋管理局下发“关于市政府办公厅07类20021669号文办理意见的报告”［青土资房发（土字）（2002）444号文件］，拟同意将南昌路两侧，都昌路至水清沟河段，约100亩国有土地使用权（以实测面积为准）以协议方式出让给郁士公司，但应进行地价评估，并按规定收取土地使用权出让金；2003年1月29日，青岛市国土资源和房屋管理局向市政府递交青土资房发（土字）（2003）24号文，请示将涉案项目土地协议出让给郁士公司，但提出应进行地价评估，并按规定收取土地使用权出让金。2004年3月13日，四方区政府向市政府递交青四政发（2004）4号文，请示将涉案项目土地按历史遗留问题办理协议出让。2004年3月30日，青岛市国土资源和房屋管理局下发“关于南昌路两侧旧城改造项目用地有关情况和办理意见的报告”（青土资房督字（2004）95号文件），建议按照国土资源部国土资发（2003）365号文件精神，将南昌路两侧旧城改造项目作为历史遗留问题，以协议方式出让给郁士公司。2004年5月12日，郁士公司向青岛市统一征地办公室提出《关于办理土地使用权手续的申请》（青郁字（2004）第010号），申请办理该地块一期40194平方米土地的回收手续。2004年8月16日，青岛中实房地产评估咨询有限公司接受郁士公司的委托，对郁士公司南昌路项目土地使用权出让价格作出了《土地估价报告》［青中实（2004）（估）字第017号］，评估出该项目一期用地面积39824.4平方米，估价基准日2004年8月16日，一期宗地住宅土地单价2832.3元／平方米，土地总价111699115元。2004年8月23日，郁士公司向青岛市国土资源和房屋管理局提出《关于办理南昌路两侧改造土地出让手续的申请》（青郁字（2004）第021号），申请办理该地块160亩土地出让手续。2004年11月26日，四方区政府向市政府递交青四政发（2004）57号文，请示减免涉案项目土地出让金；上述一系列请示最终结果为涉案项目土地按照历史遗留问题协议出让给了郁士公司，但减免土地出让金的申请未获批准。

2005年9月20日，青岛市国土资源和房屋管理局向郁士公司下发“关于尽快签订国有土地使用权出让合同的通知”，要求郁士公司必须在2005年12月31日前签订《国有土地使用权出让合同》，逾期视为自动放弃上述土地的受让权。2005年12月20日，郁士公司与青岛市国土资源和房屋管理局签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：青土资房合（2005）60号），出让宗地总面积39824.4平方米，出让金为每平方米2835.17元，出让金总额为112908755元，合每亩约189万元。根据该协议，郁士公司实际缴纳的土地出让金加上该宗土地交纳的契税3387262.65元后楼面地价实际为2172.39元／平方米（出让金112908755元÷53533.67平方米＋契税3387262.65元÷53533.67平方米）。郁士公司在缴纳了该宗土地出让金及契税后取得该宗土地使用权，并于2006年1月5日取得房地产权证（权证字号：青房地权市字第20062号）。

再查明，2006年1月，海悦公司将其持有的郁士公司的全部股份转让给了郁士公司法定代表人韩传志，并约定由郁士公司及其法定代表人承担其权利义务，其从郁士公司退出。

一审庭审中，郁士公司要求判令雁山地产公司支付其应分摊的工程款57003763.61元、承担预留税款4093880.3元、承担销售费用1882243.82元、承担税务罚款821130.16元、承担后期质保金2693429元，以上五项共计为66494446.89元。1、郁士公司称：通过结算对账，雁山地产公司应分摊的费用为57003763.61元（见2012年2月29日的《林雨山畔项目费用计算汇总》），该分摊费用应与郁士公司欠雁山建安公司的建安工程款折抵。雁山地产公司抗辩称：对郁士公司主张的其应分摊的该费用数额没有异议，也同意该应分摊费用与郁士公司欠雁山建安公司的建安工程款折抵。但认为该57003763.61元应分摊的费用中包括雁山地产公司已分摊的1#、2#车库的5232.12平方米车库的建筑造价款13135293.5元，根据谁投资谁受益的原则，雁山地产公司要求郁士公司将该5232.12平方米车库交付给雁山地产公司（即雁山地产公司的反诉请求之一）。2、郁士公司称：根据郁士公司与雁山地产公司签订的《联建协议书》第四条关于税金的约定，所有税费均由郁士公司按销售收入的10%预留。本案中雁山地产公司按《补充协议》约定取得的1.8万平方米房屋（实际为17134.36平方米）的销售收入为94112190.8元，流转税的税率为5.65%，该面积的流转税共计为2960793.78元（94112190.8元×5.65%），该税额双方已在《林雨山畔项目费用结算汇总》中扣除。对剩余的应预留4.35%（10%-5.65%）税费4093880.3元（94112190.8元×4.35%），应从应支付给雁山地产公司的按揭款中扣除。雁山地产公司不同意扣除，理由是剩余的4.35%预留税款中包括国家规定的2%土地增值税，虽然根据联建协议，雁山地产公司应承担的该项目销售收入94112190.8元的2%土地增值税应为1882243.82元，但对于该税种国家的规定是先征收，而后根据该开发项目的最终结算，如果开发项目是亏损的，该税种应该是由征收机关返还的。因“林语山畔”项目是亏损，因此郁士公司不应该扣留此款。案件审理过程中，一审法院就该问题咨询了该开发项目税收的征收机关地税四方分局，地税四方分局的答复是：如果该开发项目最终结算是亏损的，土地增值税最后还是要退给郁士公司的。该开发项目至今还没有进行最终结算。3、郁士公司称：要求雁山地产公司按照《联建协议书》约定承担销售总额2%销售费用1882243.82元（94112190.8元×2%）。理由是根据《联建协议书》第二条联建方式中关于该项目楼宇销售及销售费用的约定，此销售费用应由雁山地产公司承担，从郁士公司欠该公司的按揭款中扣除。雁山地产公司辩称不同意承担2%的销售费用，理由是双方在《补充协议》第七条又约定：在项目开发建设中，在统一销售政策条件下，由丙方（雁山地产公司）独立承担销售联建项目，甲乙双方给予协调配合。雁山地产公司根据《补充协议》约定自己销售了2#、3#、14#、15#、17#楼，自己收了首付款（按揭款在郁士公司处），并对销售也进行了投入包括制作、印刷广告，进行广告宣传，雇用销售人员等。因此不同意郁士公司扣除2%的销售费用。4、郁士公司称：雁山地产公司应承担其为雁山地产公司垫付的税务罚款821130.16元。郁士公司称，2010年5月5日至2010年6月25日，青岛市地税局稽查局对郁士公司2006年1月1日至2009年12月31日的纳税情况进行检查时，发现自2007年至2009年由雁山地产公司销售的“林雨山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#楼售房款存在没缴或少缴税违法行为，因该项目的纳税主体是郁士公司，因此，郁士公司被税务机关处罚（青地税稽罚（2010）329号《税务行政处罚决定书》），郁士公司向税务机关交纳罚税821130.16元。雁山地产公司不同意承担，辩称：本项目在实际履行过程中，雁山地产公司根据《补充协议》自行销售了“林雨山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#楼，而此五座楼的按揭款在郁士公司，在合同履行过程中，郁士公司既没有按《联建协议书》的约定将所有税费按销售收入的10%预留后定期足额将雁山地产公司所销售房屋的按揭款支付给雁山地产公司，也没有按合同约定将项目开发所涉及的各项税金从预留的10%销售收入中支取后，及时向税务机关申报纳税，从而造成了上述被税务机关罚款这一事实，因此责任在郁士公司，此税务罚款应由郁士公司自行承担。5、郁士公司称：要求雁山地产公司分摊“林雨山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#楼五个楼5%的后期质保金2693429元，理由是该五座楼是雁山地产公司在该项目中分得的楼，该五座楼的质量问题应由雁山地产公司负责，因此应扣留该五座楼的总建安费用5%的后期质保金。雁山地产公司不同意郁士公司的此主张，认为郁士公司要求雁山地产公司承担5%的后期质保金的诉讼请求既无合同约定，也无法律规定。第四次庭审后郁士公司又将其主张的后期保质金的质证意见变更为：5091万元的5%即254万元。

一审庭审中，郁士公司还要求判令雁山建安公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工手续。郁士公司诉称：雁山建安公司应返修2号车库消能井排污泵1个，维修或更换4、8号楼外墙开裂渗水、暖气、给水漏水问题及8、9号楼外墙落水管脱落、部分弯头破碎问题；12#-17#楼电梯积水坑、消能井排污泵12个不能使用，13#楼电梯前厅地面、踢脚线、花岗石板缺失补贴及多处屋面漏水问题；因13#楼没有施工完毕，该小区12#-17#楼未进行综合验收，郁士公司要求雁山建安公司将上述工程施工及维修完毕，并经验收达到合格，同时配合郁士公司办理该项目由雁山建安公司施工的工程的竣工资料整理上报备案。雁山建安公司对郁士公司的该诉讼请求抗辩称：13#楼没有施工完毕的原因是郁士公司有其他诉讼案件，雁山建安公司是根据郁士公司的要求为配合郁士公司防止该楼被法院查封才没有施工完毕的，责任在郁士公司。郁士公司没有按照合同约定将工程款支付给雁山建安公司，另外工程有质保金，只要客观存在的问题，雁山建安公司同意维修，在质保期内的，该维修维修，只要郁士公司支付欠雁山建安公司的工程款。

雁山建安公司反诉请求判令郁士公司支付雁山建安公司工程款18144673元，赔偿利息损失176万元。理由是雁山建安公司与郁士公司签订的三份《建设工程施工合同》经结算，建安结算总值为94990218.78元，郁士公司已付19841782元，再与雁山地产公司应分摊的2#、3#、14#、15#、17#五个楼的费用57003763.61元折抵后，郁士公司尚欠雁山建安公司工程款18144673.17元未付，要求郁士公司支付该工程款，同时要求郁士公司支付该拖欠工程款自2010年12月底至2012年6月间的利息176万元（1814万元×6.5%×365天×1.5年），理由是依据2005年7月16日《建设工程施工合同》第47条补充条款第三款、2006年12月1日《建设工程施工合同》第19条补充条款第一款即“结算付款方式：工程竣工验收合格后拨付至90%，经结算审计后60天付至工程价款95%”的约定。郁士公司对尚欠雁山建安公司工程款18144673.17元未付没有异议。但认为建安结算总值中已把13号楼雁山建安公司未完成的项目工程费结算在内，因此，雁山建安公司应将13号楼施工完毕交付，同时需将本诉中郁士公司要求其维修的事项维修或更换完毕。郁士公司不同意雁山建安公司支付利息的请求。

雁山地产公司反诉请求判令郁士公司支付雁山地产公司房屋销售款17505345元，支付利息942万元；依法确认《联建协议》中的车库所有权归雁山地产公司所有。理由是根据2012年3月30日三方的《“林语山畔”项目费用结算总汇》，郁士公司尚欠雁山地产公司按揭款12919727.42元。要求补足1.8万平方米的差额面积869.64平方米，按雁山地产公司当时卖这些房子时的平均价格5273元／平方米计算，该869.64平方米差额房产的价值为4585611.72元，该两项合计17505339.14元，要求郁士公司支付该款项。郁士公司抗辩称：尚欠雁山地产公司按揭款12919727.42元未付无异议，但该款中包含15#楼19套房屋和17#楼2套房屋因尚未签订正式购房合同，购房者尚有3634584.8元房款未付。因该21套房屋是由雁山地产公司与购房者签订的合同，因此该尾款应由雁山地产公司向购房者催要，该3634584.8元房款应从12919727.42元未付款中减去。关于少面积的问题，根据“林语山畔”项目的规划，当时规划的地上建筑面积为56507.9平方米，由于在房屋测绘中遇到阳台计算一半面积，6楼平台不计算面积，实际可售面积为53183.25平方米，比规划的面积减少3324.65平方米，这是房地产市场的客观情况，雁山地产公司作为联建的一方，应该相应分摊减少的面积，按照该项目双方实际所得的房产面积，雁山地产公司应分摊1028.06平方米。因雁山地产公司主张的面积比应分摊的少，因此不存在欠房屋面积的问题。雁山地产公司要求按每平方米5273元的单价支付869.64平方米的价款的请求没有依据。雁山地产公司还要求郁士公司支付942万元利息：依据2003年3月26日《联建协议书》第六条第一款（3）项即“甲方未能按月结算丙方售房款，超过五日后，应承担五日后每日1‰的违约金”约定，从2010年6月至2012年6月，郁士公司应付违约金12919727.42元×1‰×365天×2年=942万元。郁士公司抗辩称：联建协议明确约定建安费、配套费、监理费用应该由雁山地产公司根据工程需要支付给工程单位。《补充协议》第五条约定雁山地产公司应该分摊联建费用，根据结算，雁山地产应该分摊的费用5700多万，雁山地产公司应该支付该费用而未支付，存在违约，郁士公司有权利扣除按揭款。雁山地产公司还要求依法确认《联建协议书》中的车库所有权归雁山地产公司所有。理由是根据联建协议约定，在南昌路南侧35亩土地开发的2.8万平方米整个是由雁山地产公司开发建设，该2.8万平方米范围内的车库理所当然属于雁山地产公司，后因郁士公司违约，双方在《补充协议》中约定将2.8万平方米中的1.8万平方米调到东区，雁山地产公司已分摊了“林语山畔”项目中5232.12平方米地下车库的费用13135293.5元，因此根据谁投资谁受益的原则，该5232.12平方米地下车库应该属于雁山地产公司所有，要求郁士公司将该面积的地下车库交付给雁山地产公司。郁士公司抗辩称：在《联建协议书》和《补充协议》中均未约定车库的分配问题，因此，雁山地产公司的该反诉请求没有法律依据。

一审法院认为：郁士公司与雁山建安公司签订的三份建安施工合同（分别为2005年7月16日签订的《建设工程施工合同》、2006年12月1日的《青岛市建设工程施工合同》、2009年6月30日的《协议书》）是双方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上达成的协议，为有效合同。2005年7月16日签订的《建设工程施工合同》约定的合同总造价为31511773元，“林语山畔”一期的1-9#楼和2#车库工程的建安、室外铺装、绿化的结算总值合计为30277941.55元。而郁士公司共计付给雁山建安公司的工程款是14672982元（该已付款不仅仅是1-9#楼和2#车库的工程款，还包括2006年12月1日的《青岛市建设工程施工合同》项下工程郁士公司付的工程款），在本合同中，郁士公司没有按该合同约定在工程竣工验收后付款至90%，因此郁士公司违约。此后的2006年12月1日的《青岛市建设工程施工合同》履行过程中，郁士公司也没有按合同的约定履行支付工程款义务，因此郁士公司也是违约在先，且13#楼没有施工完毕也是雁山建安公司应郁士公司的要求为配合郁士公司不使13#楼因郁士公司与他人的诉讼案件被查封，而没有将13#楼施工完毕，责任也在郁士公司。

关于郁士公司与雁山地产公司及海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》，该两份协议也是三方当事人在自愿、平等、协商一致的基础上达成的协议，该协议不违反国家的强制性规定，为有效协议。在本案的本诉及反诉中因涉及的是雁山地产公司依据上述两份协议应分摊的联建费用问题及依据郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方于2012年1月3日签署的《“林语山畔”项目结算协议书》中约定的联建费用与郁士公司欠雁山建安公司的建安费用相互折抵的问题，因此，在征得三方同意的情况下也就没有追加海悦公司参加诉讼（实际上该公司已倒闭，既无办公地址，也找不到人参加诉讼）。

一、关于本诉

1、根据《联建协议书》和《补充协议》，经郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方对账，雁山地产公司应分摊的费用为57003763.61元，因郁士公司、雁山建安公司、雁山地产公司三方均已同意该应分摊费用与建安工程款相互折抵，因此该应分摊费用与郁士公司欠雁山建安公司的建安工程款相折抵后，郁士公司尚欠雁山建安公司的建安工程款应为18144673.17元（94990218.78元-14672982元-5168800元-57003763.61元）。

2、关于郁士公司要求雁山地产公司承担预留税款4093880.3元问题。根据《联建协议》第四条税金的约定，所有税费均按销售收入的10%预留。5.65%的流转税2960793.78元三方在《林语山畔项目费用结算汇总》中已扣除，对剩余的4.35%预留税金，其中有2%的土地增值税是应该依法缴纳的，至于“林语山畔”开发项目最终决算后该2%的土地增值税是否退税，则双方只有在最终结算后根据实际情况再另行处理。该2%的土地增值税为1882243.82元（94112190.8元×2%），应由郁士公司依据《联建协议书》约定预留。对剩余的2.35%预留税金，因郁士公司未能向法庭提供除上述流转税和土地增值税外还需交纳其他税种的相关证据，因此郁士公司要求预留该2.35%税金的请求，一审法院不予支持。

3、对于郁士公司主张的要求雁山地产公司承担销售费用1882243.82元的问题。根据《联建协议书》第二条第六款的约定，销售费用按销售总额2%计取的前提是由郁士公司负责该项目楼宇的代理销售。但《补充协议》第七条中又约定由雁山地产公司独立承担销售联建项目，且协议实际履行中也是雁山地产公司自己销售的，因此，在此情况下郁士公司还要求收取2%的销售费用于法无据，一审法院不予支持。

4、对于郁士公司主张的要求雁山地产公司承担税务罚款821130.16元的问题。《联建协议书》约定：雁山地产公司承担涉及该合作项目的各项税费，所有税费均按销售收入的10%预留，由郁士公司申报缴纳，郁士公司负责该项目的楼宇销售。但双方签订《补充协议》后，销售方式改变为雁山地产公司独立销售，销售所得款项除了按揭款在郁士公司外，首付款及不需要按揭的售房款均由雁山地产公司收取。由于销售方式的改变，双方实际上也就没有按《联建协议书》约定由郁士公司按销售收入的10%预留税费，从而造成青岛市地税局稽查局对郁士公司2006年1月1日至2009年12月31日的纳税情况进行检查时，发现自2007年至2009年由雁山地产公司销售的“林语山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#楼收的售房款存在未按规定申报纳税问题，被税务机关行政处罚罚款821130.16元。被行政处罚的原因是雁山地产公司代收的“林语山畔”项目售房款未按规定申报纳税，责任在雁山地产公司，因此该税务行政处罚罚款应由雁山地产公司承担。

5、对于郁士公司主张的要求雁山地产公司承担后期质保金2693429元（后变更为254万元）的问题。郁士公司主张该诉讼请求的理由是该五座楼是雁山地产公司在该项目中分得的楼，该五座楼的质量问题应由雁山地产公司负责，因此应扣留该五座楼的总建安费用的5%的后期质保金。雁山地产公司不同意承担此质保金。一审法院认为，在《联建协议书》和《补充协议》中并没有雁山地产公司应承担5%的后期质保金的合同约定，因此，郁士公司的该诉讼请求既无合同依据，也无法律规定，该诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。但该五座楼是雁山地产公司在该项目中分得并对外销售的，是由雁山建安公司承建的，因此如果该五座楼在以后出现质量问题，应由雁山地产公司和雁山建安公司依法承担相应的责任。

6、关于郁士公司主张的要求雁山建安公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工手续的诉讼请求。一审法院认为，13#楼之所以至今未施工完毕，原因是因郁士公司与别人有诉讼该楼被法院查封，雁山建安公司是根据郁士公司的要求，为配合郁士公司，才没将13#楼施工完毕，所以，造成13#楼未完工的责任在郁士公司，但当时雁山建安公司对郁士公司的要求也是同意的。现因13#楼的建安工程款双方已按原合同结算完毕，因此，郁士公司与雁山建安公司应按照双方的合同或约定履行。对郁士公司的该诉讼请求本案不予处理。对于郁士公司提出的“返修2#车库消能井排污泵1个，维修或更换4、8#楼外墙开裂渗水、暖气、给水漏水问题及8、9#楼外墙落水管脱落、部分弯头破碎；1#车库、12#-17#楼电梯积水坑、消能井排污泵12个不能使用，13#楼电梯前厅地面、踢脚线、花岗石板缺失补贴及多处屋面漏水，配合郁士公司办理该项目的竣工资料整理上报备案”问题，一审法院认为，郁士公司与雁山建安公司应根据双方所签订的三份《建设工程施工合同》的约定由雁山建安公司履行质量保修等义务。若雁山建安公司不履行上述质量保修等义务，由郁士公司按双方于2006年12月1日签订的《青岛市建设工程施工合同》合同约定扣留5%施工合同价款的工程质量缺陷保修金2023188.10元。

二、关于反诉

（一）、关于雁山建安公司的反诉请求

1、关于雁山建安公司反诉请求判令郁士公司支付工程款18144673元的反诉请求问题。本案中，雁山建安公司与郁士公司签订了三份《建设工程施工合同》，经结算，三份施工合同的工程款结算总值为94990218.78元，郁士公司已付19841782元，再与雁山地产公司应分摊的2#、3#、14#、15#、17#五个楼的费用57003763.61元折抵后，郁士公司现尚欠雁山建安公司工程款18144673.17元未付，事实清楚。但由于13#楼尚未完工，双方于2006年12月1日签订《青岛市建设工程施工合同》约定由雁山建安公司施工的12#楼-17#楼及1#地下车库未进行总体竣工验收。因此，根据该合同第十九条补充条款第（6）项质量保修金的“竣工验收满1年（14天内），返还至质量保修金的100%”和该合同附件《工程质量缺陷保修书》中“工程质量缺陷保修金为施工合同价款的5%即2023188.10元”的约定，该《建设工程施工合同》项下的2023188.10元工程质量缺陷保修金应从上述郁士公司所欠的18144673.17元工程款中扣除（该被扣留的工程质量缺陷保修金应在合同约定的保修期满后，双方再依据合同约定进行结算或返还）。雁山建安公司的该诉讼请求部分支持，郁士公司应支付雁山建安公司工程款为16121485.07元（18144673.17元-2023188.10元）。

2、对于雁山建安公司反诉要求郁士公司支付拖欠工程款自2010年12月底至2012年6月间的利息176万元（1814万元×6.5%×365天×1.5年）的反诉请求，一审法院认为，雁山建安公司与郁士公司双方是在本案审理过程中经过对账、审计，于2012年3月30日最终确认了郁士公司尚欠雁山建安公司工程款的具体数额和雁山地产公司应摊的无争议的联建费用的具体数额的，在此之前虽然雁山建安公司分别于2010年7月20日将1-9#楼的基础土石方挖运等资料交给了郁士公司，于2010年7月14日将10#至17#楼的结算报告等资料交给了郁士公司，于2010年7月20日将12#-17#楼的花岗岩楼梯结算报告等资料交给了郁士公司，郁士公司的工作人员也均进行了签收，但此后双方并没有进行对账、审计、结算，也没有对雁山地产公司应分摊的费用进行对账结算，甚至在本案受理后法庭要求雁山建安公司派人跟郁士公司一起与郁士公司委托的审计部门进行对账审计时，雁山地产公司、雁山建安公司均以原工程经办人员已离职，没有人了解当时施工时的具体情况为由拒绝对账，直至2011年10月份雁山地产公司作为原告又另案起诉郁士公司和海悦公司一案立案后［即（2011）四商初字第973号］，才派人对本案涉及的建设工程款和应分摊联建费用进行对账、审计。且，因13#楼至今未施工完毕，2006年12月1日所签订的《青岛市建设工程施工合同》项下的12#-17#楼至今也没有进行综合验收，因此，雁山建安公司与郁士公司双方对造成“林语山畔”项目迟延决算均有责任，雁山建安公司主张的要求郁士公司支付自2010年12月底至2012年3月30日间的按拖欠工程款数额的6.5%利率标准计算利息的反讼请求一审法院不予支持，但郁士公司应按最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，向雁山建安公司支付所欠工程款16121485.07元自2012年3月31日起至本判决生效之日止的利息。

（二）、关于雁山地产公司的反诉请求

1、关于雁山地产公司反诉请求判令郁士公司支付房屋销售款人民币17505345元的反诉请求问题。雁山地产公司的该反诉请求包括2012年3月30日三方在《“林语山畔”项目费用结算总汇》中确认的郁士公司尚欠雁山地产公司按揭款12919727.42元和869.64平方米差额房产的价值4585611.72元（雁山地产公司主张869.64平方米按雁山地产公司当时卖这些房子时的平均价格5273元／平方米计算）。对于郁士公司尚欠雁山地产公司按揭款12919727.42元双方无争议，但该按揭款中还包含15#楼19套房屋和17#楼2套房屋共计21套房屋购房者尚未支付的3634584.8元房款。因该21套房屋是雁山地产公司按《补充协议》约定自己销售的，因此该3634584.8元房款应由雁山地产公司向购房者催要，该款应从郁士公司所欠的上述按揭款中扣除。对于雁山地产公司主张的要求郁士公司按每平方米单价5273元赔偿尚差额的869.64平方米房款4585611.72元的诉讼请求，一审法院认为，根据《联建协议书》的约定，联建项目约定的建筑面积为2.8万平方米，雁山地产公司也已按联建协议书约定支付了该2.8万平方米房屋每平方米1310元的前期开发费和前期配套费用［前期开发费为900元／平方米（2520万元÷2.8万平方米）、前期配套费用为410元／平方米（1148万元÷2.8万平方米）］。而根据补充协议调换到东区的1.8万平方米房屋实际面积仅为17134.36平方米，尚差869.64平方米属实。对于该尚差额的房屋面积，因雁山地产公司与郁士公司合同约定的是调换1.8万平方米的面积到东区，而不是双方约定的是购买几套房屋或几个楼座，因此，该房屋差额郁士公司应按补充协议约定给雁山地产公司补足。因郁士公司拒绝给付，因此，雁山地产公司要求郁士公司赔偿该869.64平方米差额房产的经济损失的反诉请求，于法有据，一审法院予以支持。该差额房产面积的赔偿标准应按以下方式计算：17134.36平方米房屋雁山地产公司销售的总价款为94112190.8元，该房屋雁山地产公司分摊的费用为57003763.61元，销售的平均价格为5492.58元／平方米（94112190.8元÷17134.36平方米），每平方米应摊的费用为3326.86元（57003763.61元÷17134.36平方米）。雁山地产公司庭审中主张的其房屋销售的平均价格为每平方米单价5273元，因此869.64平方米房屋的销售利润应为1692441.19元［（5273元／平方米-3326.86元／平方米）×869.64平方米］，这也就是郁士公司应赔偿雁山地产公司差额房产869.64平方米的经济损失数额。对于郁士公司主张的“林语山畔项目实际可销售的面积比规划面积减少3324.35平方米，作为联建方的雁山地产公司也应该相应的分摊减少的面积，按双方的得房比例，雁山地产公司应分摊1028.06平方米的减少面积，因雁山地产公司主张的面积比应分摊的少，因此，不存在欠房屋面积的问题”的抗辩主张，因郁士公司的上述抗辩主张双方既无合同约定，也无法律规定，因此对郁士公司的该抗辩主张一审法院不予支持。

2、对于雁山地产公司反诉要求郁士公司依据2003年3月26日《联建协议书》第六条第一款（3）项即“甲方未能按月结算丙方售房款，超过五日后，应承担五日后每日1‰的违约金”约定，支付从2010年6月至2012年6月间所欠按揭款12919727.42元的利息942万元的诉讼请求。一审法院认为，在《联建协议书》中明确约定2.8万平方米房屋的建安费用、配套费用、监理费用、青苗补偿费、税费等均由雁山地产公司承担，并根据工程需要支付给施工单位。《补充协议》第五条又约定联建中费用的支付按照《联建协议书》的约定执行，单体以外发生的有关丙方（雁山地产公司）需承担的费用按小区总建筑面积的比例分摊。在合同实际履行过程中，雁山地产公司应分摊的5700多万元费用也没有向郁士公司支付，因此，雁山地产公司要求郁士公司支付自2010年6月至2012年3月30日双方对账前的利息的诉讼请求，一审法院不予支持。但郁士公司应依据2003年3月26日《联建协议书》第六条第一款（3）项约定向雁山地产公司支付自2012年4月5日起（五日后）至判决生效之日止的尚欠按揭款9285142.62元（12919727.42元-3634584.8元）的每日千分之一的违约金。

3、对于雁山地产公司反诉要求依法确认《联建协议》中的车库所有权归雁山地产公司所有的诉讼请求。一审法院认为，我国对不动产实行登记公示制度。对于雁山地产公司主张确认的“林语山畔”项目的地下车库所有权归属问题，因雁山地产公司未就该地下车库的性质，即该地下车库是属于全体业主共有，还是归开发商所有提供相关的证据，也未向法庭提供该地下车库是否可以办理所有权证的相关证据，因此，对该地下车库确权的诉讼请求本案不予处理。待条件具备后雁山地产公司可另行起诉。

2013年5月27日，青岛市市北区人民法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出（2011）四商初字第272号民事判决：一、雁山地产公司支付郁士公司2%的土地增值税1882243.82元；二、雁山地产公司返还郁士公司为其垫付的税务罚款821130.16元；三、驳回郁士公司的其他诉讼请求；四、郁士公司偿付雁山建安公司工程款16121485.07元；五、郁士公司向雁山建安公司支付其所欠工程款16121485.07元的自2012年3月31日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；六、郁士公司偿付雁山地产公司按揭款9285142.62元；七、郁士公司赔偿雁山地产公司差额的869.64平方米房屋的经济损失1692441.19元；八、郁士公司支付雁山地产公司自2012年4月5日起至判决生效之日止的违约金，按所欠按揭款9285142.62元的每日千分之一标准计算；九、驳回雁山地产公司的其他反诉请求。上述一、二、四、五、六、七、八项于判决生效后十日内付清，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费187221元，由郁士公司承担80000元，雁山建安公司和雁山地产公司共同承担107221元；反诉费158827元，保全费5000元，由雁山建安公司承担40000元，雁山地产公司承担48827元，郁士公司承担75000元。

宣判后，郁士公司、雁山地产公司均不服，分别上诉至青岛市中级人民法院。

郁士公司上诉称：一、一审法院对本诉的判决错误。1、一审法院对剩余的2.35%预留税金判决错误。《联建协议书》第四条已经详实地确定了双方的权利与义务。该约定没有违反国家法律和强制性法律规定，雁山地产公司应全面履行合同的约定。既然法院已经根据《联建协议书》第四条税金的约定判决雁山地产公司向郁士公司交付2%的土地增值税，该剩余的2.35%预留税金包括在销售收入的10%预留里面，雁山地产公司亦应当给付郁士公司。2、一审法院对销售服务费的判决错误。《联建协议书》第二条第六款明确约定了雁山地产公司“承担相应的销售费用”及销售费用的计算比例。虽然《补充协议》第七条中又约定由雁山地产公司独立承担销售联建项目，且协议实际履行中也是雁山地产公司自己销售的，但该《补充协议》并没有明确地改变《联建协议书》第二条第六款的约定，且郁士公司实际负责销售广告的宣传工作，负责为雁山地产公司销售的房屋办理按揭贷款，办理房地产权证书等工作。该2%销售费用的约定是双方达成《联建协议书》的合作条件之一，是双方真实的意思表示。一审法院驳回了郁士公司主张的要求雁山地产公司承担销售费用1882243.82元的诉讼请求，认定事实错误，应当予以纠正。3、一审驳回郁士公司要求雁山建安公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工手续的诉讼请求是错误的。郁士公司的该项诉讼请求不仅仅指13#楼，而是12#、14#-17#楼在2010年7月进行竣工前检查后，至今施工单位并没有将12#、14#-17#楼的建筑工程资料和人防工程的建筑工程资料报送城市档案馆和人防档案馆备案领取“建设工程竣工档案验收意见书”，导致建设单位至今无法到青岛市建管局进行竣工备案，导致买受人无法办理房地产权证。还有13#楼因施工单位迟迟未安排工人收尾，并未完工，至今尚未竣工验收的六个楼的问题。一审判决以13#楼的问题掩盖了12#、14#-17#楼的大量问题，纵容了雁山建安公司的行为，损害了买受人的合法权益。二、一审法院对雁山地产公司反诉请求判决错误。1、一审判决郁士公司支付雁山地产公司房屋面积差额的经济损失错误。根据“林语山畔”小区项目的规划，当时规划的地上建筑面积为56507.9平方米，由于在房屋测绘中受到阳台计算一半的面积、6楼平台不计算面积的影响，实际可售面积为53183.25平方米，比规划面积减少3324.65平方米，这是房地产市场的客观情况。雁山地产公司作为联建合同的一方，应当相应的分摊减少的面积，按照该项目双方实际所得的房产面积的比例计算，雁山地产公司应分摊1028.06平方米。因雁山地产公司主张的面积比应分摊的少，因此不存在欠房屋面积的问题。一审判决回避了《联建协议书》中涉及的有关联建条款、联建性质，无视土地价格的上涨因素，无视雁山地产公司“应分摊的联建费用”，不以联建协议纠纷法律关系处理本案，反而以处理房地产买卖合同法律关系的思维模式予以判决是错误的。2、一审判决郁士公司“支付雁山地产公司自2012年4月5日起至本判决生效之日的违约金，按所欠按揭款9285142.62元的千分之一标准计算”是错误的。郁士公司认为，本案同郁士公司、雁山地产公司与海悦公司之间的联建合同纠纷一案［（2011）四商民初字第973号］是相互贯通、相互联系的。这两个案件都是基于实施《联建协议书》以及《补充协议》而产生的纠纷，由于该《联建协议书》及《补充协议》属于联建性质，在履行过程中，受国家土地政策宏观调控的影响，经营性土地必须实行招拍挂，不得协议出让。“林语山畔”小区的土地由每亩50万元涨到189万元，根据《联建协议书》及《补充协议》的联建性质，作为投资方的雁山地产公司应当承担土地上涨的款项。2012年1月3日，在一审法院的主持下，郁士公司、雁山地产公司与雁山建安公司三方签订了《“林语山畔”项目结算协议书》，并进一步做出了《“林语山畔”项目费用结算汇总》。虽然在《结算汇总》中明确了三方的债权债务关系，但关于土地涨价款的问题并没有得到最终解决，雁山地产公司所欠的2903万元的土地涨价款并没有给付郁士公司。由于联建合同的法律特征，投资双方互欠款的行为不应当认定为违约行为，只能够认定为是互为垫资的行为，因此只能以欠款本金计算利息。退一步讲，即使一审法院认为郁士公司有违约行为，根据合同法解释二的法律规定，违约金过高的，人民法院有权予以降低。该每日千分之一的违约金计算方式已经明显超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，明显过高，依法不应当得到支持。综上，请求：1、撤销一审判决第三、七、八项；2、改判雁山地产公司给付销售服务费1882243.82元；3、改判雁山地产公司给付预留税金2211637.30元；4、依法改判雁山建安公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工资料手续；5、本案一、二审诉讼费用由雁山地产公司、雁山建安公司承担。

雁山建安公司答辩称：请求维持一审判决。

雁山地产公司答辩称：一审判决第三、七、八项，认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。

雁山地产公司上诉称：一、一审判决雁山地产公司支付郁士公司2%的土地增值税1882243.82元，认定事实不清。雁山地产公司与郁士公司签订的联建协议第四条约定，所得税费均按销售收入的10%支付。本案涉及的土地增值税的交纳，是依据项目是否盈利来确定。本项目是个亏损项目，最终不会产生土地增值税。本项目从签订协议开发，到现在已经十年，当时协议签订时预留10%，是因为该项目是否盈利不可预见，现在通过事实已经预见后果。双方起诉到一审法院就是为了解决纠纷、解决结算的问题。一审法院对于最终不能发生的土地增值税由雁山地产公司承担，是认定事实不清。二、一审判决雁山地产公司返还郁士公司为其垫付的税务罚款821130.16元是错误的。雁山地产公司与郁士公司签订的《联建协议书》第四条规定“项目开发所涉及的各项税金由甲方申报，代扣代交”。经双方结算，郁士公司欠雁山地产公司巨额款项，因郁士公司没有代扣代交，造成税务局的罚款，郁士公司有过错，应当承担责任，故税务罚款不应当由雁山地产公司承担。请求：1、依法撤销一审判决第一、二项；2、本案上诉费等费用由郁士公司承担。

郁士公司答辩称：一、本项目是亏损项目，最终不能产生土地增值税，该说法是错误的，根据联建协议的规定，所有税费均按销售收入的10%支付，该约定没有违反法律强制性规定，雁山地产公司应当按照此规定交纳土地增值税，至于税务部门是否退税，与本案无关，退税之后雁山地产公司可以另行主张。二、郁士公司代雁山地产公司交纳了罚款821130.16元，郁士公司是整个项目的开发商，是法人单位，在雁山地产公司偷逃税务的时候其罚款必然要由郁士公司代为交纳，一审该项判决正确。

雁山建安公司述称同意雁山地产公司上诉意见。

二审法院查明：本案争议的“林语山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#五个楼座实际建筑面积为17134.36平方米，与郁士公司和雁山地产公司双方在《补充协议》中约定的1.8万平方米尚差865.64平方米。一审法院查明的其他事实属实，二审法院予以确认。

二审法院认为：根据雁山地产公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》的约定，开发过程中的配套、手续费的变化风险，建筑施工风险，房屋价格变化风险等均由雁山地产公司承担，郁士公司只是代为办理各种手续并在代理销售房屋时固定的按总销售额2%的比例收取销售费用，对各种风险并不承担，而海悦公司仅对郁士公司的违约行为承担责任。涉案合同中的土地开发费用也是根据当时的价格由雁山地产公司支付，郁士公司在签订合同时并预期从中也获取收益。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，雁山地产公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》和《补充协议》应当认定为土地使用权转让合同。郁士公司在未签订土地使用权出让合同的情况下，将涉案土地的使用权转让给雁山地产公司，其在签订土地使用权出让合同过程中产生的土地价格上涨，属公司经营过程中的商业风险，其对此应当预见，雁山地产公司对土地价格的上涨并无责任，郁士公司应当自行承担。

综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、188万余元的土地增值税应否由雁山地产公司缴纳；2、82万余元的税务罚款应否由雁山地产公司缴纳；3、郁士公司应否赔偿雁山地产公司房屋面积差额865.64平方米的经济损失；4、郁士公司按照日千分之一标准支付雁山地产公司928万余元按揭款的违约金是否过高；5、雁山地产公司应否为郁士公司预留2.35%的税金；6、雁山地产公司应否支付郁士公司188万余元的销售费用；7、雁山建安公司应否交付“林语山畔”项目后续工程及相关竣工资料。

关于第一个焦点问题。雁山地产公司与郁士公司、海悦公司三方签订的《联建协议书》第四条约定，所有税费均按销售收入的相应比例预留，其中2%的土地增值税应依法缴纳。因各方对“林语山畔”项目未进行最终决算，188万余元的土地增值税是否退税尚无法确定，郁士公司有权依据上述约定预留188万余元的土地增值税。各方可待最终决算后，再另行对该土地增值税予以处理。在各方未最终决算的情况下，雁山地产公司现主张不应支付郁士公司1882243.82元土地增值税，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。

关于第二个焦点问题。因雁山地产公司在销售涉案房屋时存在未按规定申报纳税、存在未缴或少缴税等违法行为，致使税务部门对涉案项目的纳税主体郁士公司罚款821130.16元，该税务罚款应由雁山地产公司缴纳。

关于第三个焦点问题。根据业已查明的事实，本案争议的“林语山畔”项目2#、3#、14#、15#、17#五个楼座实际建筑面积为17134.36平方米，与郁士公司和雁山地产公司双方在《补充协议》中约定的调换1.8万平方米房屋面积尚差865.64平方米，因郁士公司构成违约，应当赔偿雁山地产公司损失1684656.63元［865.64平方米×（5273元／平方米-3326.86元／平方米）］。一审认定房屋面积差额为869.64平方米，系认定事实错误，予以纠正。郁士公司主张不应支付上述房屋面积差额经济损失，缺乏合同和法律依据，对其该项主张不予支持。

关于第四个焦点问题。三方签订的《联建协议书》第六条约定，若郁士公司未能按月结算雁山地产公司售房款，超过五日后，应承担五日后每日1‰的违约金。郁士公司未按照约定支付雁山地产公司售房款，违约事实清楚，应承担违约责任。一审综合考虑各方当事人在履行上述协议过程中的具体情况及过错程度，酌情按照上述约定的违约金标准判令郁士公司支付雁山地产公司相应的违约金，基本妥当，对此不予变更。

关于第五个焦点问题。除了5.65%的流转税及2%的土地增值税之外，郁士公司并未提交证据证明还需要缴纳其他税费，其要求预留2.35%的税金无事实和法律依据，对其该项请求不予支持。

关于第六个焦点问题。虽然《联建协议书》第二条约定，由郁士公司负责销售，雁山地产公司支付销售总额2%的销售费用，但《补充协议》第七条又约定，由雁山地产公司独立承担销售涉案房屋，且雁山地产公司实际履行了该补充协议。因此，在雁山地产公司自己销售涉案房屋的情况下，郁士公司主张188万余元的销售费用，缺乏依据，对其该项请求无法支持。

关于第七个焦点问题。2009年12月31日，郁士公司、雁山建安公司、监理公司、设计单位四方对12#、14#、15#、16#、17#楼进行了单体工程综合验收，均为合格。而对于13#楼，因为涉及郁士公司与案外人之间的诉讼、雁山建安公司以郁士公司拖欠工程款为由拒绝继续施工等原因，至今尚未施工完毕，从而导致未进行综合验收。郁士公司与雁山建安公司于2006年12月1日签订的建设工程施工合同（施工12至17#楼及1#地下车库）第十二条竣工验收和结算关于竣工验收约定（30.1），承包人（雁山建安公司）提供竣工图的约定：承包人在竣工验收以后15日内向发包人（郁士公司）提供竣工图三套。双方对单项工程竣工验收没有约定（30.6）。在双方未按照上述合同约定对13#楼进行单体验收及对涉案全部工程进行综合验收的情况下，郁士公司要求雁山建安公司交付竣工资料，不符合合同约定，故对其该项主张无法支持。

综上，二审法院认为，郁士公司、雁山地产公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审对郁士公司和雁山地产公司在《补充协议》中约定的1.8万平方米的房屋面积差额认定为869.64平方米，系认定事实错误，依法予以纠正。2014年8月4日，青岛市中级人民法院作出（2013）青民一终字第1641号民事判决：一、维持青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第一、二、三、四、五、六、八、九项，各方当事人于判决生效之日起十日内各自履行上述判决确定的义务；二、变更青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第七项为：郁士公司于判决生效之日起十日内支付雁山地产公司865.64平方米房屋面积差额的经济损失1684656.63元。

一审本诉案件受理费187221元，由郁士公司负担80000元，雁山建安公司和雁山地产公司共同负担107221元；反诉费158827元，保全费5000元，由雁山建安公司负担40000元，雁山地产公司负担48827元，郁士公司负担75000元。二审案件受理费90148元，由郁士公司负担61721元，雁山地产公司负担28427元。

郁士公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、关于房屋面积差额865.64平方米的经济损失应由谁承担的问题。首先，郁士公司对建筑面积的减少并无过错，且18000平方米的建筑面积并非合同对价和郁士公司单方义务。而且建设过程中，容积率等规划指标发生变化是常有的，且多是政府行为所致，如果发生误差，按照实际建筑面积办理结算早已成为行业惯例，不应将减少的建筑面积直接作为合作一方的合同义务，并将该差额部分作为另一方的损失；其次，二审判决认定双方合同为土地使用权转让而非合作开发，则作为土地转让方，只有在转让土地面积小于合同约定时才能承担违约责任或赔偿土地减少部分的升值利益。二审在认定双方合同关系属于土地转让的情况下，损失计算却按照合作开发合同实际履行后的可得利益计算错误；2、关于郁士公司应否预留2.35%税金。原审法院对预留锐金的认定违背当事人之间的合同约定。按销售收入的10%预留税费是当事人在《联建协议书》中的明确约定，即使该预留税额可能大于应纳税额也并不违法。涉案项目并未进行最终决算，所得税清算也并未完成，郁士公司有权依照合同约定预留该款，是否除流转税和土地增值税以外还需交纳其他税种与郁士公司预留款没有关系，只是在税务机关完成项目税务清算后要按多退少补的原则对预留税费进行处理；3、关于郁士公司是否有权收取188万余元的销售费用。所谓2%的销售费用，并非仅仅是郁士公司提供销售服务的报酬，郁士公司在整个联建项目中可获利润也主要体现在该2%的销售费中；《补充协议》虽然修改了销售服务方式，但并没有变更郁士公司销售服务费的提取比例，更没有约定取消，且郁士公司作为项目法人，所有的销售手续必须通过郁士公司办理，雁山地产公司真正意义上的独立销售是不可能的；4、关于郁士公司按日1‰向雁山地产公司支付928万余元按揭款的违约金是否过高的问题。本案并不存在违约金高低的问题，而是应不应该支付的问题。雁山地产公司长期拖欠其应分摊的费用及郁士公司垫付的土地费用及税款、罚金，总额远大于其按揭款项，按照合同履行顺序，雁山地产公司负有先履行义务，在其拒绝履行义务的情况下，郁士公司有权拒绝其相应的履行要求而不承担违约责任；5、关于郁士公司应否向海栋公司支付所欠工程款自2012年3月31日起至判决生效之日止的利息。原审法院以2012年3月30日签订的《林语山畔项目费用结算汇总》来确定郁士公司应支付工程款利息的起算点明显错误。《林语山畔项目费用结算汇总》只是初步的、概括性的结算材料，并不是三方最终结算的依据，其所确定的数额存在明显错误，且存在明显缺项，包括销售费用、罚税、预留税款、工程款质保金、土地涨价款等相关内容均没有列入，因此，《林语山畔项目费用结算汇总》并不能确定郁士公司与海栋公司真正的债权债务数额；6、关于海栋公司应否交付林语山畔后续工程及相关竣工资料。根据双方签订的《林语山畔项目结算汇总》，海栋公司已经结算了包括13号楼在内的全部项目工程款，此时郁士公司早已结束与案外人的诉讼，海栋公司依法应当配合郁士公司办理13号楼竣工验收手续和整个林语山畔一期二标段的综合验收手续。二、二审法院认定《联建协议书》和《补充协议》为土地使用权转让合同系适用法律错误，本案不具备合同转性的条件。首先，郁士公司所收取的并非最高人民法院司法解释所指的“固定利益”，况且，郁士公司取得2%的销售收入，那么雁山地产公司可分取98%的销售利益，是否也可看作“固定利益”？其次，《联建协议书》和《补充协议》并没有郁士公司不承担经营风险的约定。2%的销售费用本身已经体现了经营风险的承担，且郁士公司作为项目法人，对建设工程的施工质量及法律后果的承担具有法定性，其对项目建设的风险是无法免除的。《联建协议书》也约定了郁士公司逾期办理项目手续要承担延期赔偿责任及违约责任，因此，也同样承担了项目风险；原审将本案合作开发合同认定为土地使用权转让合同违背当事人真实意思表示。请求：1、撤销二审判决；2、撤销郁士公司赔偿雁山地产公司865.64平方米房屋面积差额损失1684656.63元；3、判令雁山地产公司承担预留税款2211636.48元；4、判令雁山地产公司按照销售总额2%向郁士公司支付销售费用1882243.82元；5、撤销郁士公司向雁山地产公司支付按揭款违约金；6、撤销郁士公司向海栋公司支付所欠工程款自2012年3月31日起至判决生效之日止的利息；7、判令海栋公司完善“林语山畔”项目后续工程及相关竣工手续；8、雁山地产公司、海栋公司承担相关诉讼费用。

雁山地产公司、海栋公司共同答辩称：1、房屋面积差额865.64平方米的经济损失应由郁士公司承担。《补充协议》明确约定林语山畔东区2#、3#、14#、15%、17#号楼1.8万平方米调换给雁山地产公司，按约定郁士公司应该足额给付；2、预留税款是合同履行之初的概念，目前合同已经履行和结算完毕，税款也已经缴纳完毕，不存在还有税费没有结算的问题，郁士公司要求预留2.35%的税款没有依据；3、《联建协议书》约定的是统一销售，但《补充协议》明确约定由雁山地产公司独立销售，实际也是雁山地产公司独立销售的，郁士公司再主张扣除2%的销售费用没有事实依据；4、《联建协议书》约定郁士公司未能按月结算雁山地产公司售房款超过五日后，应当承担每日1‰的违约金。郁士公司自2005年就占有雁山地产公司的按揭款，原审法院判决郁士公司自2012年4月5日起承担违约金，实际判的并不高。关于欠付工程款利息，雁山地产公司也不认可原审法院确定的起算点，按照合同约定的时间，自2007年、2009年开始产生利息，原审判决自2012年起算利息，已经很照顾郁士公司了；5、关于《联建协议书》及《补充协议》的性质。合作开发的特征是共同投资和共同经营、共担风险、共享利润，但这些特征在本案《联建协议书》和《补充协议》中没有约定。实际履行中，所有投资都是雁山地产公司投资，全部风险都是雁山地产公司承担，因此本案不属于合作开发，而是土地使用权转让。请求驳回郁士公司的再审申请。

本院再审查明：2008年6月18日、2008年7月30日、2008年9月22日、2010年11月8日，青岛雁山建筑安装工程有限公司进行了公司名称变更，公司最后名称变更为海栋公司。上述事实由海栋公司提交的山东省青岛市市北区人民法院（2014）北执裁字第1号执行裁定书、青岛市中级人民法院（2015）青执复字第11号执行裁定书在卷为证。

另查明，2012年12月，根据国务院《关于同意山东省调整青岛市部分行政区划的批复》，山东省人民政府发出《关于调整青岛市部分行政区划的通知》，决定对青岛市部分行政区划实施调整：撤销青岛市市北区、四方区，设立新的青岛市市北区，以原市北区、四方区的行政区域为新的市北区的行政区域。

本院再审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案再审争议焦点问题有：1、本案所涉《联建协议书》及《补充协议》的性质为联建协议还是土地使用权转让合同；2、郁士公司是否应支付海栋公司欠付工程款利息；3、雁山地产公司是否应支付郁士公司2.35%的预留税款；4、雁山地产公司是否应支付郁士公司2%的销售费用；5、郁士公司是否应赔偿雁山地产公司房屋面积差额865.64平方米的经济损失；6、郁士公司是否应支付雁山地产公司欠付按揭款的违约金；7、海栋公司是否应完善13号楼后续工程及相关竣工手续。

关于双方合同的性质。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。根据上述司法解释的规定，共同出资是合作开发房地产的前提条件，同时，合作各方还应共享利润、共担风险。本案三方签订的协议名为《联建协议书》，郁士公司名义上系以35亩土地的土地使用权出资，但根据《联建协议书》第三条“丙方（雁山地产公司）支付甲方（郁士公司）垫付的征地费、手续费的约定”，该35亩土地使用权所涉及的征地费、手续费等是作为“垫付”费用实际由雁山地产公司以前期开发费的形式支付。根据郁士公司与青岛市四方区新城区开发建设指挥部签订的《南昌路两侧旧城改造开发协议》，郁士公司预计以50万元／亩的价格取得土地使用权，而本案中按《联建协议书》的约定，雁山地产公司需要交纳的前期开发费用为2520万元，约合72万元／亩，因此，郁士公司不仅不用支付该35亩土地所涉土地出让金，且预期从中获取收益。雁山地产公司则需要承担该项目开发所需要的全部投资，包括郁士公司作为出资的项目土地的费用，而郁士公司只是代为办理项目开发所需要的各种手续、许可证。可见，根据《联建协议书》的约定，郁士公司并没有与雁山地产公司共同出资，而是将其作为出资的土地使用权加价转让给了雁山地产公司，由雁山地产公司实际投资开发。因此，雁山地产公司才是该项目实际的投资商和开发商，对此，郁士公司在其再审申请书中也予以认可。其次，本案的《联建协议书》中既没有利润共享的约定，也没有风险共担的条款。根据《联建协议书》的约定，涉案项目仍以郁士公司的名义进行开发，因此，郁士公司须负责项目所需要的各种许可证和手续的办理、负责销售房屋等并为此收取的2%销售费用。由于房屋销售费用本身并不能体现项目总体盈亏情况，2%的销售费用虽然可能随着房屋销售价格上下浮动，但与项目的总体盈亏没有关联性。因此，对郁士公司主张的2%的销售费用并非“固定利益”，而是体现了其所承担的经营风险的主张，不予支持。至于郁士公司主张的作为项目法人，其对建设工程的施工质量及法律后果的承担具有法定性，因此其对项目建设的风险是无法免除的主张，根据《联建协议书》第五条（二）5、6项规定，即使郁士公司对外承担了项目经营活动的责任，其仍可依照《联建协议书》要求雁山地产公司对于其损失承担赔偿责任。因此，按照《联建协议书》的约定，协议各方既没有共同出资，也没有共享利润、共担风险，二审判决据此认定本案双方之间的法律关系实际上为建设用地使用权转让合同纠纷并无不当。

关于郁士公司是否应支付海栋公司欠付工程款利息。本案中，郁士公司未能按照其与雁山建安公司签订的《建设工程施工合同》的约定支付工程款，构成违约。案件审理中，原审法院根据郁士公司与雁山地产公司之间互有欠款、雁山地产公司与雁山建安公司同属雁山集团的实际情况，结合三方诉讼中达成的《林语山畔项目结算书》，判令郁士公司向雁山建安公司支付所欠工程款16121485.07元自三方签订《林语山畔项目费用结算汇总》的次日（2012年3月31日）起至本判决生效之日止的利息并无不当。

关于雁山地产公司是否应支付郁士公司2.35%的预留税款2211636.48元。本案《联建协议书》及《补充协议》均为合法有效的协议，协议约定的事项是当事人对双方权利义务的预先安排，各方均应按协议约定履行。《联建协议书》第四条约定的双方税金结算方式为：“所有税费均按销售收入的10%预留。营业税等流转税从预留税费中按月交纳；所得税可用预留的10%税款节余部分和最后一批售房款（根据已实现的平均售价成本测算）进行所得税清算”。虽然郁士公司诉讼中未提交除流转税和土地增值税外还需交纳其他税种的相关证据，但雁山地产公司也没有提交证据证明本案所涉房地产项目已进行了最后的税务结算，因此，本院认为，2.35%的税金应当按照《联建协议书》的约定进行预留，待郁士公司就项目税务事项与税务机关进行税务结算后双方再按协议约定进行税款清算。原审不予支持郁士公司关于预留该部分税款的诉讼请求不当，本院予以纠正。

关于雁山地产公司是否应支付郁士公司2%的销售费用1882243.82元。《联建协议书》第二条约定，“郁士公司负责该项目楼宇的代理销售。代理内容包括：广告的策划及实施，与购房人洽谈售房事宜，签订正式购房合同和出具购房发票，办理购房人所购房屋的房地产权证。雁山地产公司派一人参与销售工作并监督销售款项扣税后按月结算给雁山地产公司。雁山地产公司承担相应的销售费用。销售费用按总销售额的2%计取，并按月从雁山地产公司实现的销售额中扣除”。根据上述协议约定，代理销售事宜包括广告宣传、与购房人洽谈、签订合同及出具发票、办理权属证书等多项工作，虽然《补充协议》约定本案所涉房屋变更为雁山地产公司独立销售，但由于该项目的名义开发商是郁士公司，签订合同、办理权属证书等仍需要郁士公司办理，雁山地产公司只是负责与购房人签订购房合同前的相关工作，郁士公司在房屋销售中也承担了大量工作，因此，应当取得相应的销售费用。根据本案实际情况，本院认为，雁山地产公司应支付郁士公司60%的销售费用1129346.29元为宜（1882243.82元×60%）。

关于郁士公司是否应赔偿雁山地产公司房屋面积差额865.64平方米的经济损失。《联建建议书》约定郁士公司提供35亩土地用于合作开发，可建总建筑面积不低于2.8万平方米的多层住宅楼（容积率暂按1.2计）。按协议约定，该合作小区全部由雁山地产公司投资，建成后房屋销售额的98%归雁山地产公司。虽然双方后来又签订《补充协议》，将其中1.8万平方米调至东区，1万平方米调至西区，但约定郁士公司应提供的建筑面积仍为2.8万平方米，郁士公司应该按协议履行。现郁士公司调换到东区的五座楼房建筑面积比协议约定的1.8万平方米少865.64平方米，构成违约，原审据此判令郁士公司赔偿相应的经济损失并无不当。

关于郁士公司是否应支付欠付雁山地产公司按揭款的违约金。《联建协议书》第六条约定，若郁士公司未能按月结算雁山地产公司售房款，超过五日后，应承担五日后每日1‰的违约金。郁士公司未按照约定支付雁山地产公司售房款，违约事实清楚，应承担违约责任。原审根据本案郁士公司与雁山地产公司之间互有欠款、雁山地产公司与山东海栋公司同属雁山集团及三方之间诉讼前未进行结算、诉讼中进行了结算的实际情况，酌情按照上述约定的违约金标准判令郁士公司支付雁山地产公司自三方结算日后五日起支付相应的违约金，并无不当。但在计算郁士公司应付雁山地产公司按揭款违约金基数时，应扣除雁山地产公司应向郁士公司支付的款项，包括2%的土地增值税1882243.82元、税务罚款821130.16元、2.35%的预留税款2211636.48元及销售费用1129346.29元，因此，计算按揭款违约金的基数应为3240785.87元（9285142.62元-1882243.82元-821130.16元-2211636.48元-1129346.29元）。

关于海栋公司是否应完善13#楼后续工程及相关竣工手续问题。虽然对13#楼未施工完毕，郁士公司与海栋公司均有责任，但鉴于本案中双方已对包括13#楼在内的全部17座楼的工程款进行了结算，海栋公司应按双方合同约定履行相应的合同义务。海栋公司原审诉讼中也同意对房屋存在的客观问题进行维修，因此郁士公司关于请求海栋公司完善后续工程并配合郁士公司办理相应的竣工验收手续的请求应予支持。

综上，本院认为，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但郁士公司主张的预留税款、销售费用及海栋公司完善后续工程并配合办理竣工验收手续的诉讼请求应予支持。根据中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下：

一、维持青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第1641号民事判决第二项，即：青岛郁士房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付青岛雁山房地产开发有限公司865.64平方米房屋面积差额的经济损失1684656.63元；

二、撤销青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第1641号民事判决第一项，即：维持青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第一、二、三、四、五、六、八、九项；

三、维持青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第一、二、四、五、六项，即“一、青岛雁山房地产开发有限公司支付青岛郁士房地产开发有限公司2%的土地增值税1882243.82元；二、青岛雁山房地产开发有限公司返还青岛郁士房地产开发有限公司为其垫付的税务罚款821130.16元；四、青岛郁士房地产开发有限公司偿付山东海栋建设发展有限公司工程款16121485.07元；五、青岛郁士房地产开发有限公司向山东海栋建设发展有限公司支付其所欠工程款16121485.07元自2012年3月31日起至判决生效之日止的利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；六、青岛郁士房地产开发有限公司偿付青岛雁山房地产开发有限公司按揭款9285142.62元”；

四、撤销青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第三项、第九项，即：“三、驳回青岛郁士房地产开发有限公司的其他诉讼请求；九、驳回青岛雁山房地产开发有限公司的其他反诉请求”；

五、变更青岛市市北区人民法院（2011）四商初字第272号民事判决第八项为：青岛郁士房地产开发有限公司支付青岛雁山房地产开发有限公司自2012年4月5日起至判决生效之日止的违约金，按所欠按揭款3240785.87元的日千分之一标准计算；

六、青岛雁山房地产开发有限公司支付青岛郁士房地产开发有限公司预留税款2211636.48元；

七、青岛雁山房地产开发有限公司支付青岛郁士房地产开发有限公司房屋销售费用1129346.29元；

八、山东海栋建设发展有限公司在本判决生效后三个月内完善13#楼后续工程，并配合郁士公司办理相应的竣工验收手续；

九、驳回青岛郁士房地产开发有限公司的其他诉讼请求；

十、驳回青岛雁山房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

上述判项中判决承担付款义务的当事人应在判决生效后十日内履行义务，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审本诉案件受理费187221元，由青岛郁士房地产开发有限公司负担56000元，青岛雁山房地产开发有限公司与山东海栋建设发展有限公司共同负担131221元；反诉案件受理费158827元，保全费5000元，由山东海栋建设发展有限公司负担40000元，青岛雁山房地产开发有限公司负担48827元，青岛郁士房地产开发有限公司负担75000元；二审案件受理费90148元，由青岛郁士房地产开发有限公司负担40000元，青岛雁山房地产开发有限公司负担50148元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　闫爱云

代理审判员　　王立泽

代理审判员　　谭玉洁

二〇一六年二月十九日

书　记　员　　王晓婕

6.14  2016年3月1日, 海南省高级人民法院《民事判决书》（2015）琼环民终字第23号，上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人五指山市畅好农场（以下简称畅好农场）、被上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）及第三人李京京建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定："本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。结合海南农垦总局的批复文件及《合作开发土地合同》的内容来看，天驰公司与畅好农场应属合作开发房地产合同关系。在合同履行过程中，双方并未成立合作开发房地产的项目公司，应属"独立经营"，应按照约定各自独立承担民事责任。且畅好农场亦无实际参与涉案施工合同的实际履行，即未参与施工管理、支付工程款、在签证上签署意见等等。因此，汕头公司要求畅好农场承担连带责任的上诉理由，于法无据，不予支持。

附：   

海南省高级人民法院

民 事 判 决书

（2015）琼环民终字第23号

上诉人（原审原告）汕头市建筑工程总公司。住所地：广东省汕头市。

法定代表人杨海文，该公司总经理。

委托代理人叶忠明，广东国悦（福州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）五指山市畅好农场。住所地：海南省五指山市。

法定代表人黄芳，该场场长。

委托代理人李春，该场副场长。

被上诉人（原审被告）五指山天驰房地产开发有限公司。住所地：海南省五指山市。

法定代表人林立，该公司总经理。

委托代理人李红文，北京市天渡律师事务所律师。

第三人李京京，男，汉族，1983年4月29日出生，住北京市。

上诉人汕头市建筑工程总公司（以下简称汕头公司）因与被上诉人五指山市畅好农场（以下简称畅好农场）、被上诉人五指山天驰房地产开发有限公司（以下简称天驰公司）及第三人李京京建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2014）海南一中环民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日依法受理并组成合议庭。因直接送达、邮寄送达等方式均无法向天驰公司进行送达，本院于2015年10月21日依法向天驰公司公告送达应诉通知书、权利义务通知书、告知合议庭成员通知书等诉讼文书。后天驰公司法定代表人出现，本院于2016年1月8日向其直接送达相关诉讼文书，并于2016年1月20日公开开庭进行了审理，上诉人汕头公司的委托代理人叶忠明，被上诉人畅好农场的委托代理人李春，被上诉人天驰公司的委托代理人李红文到庭参加了诉讼，第三人李京京经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2011年5月19日，经海南省农垦总局琼垦局字（2011）3997号批复同意，由天驰公司与畅好农场合作开发"五指山天之城"房地产项目，同年5月25日，天驰公司与畅好农场签订《合作开发土地合同书》，约定由畅好农场提供其位于农场农三队、四队约208.79亩土地，天驰公司提供建设项目全部建设资金，合作开发"五指山天之城"房地产项目，建筑总面积为209800平方米。"五指山天之城"房地产项目的建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、高端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园（公共绿地）等。利益分成按25︰75由双方直接分配产物房产，并由畅好农场承担分成比例应当缴纳的土地增值税及相关税费。合同第七条对双方合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入以及销售税费的承担义务等相关销售事项作出了约定。合同还约定了双方的合作方式和条件、权利和义务，并对双方未经对方同意擅自与第三方签订转让合作协议，另一方有权解除合同及违约方应承担赔偿损失等作出了约定。

2012年10月15日，在未经过招投标的情况下，天驰公司与汕头公司就"五指山天之城"房地产项目建设签订了《施工总承包合同》，合同第一部分即协议书约定由汕头公司承建"五指山天之城"项目，承包范围包括：别墅12栋，约0.4万平方米；高层17层，约6.4万平方米的桩基、基础、土建、装饰、水电安装等工程。工程建设总规模：占地面积405亩，其中本合同约定的建筑面积约6.8万平方米（约102亩），工程建设分三个标段分30个月内完成，第一标段建筑面积约2万平方米（约30亩）。合同价款约为：1.1亿元，共分三个标段分阶段完成。第一标段施工范围：两栋17层（即Ｃ1、Ｃ2栋楼），暂估计3000万元。鉴于第二、三标段设计图纸、施工图纸暂未能审定，因此有关第二、三标段工程内容及工程量待设计图纸、施工图纸形成后确定，并按照施工当期执行的海南省建筑工地工程综合定额及海南省安装工程综合定额进行计价。合同约定：自双方签字盖章，乙方（汕头公司）工程保证金（500万元）交付到甲方（天驰公司）指定账户后本合同即生效。乙方保证合同生效后三十日内进场，同时做好施工现场的临建临房，并具备开工条件给与甲方认可。若乙方进场后，因甲方原因无法开工，超过一个月后，甲方须按保证金1.5%的月息支付给乙方，再超两个月内仍无法开工，乙方有权解除本合同，甲方须七日内退还保证金本金及利息，并支付给乙方100万元违约金"。合同第三部分（即专用条款）第26.3条约定："甲方自销售第一笔回款开始至售出面积数达到4万平米，在每全额售出1平方米面积，另向乙方支付每平方米200元利润回报，此笔利润回报款项金额一同在乙方当次开具的发票中体现。甲方全额售出面积数累计达到4万平米时，对于剩余出售面积不再向乙方支付每平方米200元利润回报"。此外，合同还就双方的其他相关权利义务等作出了约定。

合同签订后，汕头公司于2012年11月19日向天驰公司交纳工程保证金2000000元。为不影响项目的开发进度，经双方协商一致，汕头公司先行进场施工，完成了三通一平工作及临建临房设施，迁移现场低压电杆，并完成了Ｃ1、Ｃ2栋公寓楼打桩三根等部分土建工程。汕头公司在履行《施工总承包合同》中，由于天驰公司与李京京的合作关系产生纠份，为避免天驰公司与汕头公司之间签订的《施工总承包合同》造成的损失进一步扩大，天驰公司于2013年5月29日向汕头公司发出《通知》，要求汕头公司尽快就Ｃ1、Ｃ2栋楼工程的施工合同终止或变更并与天驰公司协商。至此，《施工总承包合同》未能继续履行，汕头公司于2014年7月31日向该院提起诉讼。在审理期间，汕头公司与天驰公司同意对汕头公司所完成的工程量进行司法鉴定，汕头公司向该院提出鉴定申请，经该院委托由中明智公司于2015年5月13日作出《工程造价鉴定意见书》，造价鉴定金额为652959.31元。

原审法院再查明，2012年10月15日，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订《关于〈施工总承包合同〉的补充说明》（以下简称《补充说明》）。《补充说明》约定："鉴于：一、天驰公司与李京京是合法的合伙人关系，李京京以自然人出资，拥有天驰公司五指山天之城项目中67402.4平方米的独立建设面积，并拥有独立的建设、直接销售及受益的权利。二、天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》，天驰公司为法律主体，李京京为付款人。三、天驰公司同意李京京将所拥有的五指山天之城项目中67402.4平方米的独立建设面积发包。为更好执行《施工总承包合同》，三方就该合同中相应的内容作如下补充说明：1、李京京是天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》中的付款单位及付款义务人，李京京应严格依照合同书付款条款执行，并享有相应的权利、责任与义务。2、天驰公司有义务监督李京京对合同书各项条款的执行，李京京具有合同书中相应的权利、责任与义务。"《补充说明》还就三方的相关权利和义务作出了约定。

汕头公司原审诉讼请求为：1、判令解除汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》；2、判令天驰公司与畅好农场连带支付工程款905263.21元；3、判令天驰公司与畅好农场连带返还工程保证金2000000元及支付保证金利息600000元（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）；4、判令天驰公司与畅好农场连带支付合同解除违约金1000000元；5、判令天驰公司与畅好农场连带赔偿汕头公司可获得利益损失8000000万元［4万㎡（可期待售出面积）×200元／㎡=8000000元）；6、判令天驰公司与畅好农场承担本案诉讼费用。

原审法院认为：本案三方当事人主要争议的焦点为：一、《施工总承包合同》是否有效；二、天驰公司是否应承担支付工程款、返还保证金及利息，是否应赔偿违约金及可得利益损失；三、畅好农场是否应当承担连带付款责任；四、第三人李京京是否应承担本案的付款责任。

一、关于《施工总承包合同》的效力认定问题。2011年5月25日，天驰公司与畅好农场签订的《合作开发土地合同书》，约定的"五指山天之城"房地产项目的建设内容为：精品酒店、商业街区、特色公寓、高端居住社区、酒店式公寓、主题会所、体育公园（公共绿地）等，2012年10月15日，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》约定的由汕头公司承建的"五指山天之城"房地产项目工程建设范围包括：别墅12栋，约0.4万平方米；高层17层，约6.4万平方米的桩基、基础、土建、装饰、水电安装等工程。合同工程价款预算约为：1.1亿元，共分三个标段分阶段完成。第一标段施工范围：两栋17层（即Ｃ1、Ｃ2栋楼），暂估计3000万元。根据《合作开发土地合同书》和《施工总承包合同》约定的建设工程内容及范围以及《合作开发土地合同书》第七条对合作所建房屋对外销售的权利、销售方式、销售收入以及销售税费的承担义务等相关销售事实所作的约定，足以认定本案《施工总承包合同》由汕头公司承建的"五指山天之城"房地产项目属于向社会公开销售的、关系社会公共利益的商品住宅的建设工程，而且该合同的工程价款预算约为1.1亿元，属于大型基础设施。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……"国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定："关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；……"，第七条第（一）项规定："本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，达到以下标准之一的，必须进行招标：（一）施工合同估算价在200万元人民币以上的；……"。因此，本案"五指山天之城"房地产项目符合上述相关规定属于必须招投标的工程建设项目，而本案工程项目未经过招投标，天驰公司与汕头公司即签订了《施工总承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"因此，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》应认定为无效合同。汕头公司主张该合同有效并请求予以解除缺乏事实及法律依据，其主张该院不予支持。

二、关于天驰公司是否应承担支付工程款、返还保证金及利息的问题。首先，关于工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"本案中，天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》属无效合同，但汕头公司已按合同约定为天驰公司"五指山天之城"房地产项目完成部分工程建设，所完成部分工程量经中明智公司造价鉴定金额为652959.31元，所完成的工程质量本案各方当事人并未提出异议。根据上述合同法及最高人民法院司法解释的规定，汕头公司请求天驰公司承担支付已完工部分工程款652959.31元，该院予以支持。但其诉讼请求多出部分工程款252303.9元（905263.21元－652959.31元），因无证据证明，故该部分请求该院不予支持。其次，关于保证金及利息的问题。本案汕头公司为履行《施工总承包合同》，按该合同约定于2102年11月20日向天驰公司支付保证金2000000元，对此事实双方无异议。天驰公司与汕头公司应当知道本案项目工程属于必须招投标而未通过招投标即签订《施工总承包合同》，故导致该合同无效的过错责任双方都有责任，而天驰公司作为该项目工程的发包方，其未按《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款条一项的规定进行招标，故其承担的责任应包括支付200万元保证金的实际利息损失。因此，根据上述合同法第五十八条的规定，汕头公司诉讼请求返还该2000000元的保证金及利息损失，该院予以支持。但天驰公司赔偿保证金的利息损失应以汕头公司的实际损失为限，即自2012年11月21日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止。对汕头公司诉讼请求多出部分的利息因缺乏合同依据及法律依据，故其请求多出部分的利息，该院不予支持。最后，关于赔偿违约金及可得利益损失问题。根据合同法原理，违约金及可得利益损失均为在履行合同过程中因一方或双方当事人的违约而产生的民事责任。因此，汕头公司以无效的《施工总承包合同》为依据请求天驰公司赔偿违约金1000000元及可得利益损失8000000元，缺乏事实及法律依据，其请求该院不予支持。

三、关于畅好农场是否应当承担连带付款责任的问题。汕头公司以畅好农场与天驰公司签订《合作开发土地合同书》合作开发"五指山天之城"房地产项目，认为畅好农场是该项目的合作方，据此主张畅好农场应对作为签订《施工总承包合同》的发包人天驰公司所欠付的涉案工程款承担连带责任。该院认为，畅好农场对天驰公司欠付涉案工程价款不承担连带责任。理由如下：第一，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定："本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。"共同投资，共享利润、共担风险"是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定："企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。"第五十三条规定："企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。"参照上述两条规定，合作开发房地产合同各方没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属"独立经营"，应按照约定各自独立承担民事责任。即使合作各方订立的合作开发合同属于《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定的情形，联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。在法律没有规定，合同也没有约定的情况下，合作各方不应当对作为建设工程发包人偿还工程欠款承担连带责任。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《中华人民共和国民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。第二，首先，根据债权合同相对性原理，除发包人以外的合作各方对发包人偿还工程欠款不承担连带责任。本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。其次，从法理上讲，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，债权在性质上属于对人权。再次，《中华人民共和国民法通则》第八十四条第一款规定："债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。"第二款规定："债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。""特定的"含义即为只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。第三、本案中，《合作开发土地合同书》和《施工总承包合同》均没有约定涉案工程款应由畅好农场承担连带责任，在履行两份合同中畅好农场也不存在取代天驰公司或因加入债的履行而与施工合同发包人天驰公司成为共同发包人的事实，如畅好农场并未参与发包人天驰公司一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在工程项目经济往来签证单据上签署意见、参与工程验收或者工程结算等等，因此，不能认定畅好农场为实际参与《施工总承包合同》履行的共同发包人。综上所述，汕头公司诉讼请求判令畅好农场应对作为签订《施工总承包合同》的发包人天驰公司所欠付的涉案工程款承担连带责任，缺乏事实及法律依据，对其请求该院不予支持。

四、关于第三人李京京是否应承担本案付款责任的问题。2012年10月15日，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订《补充说明》。《补充说明》约定李京京是天驰公司与汕头公司签订的《施工总承包合同》中的付款单位及付款义务人。根据三方的上述约定，《补充说明》是《施工总承包合同》的附属合同，即《施工总承包合同》为主合同，《补充说明》为从合同。从合同不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提，主合同无效，从合同亦无效。本案中，《施工总承包合同》属无效合同，因此，天驰公司、李京京及汕头公司三方签订的《补充说明》应当认定无效。据此，天驰公司以《补充说明》的约定内容主张本案付款义务人为李京京，缺乏事实及法律依据，其主张该院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第七条之规定，判决如下：一、汕头公司与天驰公司于2012年10月15日签订的《五指山市天之城项目工程施工总承包合同》无效；二、天驰公司于本判决生效之日起十日内向汕头公司支付拖欠的工程款652959.31元；三、天驰公司于本判决生效之日起十日内向汕头公司返还保证金2000000元及其利息，利息自2012年11月21日起，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止；四、驳回汕头公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费96831.57元，由天驰公司负担30423.67元，由汕头公司负担66407.9元；鉴定费27000元，由天驰公司负担。

汕头公司不服原审判决，上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判"确认汕头公司与天驰公司之间签订的《施工总承包合同》解除"。2、请求变更原审判决第二项，改判"天驰公司与畅好农场连带支付工程款人民币652959.31元"。3、请求变更原审判决第三项，改判"天驰公司与畅好农场连带返还工程保证金人民币2000000元及支付保证金利息人民币600000元（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）"。4、撤销原审判决第四项，改判"判令天驰公司与畅好农场连带支付合同解除违约金人民币1000000元"。5、撤销原审判决第四项，改判"判令天驰公司与畅好农场连带赔偿原告可获得利益损失人民币8000000元"。6、撤销原审判决第四项，改判"天驰公司与畅好农场承担本案诉讼费用"。理由如下：一、汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》应当为有效合同，原审法院认定《施工总承包合同》无效，属于认定事实错误、适用法律不当，依法应当改判。1、原审法院越权确认涉案工程属于必须进行招投标的范围，属无权确认。纵观《中华人民共和国招标投标法》及相关行政性规范文件的主体内容，我国的招投标法律法规是属于经济行政法的范畴。对于招投标的范围与标准的制定与确认，是一种行政行为，是相关国家行政机关行使国家行政权力的体现。作为行使国家审判权力的司法审判机关，不应当也根本不能代替行政机关行使国家行政权力。本案中，涉案工程是否属于必须进行招投标的范围，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条第2、3款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10、11条、《工程建设项目施工招标投标办法》第6条的规定，人民法院并无权力直接确定本案所涉工程是否必须进行招投标。原审法院将本案所涉工程径行确认为必须进行招投标的项目的行为，明显是以司法审判权代替行政权的表现，依法必须纠正。2、《施工总承包合同》所涉工程性质不属于必须进行招投标的范围。首先，根据《中华人民共和国招标投标法》第3条第2、3款、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10、11条之规定，参照《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第2点第5项的规定，涉案工程主要是以非国有资金进行投资的项目，是可以不进行招投标施工的工程项目。其二，众所周知，海南农垦总局在改制前，是一个集行政、经营权于一身的特殊单位。该局于2011年5月19日以琼垦局字（2011）3997号《关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》的方式确认了《合作开发土地合同书》第八条第（四）项第2目"乙方（天驰公司）负责选择施工单位并与甲方（畅好农场）协商确定"的合法性，从而也就确认了涉案工程施工项目不需进行招投标的事实。3、原审法院确认涉案工程项目必须进行招投标的行为，存在自相矛盾的错误。原审法院在认定《关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》及《合作开发土地合同书》真实、合法、有效时，却确认已为海南农垦总局认定没有违反相关招投标法律法规与政策的《施工总承包合同》属于无效合同。原审法院的如此认定，存在明显的自相矛盾。4、司法实践中，原审法院如此处理本案的方法，也是没有的。汕头公司向原审法院提交的另一宗与本案极其相似的案件的民事判决书也是经该院及贵院作出的。该案判决反映，海南一中院审判委员会讨论决定后作出的（2013）海南一中民初字第99号民事判决书指出："合同的无效是对法律行为最为严厉的否定性评价，对于‘必须进行招标或者中标无效的建设工程’不宜扩大解释。‘商品住宅’，应限定为‘公用事业项目’中的‘商品住宅’，而本案开发的酒店、商品住宅，更多体现了营利性，与‘公用事业项目’的含义并不相符。因此，被告自主选择施工单位，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。"（2014）琼环民终字第2号民事判决书也指出："‘商品住宅’系指关系社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，本案《施工合同》所涉商品住宅并非涉及社会公共利益、公共安全的公用事业的商品住宅，故该《施工合同》因未履行招标程序而无效的主张不能成立。"综上，汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》应当为有效合同，原审法院认定《施工总承包合同》无效，属于认定事实错误、适用法律不当，依法应当纠正。

二、原审法院不支持汕头公司要求天驰公司支付"保证金利息人民币600000元"（从2012年11月20日起按月息1.5%暂计至2014年7月20日，之后利息随本付清）、"判令两被告连带支付合同解除违约金人民币1000000元"、"判令两被告连带赔偿原告可获得利益损失人民币8000000元的诉讼请求"是错误的，依法应当予以改判。1、如前所述，《施工总承包合同》应当为有效合同，合同中的条款约定依法有效。2、天驰公司与畅好农场有义务向汕头公司支付保证金利息及违约金1000000元以及赔偿汕头公司可获得利益损失人民币8000000元。《施工总承包合同》第十条约定："若乙方（汕头公司）进场后，因甲方（天驰公司）原因无法开工，超过一个月后，甲方须按保证金1.5%的月息支付给乙方，再超两个月内仍无法开工，乙方有权解除本合同，甲方须七日内退还保证金本、息，并支付给乙方壹佰万元违约金"。2012年11月19日汕头公司向天驰公司交纳工程保证金人民币2000000元。2013年1月13日天驰公司向汕头公司发出开工令，然而现场根本不具备施工条件，应当由天驰公司完成的现场"三通一平"工作尚未完成，C1、C2施工图纸也未能提供。2013年2月27日汕头公司应天驰公司要求，施工人员、机械设备进场，完成了合同约定的应当由天驰公司完成的"三通一平"工作，并迁移现场低压电杆。2013年5月9日天驰公司发出正式开工令。但2013年5月29日天驰公司却突然致函汕头公司，要求汕头公司承建工程禁止施工，并提出终止《施工总承包合同》的要求。因此，汕头公司进场后因天驰公司原因停工，天驰公司应当依约向汕头公司支付保证金利息及违约金1000000元。《施工总承包合同》专用条款第26.3条约定"甲方自销售第一笔回款开始至售出面积数达到四万平米，在每全额售出一平方米面积，另向乙方支付每平方米人民币贰佰元利润回报，此笔利润回报款项金额一同在乙方当次开具的发票中体现。甲方全额售出面积数累计达到四万平米时，对于剩余出售面积不再向乙方支付每平方米人民币贰佰元利润回报"。按照约定汕头公司可获得利益损失为人民币8000000元（40000㎡［可期待售出面积］×200元／㎡=8000000元）。正是因天驰公司单方勒令汕头公司停工，且要求解除与汕头公司之间的合同的行为，才导致双方纠纷的产生，天驰公司的行为构成根本违约。天驰公司要求汕头公司停工之后，在《施工总承包合同》未经协商解除或法定解除的情况下，再行发包给第三方进行承建，导致汕头公司与天驰公司的合同无法继续履行。根据《合同法》第113条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益"规定，天驰公司应当向汕头公司支付可得利益损失。可得利益损失不仅是双方约定，更是法律规定的。汕头公司诉讼请求的可得利益属于损失性质，并非合同中约定的违约条款即违约金。《合同法》第113条规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。"对于可获得利益即利润是法律明确规定损失的计算方法，目的就是在于合同没有履行完毕对于可获得利益作为损失的明确规定。正是由于天驰公司要求汕头公司承建工程禁止施工，并提出终止《施工总承包合同》的要求，才导致汕头公司可得利益无法获得，天驰公司应当对此承担赔偿损失的责任。

三、畅好农场应当承担连带付款责任。原审法院因适用法律错误，导致其作出了错误的判决，依法应当改判。关于合同性质的确认，根本上是由合同内容来决定的。从《合作开发土地合同》的内容分析，汕头公司承包施工的"天之城"工程项目，实质上属于天驰公司与畅好农场共同名为合作实为联营的开发项目。根据海南省农垦总局的批复，两被申请人是涉案工程的共同建设单位。畅好农场作为涉案工程的的共同开发者，对涉案工程享有联营权利并承担联营义务。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条规定，天驰公司与畅好农场应当依照双方约定或有关法律、法规的规定对联营债务承担责任。原审法院错误地将天驰公司与畅好农场之间的法律关系认定为合作关系而非联营关系，并进而确认畅好农场对其行为不承担任何责任，明显错误。综上，原判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院作出公正的判决，支持汕头公司的诉讼请求，以保护汕头公司的合法权益。

天驰公司未提交书面答辩状，口头答辩如下：第一，原审关于合同效力的认定是正确的，其依据的标准是商品房是社会公共利益的应有范畴，不应用任何其他标准变更，建设部的规章规定由施工的规模来确认招投标的范围，因此建设部确定的是一个较容易区分的标准。如果参照该规定进行认定的话，涉案项目无疑是涉及公共利益的。第二，原审法院部分事实认定不清适用法律错误。首先，从主体责任的承担上，天驰公司认为李京京应承担连带责任，该工程是李京京在与天驰公司合作过程中进行了变更，即将工程的一个区块完全施工销售，汕头公司是李京京找来的，与汕头公司的接洽均为李京京，天驰公司只是为了合作签订了一个施工合同，且在补充协议中三方均对此事实都是明知。补充协议明确约定由李京京负责支付工程款，所以施工合同无效是缔约过失责任，李京京是该责任责任方，故应由李京京承担连带责任。其次，鉴定结论不实。鉴定机构是依据签证的内容进行鉴定，未进行现场工程量核查，天驰公司认为现场签证存疑，该工程是李京京自行选择施工人，是李京京的人员与汕头公司双方签写的签证，真实性存疑。天驰公司委托司法鉴定是对工程量所做的鉴定，依据工程量计算工程款，而非仅仅做书面的审计。再者，本案是缔约过失责任，汕头公司存在过错，其明知相关建筑法律规范，未进行招投标而订立合同，导致合同无效双方是混合过错，而非单方责任。原审法院判决返还保证金后再支付保证金的利息损失是错误的，不存在法定违约金的问题，因此不应有此项判决内容。且利息起算有矛盾，对法定违约金的理解错误，只是法官自定标准，理解司法解释有误，利息计算到底是几年期没有明确。

畅好农场未提交书面答辩状，口头答辩如下：原审认定事实清楚、证据充分，应予维持。汕头公司与天驰公司签订的合同无效，因此依据此主张工程款及违约金等没有依据；本案诉争的是汕头公司与天驰公司之间的施工合同法律关系，与畅好农场无关，况且在合同中没有约定畅好农场需要对工程承担付款责任。在施工过程中，畅好农场没有收取汕头公司的保证金，也没有按照收益比例收取保证金，同时，没有直接证据证明畅好农场参与了管理、验收等过程。

第三人李京京未到庭参加诉讼，视为其放弃辩论的权利。

二审对事实和证据的分析与认定：

汕头公司认为原审遗漏了一份证据：《海南省农垦总局关于畅好农场与五指山天驰房地产开发有限公司合作开发五指山天之城项目合同的批复》（海垦局字（2011）3997号），该文件确认了涉案项目不需要进行招投标。经翻阅原审卷宗，该份证据已经各方当事人质证，且原审已对该份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，并作为本案的定案依据。关于汕头公司认为该份证据确认了涉案项目不需要进行招投标的问题，本院认为，从该份证据内容来看，并无明确指出涉案项目可不用进行招投标，且农垦总局亦无权决定建设工程项目是否必须进行招投标，故汕头公司的该项异议主张理由不成立，本院不予支持。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为：本案的争议焦点为：一、汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》的效力问题；二、汕头公司诉请要求天驰公司支付保证金2000000元及利息600000元、合同解除违约金1000000元、可获得利益损失8000000元是否有事实及法律依据；三、畅好农场是否对支付工程款、保证金及利息、合同解除违约金、可获得利益损失承担连带付款责任。

一、关于汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》的效力问题。《施工总承包合同》的效力认定关键在于涉案工程的性质是否属于必须进行招投标的范围。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……"国家发展和改革委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定："关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用房；……"。本院认为，按照上述规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。公用事业项目不应局限于非营利性上，面向社会公开销售的商品住宅亦关系到公众安全，也应属于公用事业项目范畴。本案中，根据《合作开发土地合同书》、《施工总承包合同》的相关约定内容，足以确认涉案项目属于向社会公开销售的，关系社会公共利益、公众安全的商品住宅，因此，涉案工程属于必须进行招投标的工程项目，故原审关于涉案工程性质属于必须进行招投标的认定并无不当。汕头公司认为原审法院越权确认涉案工程属于必须进行招投标范围的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。另汕头公司认为海南农垦总局以批复文件的方式确认了天驰公司与畅好农场签订的《合作开发土地合同书》内约定选择施工单位的合法性，即确认了涉案工程项目不需进行招投标。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》明确规定了必须进行招标的工程建设项目范围，对属于必须进行招标的工程建设项目并无明确规定授权任何机关对此予以更改，因此，汕头公司的该项主张并无法律依据，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定："建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。"因此，违反招投标法规定而签订的建设工程施工合同应当认定为无效，汕头公司与天驰公司签订的《施工总承包合同》为无效合同，故原审关于《施工总承包合同》为无效合同的认定并无不当。

关于汕头公司诉请要求天驰公司支付保证金2000000元及利息600000元、合同解除违约金1000000元、可获得利益损失8000000元是否有事实及法律依据的问题。

（一）关于保证金及利息。原审判决天驰公司向汕头公司返还2000000元保证金，汕头公司对此并无异议，汕头公司主要对保证金的利息计算有异议。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定："合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。"本案中，导致《施工总承包合同》无效双方都有过错，天驰公司应承担赔偿利息损失的责任，但天驰公司赔偿保证金的利息损失应以实际损失为限，即自2012年11月21日起按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率计算至判决确定的还款之日止。汕头公司诉讼请求多出部分的利息计算缺乏合同依据及法律依据，因此，原审关于保证金利息的认定并无不当。

（二）关于违约金和可得利益损失。在合同履行过程中，守约方因违约方的违约行为而受到损失，可以依据合同约定向违约方主张违约金及可得利益损失，但上述主张必须以合同有效为前提，如果合同被认定为无效，违约责任的承担就失去了依据，因此，汕头公司以无效合同为依据诉请天驰公司支付违约金及可得利益损失，缺乏事实及法律依据，原审不予支持并无不当。

三、关于畅好农场是否对支付工程款、保证金及利息、合同解除违约金、可获得利益损失承担连带付款责任的问题。汕头公司认为天驰公司和畅好农场为涉案工程的共同建设单位，双方之间为联营关系，对涉案工程享有联营权利并承担联营义务。

本院认为，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定："本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。"合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。结合海南农垦总局的批复文件及《合作开发土地合同》的内容来看，天驰公司与畅好农场应属合作开发房地产合同关系。在合同履行过程中，双方并未成立合作开发房地产的项目公司，应属"独立经营"，应按照约定各自独立承担民事责任。且畅好农场亦无实际参与涉案施工合同的实际履行，即未参与施工管理、支付工程款、在签证上签署意见等等。因此，汕头公司要求畅好农场承担连带责任的上诉理由，于法无据，不予支持。

综上，汕头公司的上述上诉理由均不成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费95317.70元由上诉人汕头市建筑工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林倩影

审判员　　刘利红

审判员　　潘菲菲

二〇一六年三月一日

书记员　　黄　朔

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

6.15  2016年4月5日，江苏省高级人民法院《民事判决书》（2015）苏民终字第00655号，上诉人句容市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）因与被上诉人句容红山房地产开发有限公司（以下简称红山开发公司）、郭宁建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】本院认为：

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。郭宁与红山开发公司就涉案工程是合作开发关系，各方均无异议。根据双方的合作投资开发协议书，郭宁与红山开发公司之间共同投资、共享利润，也应共担风险。郭宁与红山开发公司合作并未成立新的民事主体履行合作开发合同，因此郭宁与红山开发公司作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中欠付宏业建筑公司的工程款即是合作开发期间因履行合作事宜产生的债务，对外应当由合作开发的双方即红山开发公司、郭宁承担连带清偿责任。郭宁、红山开发公司之间的内部约定不能对抗外部第三人宏业建筑公司。

附：江苏省高级人民法院

民 事 判 决书

（2015）苏民终字第00655号

上诉人（原审原告）句容市宏业建筑工程有限公司，住所地江苏省句容市郭庄镇。

法定代表人杨桂明，该公司总经理。

委托代理人费宁荣，江苏玄博律师事务所律师。

委托代理人费烜，江苏玄博律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）句容红山房地产开发有限公司，住所地江苏省句容市郭庄镇聚星街。

法定代表人吴洪山，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）郭宁，南京市妇幼保健院医生。

委托代理人张明，江苏维世德律师事务所律师。

上诉人句容市宏业建筑工程有限公司（以下简称宏业建筑公司）因与被上诉人句容红山房地产开发有限公司（以下简称红山开发公司）、郭宁建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年1月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏业建筑公司的委托代理人费宁荣、被上诉人红山开发公司的法定代表人吴洪山、郭宁的委托代理人张明，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2011年2月，宏业建筑公司和红山开发公司签订《旭园商住楼工程施工承包协议书》，该协议约定：工程名称旭园1#2#商住住宅楼，工程地址郭庄镇原交服公司院内；工程承包范围：1#2#楼土建工程、水电安装工程。宏业建筑公司包工包料、包安全、包文明施工；工程承包价格每平方米1220元；工程承包总价按工程结束后句容市政府有关部门验收备案的施工建筑面积乘以1220元作为结算总价。并对施工工期、付款方式、施工要求及标准等做出约定。

旭园商住楼2#楼主体结构分部工程质量于2011年11月26日验收，建筑面积3456m2；旭园商住楼1#楼主体结构分部工程质量于2012年2月19日验收，建筑面积4208m2；旭园商住楼1#、2#楼于2012年7月17日进行单位工程竣工验收，建筑面积7660m2，竣工日期2012年6月12日。

2013年7月3日，宏业建筑公司制作的工程造价汇总表显示：旭园商住楼1#、2#楼造价为10691152.8元。

红山开发公司已支付宏业建筑公司工程款380万元。

本案工程，于2011年3月9日经句容市发展改革和经济信息化委员会审批；于2010年12月6日取得土地使用权；于2010年10月20日取得建设用地批准证书；于2011年3月31日取得建设用地规划许可；于2011年8月31日取得建设工程施工许可。

宏业建筑公司具有土建工程建筑资质；红山开发公司为从事房地产开发、销售等的有限责任公司。

2010年12月31日，红山开发公司与郭宁签订《合作投资开发郭庄镇原交服公司地块协议书》（以下简称合作投资开发协议书），该协议约定：一、合作形式：双方共同投资，以甲方（红山开发公司）名义进行地块竞买、建设、销售。为确保该项目独立核算，双方投资成立红山房地产开发有限公司09号地块项目部。二、投资比例：总投资预计1200万元，双方各投资50%，甲方投资600万元，乙方（郭宁）投资600万元。甲方出资600万元含购地550万元、契税22万元及其他前期费用。并对管理机构、财务管理、双方的权利义务、违约责任等进行约定。在"其他"一栏中约定，协议生效后，任何一方不得对外公开本协议内容（除诉讼至法院外）。

2012年6月28日，红山开发公司与郭宁签订《协议》，该协议的主要内容有：一、甲乙双方讨论决定，对乙方参与甲方开发旭园楼盘的投资600万元的收益为300万元，甲方同意乙方拿此款购买甲方红山苑别墅一套，价格为8000元299.92m2，合计为240万元，余款付给乙方，年底结清此款。二、乙方从签定此协议后，不再享有参与旭园楼盘的分配权、管理权、所有权。三、甲乙双方商定，甲方对乙方投入的600万元本金，从8月起计息，月息1%，每月计息6万，按月结清，本金600万元到2013年7月30日一次性付清。四、此后甲方所享有一切债权、债务与乙方无关，由甲方单独承担。

郭宁就其与红山开发公司合资合作开发房地产合同纠纷，向原审法院起诉，原审法院经审理后，确认红山开发公司与郭宁签订合作投资开发协议书有效，并按照双方2012年6月28日协议约定，支持了郭宁的诉讼请求（原审法院（2014）镇民初字第116号）。

2014年12月4日，宏业建筑公司诉至原审法院，请求：一、判令红山开发公司、郭宁给付工程款6891152.8元；二、诉讼费用由红山开发公司、郭宁承担。

原审的争议焦点为：郭宁是否承担责任。

原审法院认为：本案工程具有土地使用权证、建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，具备《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》强制性规定的条件，合同内容为双方当事人的真实意思表示，宏业建筑公司与红山开发公司签订的《旭园商住楼工程施工承包协议书》应属有效。红山开发公司与郭宁的合作投资开发协议书的效力，业经原审法院生效判决予以确认。

红山开发公司欠付宏业建筑公司工程款为6891152.8元。理由：1、宏业建筑公司与红山开发公司对于本案工程总价款10691152.8元、已付工程款380万元均无异议；2、郭宁虽认为红山开发公司已付工程款不止380万元，但仅其举证的部分收据尚不能得出此结论；3、通常情况下，施工单位开具的收据并不必然代表开发商实际支付工程款的数额；4、宏业建筑公司与红山开发公司举证的付款凭证可以证明已付工程款380万元。

针对争议本案焦点，原审法院认为：欠付宏业建筑公司工程款6891152.8元，由红山开发公司支付，宏业建筑公司要求郭宁共同支付原审法院不予支持。理由：1、《旭园商住楼工程施工承包协议书》的主体为宏业建筑公司和红山开发公司，郭宁与该协议无关联，宏业建筑公司要求郭宁承担责任，缺乏合同依据；2、红山开发公司与郭宁的合作投资开发协议书的效力，虽经原审法院生效判决予以确认，但该协议仅为红山开发公司与郭宁就合作开发事宜，对双方内部权利义务的约定，对于合作协议以外的自然人或法人无约束力。本质上，本案合作协议系自然人与法人的合作，且未形成新的法人，在法律上系自然人的投资行为，因此，宏业建筑公司要求投资人承担责任，缺乏法律依据。郭宁认为宏业建筑公司要求其共同支付工程款既无合同依据也无法律依据的抗辩意见成立，原审法院予以支持。

综上，宏业建筑公司要求红山开发公司支付工程款的请求成立，原审法院予以支持；要求郭宁共同支付工程款的请求，缺乏合同和法律依据，原审法院不予支持。原审法院判决如下：一、红山开发公司于判决生效十日内支付宏业建筑公司工程款6891152.8元。二、驳回宏业建筑公司的其他诉讼请求。如果红山开发公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65639元，由红山开发公司负担。

宣判后，宏业建筑公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人郭宁应当承担支付工程款的义务。被上诉人郭宁与红山开发公司签订合作投资开发协议书，系"本着利益共享、风险共担的原则"签订，红山开发公司所欠宏业建筑公司的工程款是合作开发经营期间对外产生的主要债务，属于经营风险应当由被上诉人郭宁本着风险共担原则承担相应的给付责任。2、合作投资开发协议书第五条和第六条明确约定双方按实际投资比例享有该项目的收益权和分红权，按公平原则，郭宁至少应当按投资比例承担合作经营期间该项目所产生的亏损和对外债务。3、根据《中华人民共和国民法通则》第35条、第51条的规定，合伙人对合伙债务承担连带责任。联营各方按照出资比例或者协议约定承担责任，按照协议约定或者法律规定应当承担连带责任的，承担连带责任。本案合作投资开发协议书可以参照以上法律规定。综上，请求二审法院：撤销原判，依法改判被上诉人红山开发公司、郭宁按出资比例支付所欠工程款或被上诉人郭宁对该工程款承担连带清偿责任。

被上诉人红山开发公司答辩称：同意上诉人宏业建筑公司的上诉请求。我公司愿意按照原审判决的内容履行支付工程款的义务。郭宁与我公司是合作关系，应当按投资比例5：5分担涉案项目的工程款。

被上诉人郭宁答辩称：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审判决适用法律正确，郭宁不应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

二审另查明，合作投资开发协议书第五条、第六条约定，红山开发公司、郭宁均按照实际投资比例享有该项目的收益权、分红权。

二审中因被上诉人郭宁对已付款380万元提出异议，红山开发公司补充提交以下证据：1、红山开发公司的记账凭证原件共12本，从2012年1月1日至2012年8月30日。证明已付款是380万元。2、2011年10月8日江苏省农村信用合作联社电子交易回单，证明已付款中红山开发公司向宏业建筑公司汇款22万元，宏业建筑公司退还12万元，实际已付款为10万元。3、2011年2月至2012年7月24日红山开发公司江苏句容农村商业银行对账单，证明红山开发公司向宏业建筑公司转账380万元。2011年2月至2014年10月红山开发公司中国农业银行（句容支行郭庄分理处盖章）对账单，证明该账户上没有向宏业建筑公司汇款。4、红山开发公司制作的企业往来明细账单，证明红山开发公司账目上反映实际支付380万元。5、应被上诉人郭宁的申请，调取了2011年2月至2012年7月25日的吴洪山（尾号9932）个人账户银行流水，证明该账户没有与宏业建筑公司有过打款记录。

被上诉人郭宁质证认为：对以上证据真实性无异议。从宏业建筑公司和红山开发公司的公司资金往来看，红山开发公司只付给宏业建筑公司380万元。但从红山开发公司也认可返还给吴洪山的12万元等同于还给红山开发公司，说明红山开发公司的公司资金和吴洪山个人资金混同。根据吴洪山个人账户银行流水，吴洪山与红山开发公司之间在2011年2月1日至2012年间，共有11笔往来。吴洪山从其个人账户分别向宏业建筑公司的法人杨桂明汇去80万元、31万元，说明红山开发公司有通过其他渠道向宏业建筑公司支付工程款。

上诉人宏业建筑公司质证认为：我方对红山开发公司提供证据的真实性及证明目的均无异议。

针对被上诉人郭宁的质证意见，被上诉人红山开发公司陈述：吴洪山账上汇给上诉人法定代表人杨桂明的款项，纯属个人之间的经济往来，与本案工程款无关。郭宁与红山开发公司合作投资资金共1200万元，郭宁退出前，账目实际支付1169万元，还不含有关费用和日常支出。如果郭宁提出520万元收据就是已付款，就已经超出投资。郭宁推定的付款不符合常理，也不符合交易习惯。红山开发公司补充提交证据6红山开发公司制作的《项目成本费用一览表》，证明红山开发公司与郭宁合作期间，办理施工许可证前产生的费用共计189万元。

对于红山开发公司提交的证据6，上诉人宏业建筑公司质证认为，对真实性无法确认。被上诉人郭宁质证认为，对真实性无法确认。

本院认为：对于红山开发公司补充提交的证据1-5各方当事人对真实性均无异议，本院予以确认，可以证明红山开发公司支付给宏业建筑公司工程款380万元。对于证据6，是红山开发公司单方制作的凭证，另两位当事人对于其真实性不予认可，其证明的内容与本案无关，本院不予采纳。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：郭宁是否应承担涉案工程款的偿付责任及如何承担。

本院认为：

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。郭宁与红山开发公司就涉案工程是合作开发关系，各方均无异议。根据双方的合作投资开发协议书，郭宁与红山开发公司之间共同投资、共享利润，也应共担风险。郭宁与红山开发公司合作并未成立新的民事主体履行合作开发合同，因此郭宁与红山开发公司作为独立的民事主体对合作期间的债务应当共同承担风险，符合合伙的基本法律特征。参照《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中欠付宏业建筑公司的工程款即是合作开发期间因履行合作事宜产生的债务，对外应当由合作开发的双方即红山开发公司、郭宁承担连带清偿责任。郭宁、红山开发公司之间的内部约定不能对抗外部第三人宏业建筑公司。

关于已付款380万元，郭宁提出异议认为应当按照收条上的数额确定已付款。红山开发公司补充提交了相关证据包括财务记账凭证证明已付款为380万元。作为权利人的宏业建筑公司对于已付款380万元不持异议。郭宁未能提供其他支付宏业建筑公司工程款的证据，其主张按照收据上的数额认定已付款依据不足。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。上诉人宏业建筑公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：

一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决第一项，即：句容红山房地产开发有限公司于判决生效十日内支付句容市宏业建筑工程有限公司工程款6891152.8元。

二、变更江苏省镇江市中级人民法院（2014）镇民初字第0170号民事判决第二项为：郭宁对上述债务承担连带清偿责任。

如果句容红山房地产开发有限公司、郭宁未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费65639元，由句容红山房地产开发有限公司、郭宁负担。

二审案件受理费60038元，由句容红山房地产开发有限公司、郭宁负担

本判决为终审判决。

审　判　长　王　蔚

代理审判员　吴　艳

代理审判员　丁晓苏

二〇一六年四月五日

书　记　员　徐　璩

6.16  2016年6月3日，陕西省高级人民法院《民事判决书》（2016）陕民终314号，上诉人陕西工业技术研究院（以下简称工研院）与被上诉人陕西中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）及原审被告陕西世华置业有限公司（以下简称世华公司）、陕西雍工投资有限公司（以下简称雍工公司）、西安研苑置业有限公司（以下简称研苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于工研院、雍工公司、研苑置业是否应当对上述款项承担连带清偿责任的问题。

一审认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》符合合作开发房地产合同的基本特征，即世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，而且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，雍工公司应当被视为本案中合作开发协议的一方当事人，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案中已经查明研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，庭审中工研院也承认涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，而且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。

二审认为，关于工研院、雍工公司、研苑公司是否应对本案欠付工程款、保证金及违约金和利息损失承担连带清偿责任的问题。世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》约定世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，双方协议符合合作开发房地产合同的基本特征。作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。

附：

陕西省高级人民法院

民 事 判 决书

（2016）陕民终314号

上诉人（原审被告）：陕西工业技术研究院，住所地：西安交通大学国家交大科技园国际孵化大厦。

法定代表人：王建华，该院理事长。

委托代理人：林鑫，男，汉族，该院法律顾问。

被上诉人（原审原告）：陕西中豪建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园A座5层。

法定代表人：张家全，该公司总经理。

委托代理人：解思语，陕西锦园律师事务所律师。

委托代理人：周煊，陕西锦园律师事务所律师。

原审被告：陕西世华置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区西影路395号。

法定代表人：缴亦农，该公司总经理。

委托代理人：惠凯，陕西浩元律师事务所律师。

委托代理人：夏芸，陕西浩元律师事务所律师。

原审被告：陕西雍工投资有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区交大科技园国际孵化器大厦二层。

法定代表人：姚建军，该公司董事长。

委托代理人：吴涛，男，汉族，该公司员工。

原审被告：西安研苑置业有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区雁翔路99号交大科技园1幢三层。

法定代表人：陈荔城，该公司董事长。

委托代理人：范婷君，女，汉族，该公司员工。

上诉人陕西工业技术研究院（以下简称工研院）与被上诉人陕西中豪建设集团有限公司（以下简称中豪公司）及原审被告陕西世华置业有限公司（以下简称世华公司）、陕西雍工投资有限公司（以下简称雍工公司）、西安研苑置业有限公司（以下简称研苑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民四初字第00436号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人工研院委托代理人林鑫，被上诉人中豪公司委托代理人解思语、周煊，原审被告世华公司委托代理人惠凯、夏芸、雍工公司委托代理人吴涛、研苑公司委托代理人范婷君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：一、2009年9月18日，工研院（甲方）与世华公司（乙方）签订了《合作开发协议》，约定项目名称陕西工业产学合作发展基地（暂定名），项目地点位于陕西省西安市雁塔区公园南路西侧甲方所属原西安思源青少年篮球学校所征土地。合作形式为甲方以规定的现状土地办理土地转性为开发用地相关手续作为本项目的建设用地以及所发生的相关费用投资作为合作条件，乙方以现金货币形式全资投资项目建设。项目收益分配方式为自本协议签订后十五日内，乙方向甲方支付500万元作为首期返还款。自本协议签订之日起两年内乙方返还甲方现金不得少于5000万元，自本协议签订之日起三年内乙方累计返还甲方现金共计6500万元。自本协议签订之日起的三年内，乙方无条件返还甲方具备完整产权手续的住宅用房共计10000平方米，办公用房15000平方米，地下车库25个车位。除上述乙方返还甲方的住宅和办公、商业用房外，其余房屋由乙方独立组织对外销售，收益归乙方所有。双方联合成立项目开发领导小组，统一代表甲乙双方管理本合作项目的开发工作。甲方委派组长，乙方委派副组长。项目领导小组决定合作项目所涉及一切事宜。

二、2012年3月16日，世华公司作为建设单位与施工单位中豪公司签订了《工程承包协议》，约定中豪公司承包曲江国玺双层地下车库剩余工程、会所及5#、6#楼工程，中豪公司负责世华公司分包项目外的施工图中所设计的土建及水电设备安装工程全部内容。工程采用包工包料方式，按实结算。工程履约保证金400万元，本协议签订后中豪公司在5个工作日内交纳200万元，世华公司出示关于该标段与市建五公司的施工合同终止协议后5个工作日内中豪公司再交纳200万元保证金，工程履约保证金不计利息。中豪公司第二次交纳保证金同时，另借给世华公司200万元，利息自借款之日起按月息1.5%计取，5#、6#楼全部完成±0.00封顶后，世华公司一次返还中豪公司借款。如未按期返还，继续按月息1.5%计取。若2012年7月31日以前，由于世华公司原因5#、6#楼高层住宅土建均未开工，世华公司应返还400万元质量保证金及200万元借款，否则世华公司承担400万元保证金自7月31日起至5#、6#楼开工期间月息2%的利息，并承担相应的违约条件。工程综合验收合格后，中豪公司在30日内向世华公司提交工程竣工决算书，世华公司收到决算书后100天内组织完成相关的审核审计。审计部门审计完成后15个工作日内，世华公司向中豪公司按照协议约定支付工程款。世华公司不能按合同约定支付合同价款，每延误一天支付应付款金额万分之三的违约金。

三、该承包协议签订后，中豪公司于2012年3月21日向世华公司交纳了400万元履约保证金。2012年4月17日，世华公司、雍工公司、中豪公司等召开工程监理例会，世华公司、雍工公司、中豪公司在会议纪要上签字。2012年4月18日，雍工公司作为甲方，中豪公司作为乙方签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》，约定为了切实加强建设工程施工现场的管理，确保一标段施工单位的进度，甲乙双方商定向施工单位移交相关施工场地并明确现场管理内容。甲方的责任和义务主要是配合乙方完成前期场地移交，划分施工道路和加工场地，配合水电配置到位，配合乙方做好施工场地的管理和财产安全管理，及时移交施工必要的相关图纸、资料等。2012年5月17日，雍工公司作为甲方，中豪公司作为乙方又签订了《工程施工安全协议书》。约定甲方有权要求乙方制定施工安全措施，在开始施工前报甲方备案，甲方根据相关规定对承包单位的安全技术交底及执行情况进行检查和监督，甲方有权要求乙方立刻撤走现场内不遵守、执行安全生产法律法规、标准、操作规程、安全条例和指令的人员，对不符合安全生产规定的，甲方安全管理人员有权要求停工、整改合格后方可继续施工。违反安全生产、治安、消防、文明施工规定的行为，甲方依据相关规定有权对乙方进行经济处罚。

四、2012年4月19日，中豪公司正式入场开始施工。2012年10月8日，雍工公司以建设单位的名义，委托陕西省建筑工程质量检测中心对由中豪公司施工的曲江国玺-会所主体结构混凝土实体进行原位抽样检测，检测结论为满足设计强度要求，符合规范要求。在施工过程中，因世华公司与工研院双方对于合作开发项目发生争议，导致世华公司与中豪公司之间的合同未能全部履行，中豪公司仅履行了部分施工内容。2012年年底，世华公司与中豪公司对已施工完成的曲江国玺地下车库及会所建筑安装工程进行了结算，结算工程造价为8208730.32元。2013年1月25日、2月4日、2月6日及2014年1月22日，世华公司通过银行转账的方式向中豪公司共支付了450万元的工程款。庭审中，世华公司、中豪公司对结算的工程造价及已经支付的工程款均无异议。

五、雍工公司为工研院独自出资2400万元设立的有限责任公司，雍工公司与工研院共用办公场地。研苑公司为雍工公司独自出资2000万元设立的有限责任公司。包含涉案工程项目在内的曲江国玺项目土地使用权已经被研苑公司获得。庭审中，工研院陈述涉案工程现在由研苑公司实际控制和使用。

六、世华公司与工研院因《合作开发协议》的履行发生争议，2014年12月底世华公司以工研院为被告，雍工公司、研苑公司为第三人，起诉至陕西省高级人民法院。要求工研院返还世华公司16858.3万元及赔偿世华公司损失10896万元。工研院针对世华公司的起诉，向世华公司提出反诉，要求确认双方之间的《合作开发协议》解除、世华公司支付违约金38.67万元并赔偿土地成本增加损失3300万元。陕西省高级人民法院已经立案受理，案号为（2015）陕民一初字第00014号。该案件正在审理之中。

七、本案诉讼过程中，工研院以（2015）陕民一初字第00014号案件正在审理之中，本案应当以该案件的审理结果为依据，申请本院中止审理本案。

中豪公司诉讼请求：1、被告世华公司、被告工研院、被告雍工公司、被告研苑公司共同向原告中豪公司支付履约保证金、工程欠款共计7708730.32元；2、被告世华公司、被告工研院、被告雍工公司、被告研苑公司共同向原告中豪公司连带赔付违约金、利息共计5090396元（暂从2013年1月1日计算至2015年6月30日，2015年7月1日至实际支付之日的利息按照月息2%另行计算，违约金按照日万分之三另行计算）；3、判令被告世华公司、被告工研院、被告雍工公司、被告研苑公司承担本案的诉讼费用。

原审法院经审理认为，本案的争议焦点是世华公司是否应当向中豪公司支付剩余的工程款及相应的利息、违约金；工研院、雍工公司、研苑置业是否应当对上述款项承担连带清偿责任；本案是否应当中止审理。

该院认为，关于世华公司是否应当向中豪公司支付剩余的工程款及相应的利息、违约金的问题。中豪公司与世华公司之间签订的《工程承包协议》是双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。由于在施工过程中，《工程承包协议》因案外原因已经无法实际继续履行，并且双方也就已施工完成的部分的工程价款形成了结算，《工程承包协议》应当视为已经解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据中豪公司与世华公司已经达成的结算协议中确定的工程价款及已经实际支付的工程款，世华公司还应当支付中豪公司的工程款数额为3708730.32元（按照结算协议中确定的工程价款8208730.32元扣减已经支付的4500000元）。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中中豪公司与世华公司已经在《工程承包协议》中约定世华公司不能按合同约定支付合同价款，每延误一天支付应付款金额万分之三的违约金，故世华公司应当按照该约定支付相应的违约金。由于《工程承包协议》及结算协议中没有明确约定支付工程款的时间，涉案工程实际交付的时间也无法确定，故支付违约金的时间应当从中豪公司起诉之日计算，即世华公司应当承担欠付工程款3708730.32元，自2015年7月24日至实际给付之日止，按每天万分之三计算的违约金损失。《工程承包协议》中还约定了“若2012年7月31日以前，由于世华公司原因5#、6#楼高层住宅土建均未开工，世华公司应返还400万元质量保证金及200万元借款，否则世华公司承担400万元保证金自7月31日起至5#、6#楼开工期间月息2%的利息，并承担相应的违约条件。”本案中截止2012年7月31日，因世华公司的原因，约定的5#、6#楼高层住宅土建未开工建设，世华公司应当按照约定返还400万元保证金及承担400万元保证金自2012年7月31日起至实际给付之日止，按月息2%计算的利息损失。我国合同法中规定的违约金，是以补偿实际损失为主，本案中中豪公司未能举证证明其实际损失，故对于中豪公司同时主张利息损失和违约金的请求，本院不予同时支持。世华公司亦未能举证证明双方约定利息和违约金的计付标准是否过分高于造成的损失，因此世华公司认为违约金及利息过高，应当予以减免的请求，本院不予支持。

关于工研院、雍工公司、研苑置业是否应当对上述款项承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案中世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》符合合作开发房地产合同的基本特征，即世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，而且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，雍工公司应当被视为本案中合作开发协议的一方当事人，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案中已经查明研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，庭审中工研院也承认涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，而且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。工研院、雍工公司、研苑置业认为不应当承担世华公司欠付工程款的连带清偿责任的抗辩理由缺乏依据，本院不予采纳。工研院、雍工公司、研苑置业应当对世华公司欠付中豪公司的工程款及损失承担连带清偿责任。

关于本案是否应当中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的中止诉讼”。依据查明的案件事实，世华公司与工研院之间的诉讼是因《合作开发协议》的履行而引发，而本案是由于中豪公司与世华公司之间的《工程承包协议》的履行而产生的诉讼，两案法律关系不同，并且世华公司与工研院之间的诉讼标的也远远超过本案，故本案不存在法律规定的应当中止诉讼的情形。工研院认为本案应当中止审理的意见与本案查明事实不符，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项的规定，判决：一、被告陕西世华置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西中豪建设集团有限公司支付工程款3708730.32元以及承担3708730.32元自2015年7月24日至实际给付之日止，按每天万分之三计算的违约金损失；二、被告陕西世华置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西中豪建设集团有限公司返还400万元保证金及承担400万元保证金自2012年7月31日起至实际给付之日止，按月息百分之二计算的利息损失；三、被告陕西工业技术研究院、被告陕西雍工投资有限公司、被告西安研苑置业有限公司对上述款项共同承担连带清偿责任；四、驳回原告陕西中豪建设集团有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98595元，由原告陕西中豪建设集团有限公司负担10000元，被告陕西世华置业有限公司、被告陕西工业技术研究院、被告陕西雍工投资有限公司、被告西安研苑置业有限公司共同负担88595元。

宣判后，工研院不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判，由被上诉人中豪公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要理由：一、原判认定2012年4月17日，世华公司、雍工公司、中豪公司等召开工程监理例会，世华公司、雍工公司、中豪公司在会议纪要上签字。2014年4月18日，雍工公司作为甲方，中豪公司作为乙方签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》是错误的。首先，原判认定的《工程监理例会》、《曲江国玺施工现场移交责任书》中雍工公司盖章、签字并非真实。该证据中显示的“陕西雍工投资有限公司产学研项目工程专用章”并非雍工公司公章，雍工公司也未刻制该公章，相关代表雍工公司签字人员姚成俊也并非雍工公司员工。其次，上诉人及雍工公司并非《工程承包协议》的当事人。根据合同相对性原则，中豪公司应当根据合同的约定向世华公司主张权利。即使该证据是真实的，原审仅以此认定上诉人及雍工公司承担连带清偿责任无任何依据。上诉人作为与世华公司签订的《合作开发协议》合同方，对该建设项目的质量进行监管是履行合同的必要义务，是为了确保施工质量。该《工程监理例会》、《曲江国玺施工现场移交责任书》中上诉人、雍工公司并无任何就《工程承包协议》中合同义务承担的承诺。二、原判适用法律错误。上诉人与世华公司之间的《合作开发协议》，上诉人所收取的为固定收益，与世华公司并非共享利润、共担风险，双方之间的《合作开发协议》并非原判所认定的房地产合作开发协议。其次，上诉人收取固定面积的房屋，并未参与其他任何收益的分配。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的规定：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。因此，上诉人与世华公司之间的《合作开发协议》应当认定为房屋买卖合同关系。原判认定双方为房地产合作开发协议显然适用法律错误，据此认为上诉人及雍工公司应当承担连带清偿责任也是错误的。三、原判认定研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者应当对涉案欠付的工程款承担连带清偿责任无法律依据。

被上诉人中豪公司答辩称，一、原审认定事实清楚，判处正确，应予维持。世华公司基于2009年9月18日与工研院签订《合作开发协议》的前提下与中豪公司签订《工程承包协议》。在工研院派员基建办负责人陆剑以雍工公司名义列席参加工程监理例会，该例会是由第三方，即雍工公司、世华公司委托并经工研院认可的监理公司记录形成会议纪要。该会议纪要中各方是对世华公司与中豪公司签订《工程承包协议》的认可和确认。雍工公司作为工研院的全资子公司，在本案中担任建设方与中豪公司先后签订《施工现场移交责任书》和《施工安全协议书》，《施工安全协议书》约定雍工公司与中豪公司双方必须严格执行本协议，本协议与施工承包合同具有同等法律效力。中豪公司承揽涉案工程（会所及部分地下车库）实施完毕后，又由雍工公司作为建设单位对涉案工程的质量问题委托检测。检测合格后，形成项目结算书。因此，原判认定雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，雍工公司应当被视为本案中合作开发协议的一方当事人，故雍工公司应当对世华公司的债务承担连带清偿责任是正确的。二、原审认定世华公司与工研院之间符合合作开发房地产合同的基本特征，应当承担连带清偿责任，适用法律正确。工研院不仅可以依据《合作开发协议》取得房产，超过约定的规划面积后工研院与世华公司按比例分配利润，其所享有的利润是随着与世华公司的开发行为增加的，其也实际参与了涉案项目的开发管理，双方属于合作开发房地产的行为，应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。三、研苑公司作为涉案项目的实际利益占有者应当对涉案工程欠付的工程款承担连带清偿责任。原审庭审中，中豪公司已举证证明，研苑公司系雍工公司投资2000万元设立的全资子公司，截止2015年6月26日该出资未实缴到位。在研苑公司没有实收资本的情况下，于2014年5月20日出资2.6882亿元取得了涉案国有土地使用权，且研苑公司、雍工公司、工研院之间存在相关高级管理人员交叉任职，人员高度混同，办公地点一致。在研苑公司取得涉案土地使用权时，其法定代表人陈勇不仅是工研院的总会计师，也是雍工公司的董事兼总经理。研苑公司虽然是通过委托招拍挂程序取得的土地使用权，但仍属关联交易，是工研院通过合法的形式，将涉案工程所在土地处于自己持100%股权的研苑公司名下。此时，中豪公司已经建设涉案工程，该工程随土地流转至研苑公司。工研院、雍工公司、研苑公司的上述行为系滥用公司法人独立地位，逃避履行债务。因此，研苑公司应当依据公司法第二十条的规定，对欠付中豪公司工程款、保证金及违约金与世华公司、工研院及雍工公司共同承担连带清偿责任。请求驳回上诉，维持原判。

原审被告世华公司称，中豪公司与世华公司签订的工程承包协议是双方真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，因工研院与世华公司之间因合作开发产生争议，导致无法实际履行施工合同，中豪公司与世华公司就已完成的工程价款形成决算，应予支持。世华公司与工研院签订的合作开发协议，由世华公司负责建设项目的资金，工研院提供土地使用权，双方共同投资、共担风险，且按一定条件分配利润，该合同符合合作开发房地产的基本特征，工研院应承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，在施工过程中，直接参与工程的施工管理，且对工程的质量及运营进行管理，雍工公司与工研院利益一致，雍工公司应承担世华公司债务的连带清偿责任。研苑公司作为雍工公司全资设立的房地产公司，是涉案工程实际利益占有者，也应对涉案工程所欠付的工程款承担连带清偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

原审被告雍工公司称，其公司认可工研院的上诉意见。需要说明的是，雍工公司与工研院不存在任何财务混同，部分高管和工研院一样是由于工研院全资设立了雍工公司。研苑公司是通过合法手续取得的土地使用权，不存在关联交易。

原审被告研苑公司同意工研院与雍工公司的全部意见。

二审查明的事实与一审基本一致。二审中工研院提供涉案项目结算价款为12119517.30元的工程结算书，证明就涉案工程中豪公司与世华公司形成了两份结算价款不一致的工程结算书，双方的决算金额均不能作为最终工程款的确认依据。中豪公司质证认为该份结算书无施工单位、编制人、审核人及负责人的签字，仅加盖了项目部的公章不能证明竣工结算已经办理完成，故不认可该份结算书。

本院认为，中豪公司与世华公司之间签订的《工程承包协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原判认定合同有效正确。在施工过程中，《工程承包协议》已经无法实际继续履行，且双方就已施工完成的部分的工程价款形成了结算，原判根据中豪公司与世华公司已经达成的结算协议中确定的工程价款及已经实际支付的工程款，认定世华公司还应当支付中豪公司的工程款数额为3708730.32元及世华公司应当按照合同约定支付相应的违约金并无不当。二审诉讼中工研院提供中豪公司与世华公司涉案项目结算价款为12119517.30元的工程结算书，中豪公司对该结算书的真实性不予认可，故工研院上诉主张就涉案工程中豪公司与世华公司形成的工程结算价款不能作为涉案工程款确认依据的理由本院不予采信。

关于工研院、雍工公司、研苑公司是否应对本案欠付工程款、保证金及违约金和利息损失承担连带清偿责任的问题。世华公司与工研院之间签订的《合作开发协议》约定世华公司提供开发建设项目所需资金，工研院提供出让土地使用权，世华公司与工研院共同投资、按一定条件分配利润并共同承担风险，双方协议符合合作开发房地产合同的基本特征。作为合作方的工研院虽未直接与中豪公司签订合同，但是应当对合作另一方世华公司的债务承担连带清偿责任。雍工公司作为工研院独资设立的子公司，不仅直接与中豪公司就涉案工程签订了《曲江国玺施工现场移交责任书》、《工程施工安全协议书》，直接参与涉案工程的施工管理，且还以建设单位的名义对涉案工程的质量问题委托检测，雍工公司与工研院在整个施工过程中利益一致，故雍工公司也应当对世华公司的债务承担连带清偿责任。本案研苑公司已经取得涉案工程所在地块的土地使用权，涉案工程现在实际由研苑公司控制使用，且研苑公司是由雍工公司全资设立的房地产公司，研苑公司作为涉案工程的实际利益占有者亦应当对因涉案工程而欠付的工程款承担连带清偿责任。工研院主张其与雍工公司、研苑公司均不应承担世华公司欠付工程款及保证金的连带清偿责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费69846元由陕西工业技术研究院承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘立革

代理审判员　　刘育伟

代理审判员　　李　咏

二〇一六年六月三日

书　记　员　　张　瑞

6.17  2016年6月20日，天津市滨海新区人民法院《民事判决书》（2016）津0116民初867号，天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司与天津市双平置业有限公司、天津市农工商津港公司建设工程施工合同纠纷一案。

【裁判要旨】关于如何确定涉案工程工程款履行义务方的问题。本案中，双平公司与津港公司系房地产合作开发合同关系，根据双方签订的《合作开发建设协议》第二条、第五条、第六条的约定，双平公司主要负责经济适用房项目的全部出资、开发建设工作，津港公司负责提供建设用地等处理土地纠纷以及检查、监督工作。双平公司与津港公司并未约定津港公司负有对外承担工程款给付的义务。另，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的双方为原告与双平公司，双平公司为发包人，原告为承包人。依据合同相对性原则，施工合同只对原告与双平公司产生约束力，因此涉案工程的工程款应当由作为发包人的双平公司给付。故，原告主张二被告承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

附：天津市滨海新区人民法院

民 事 判 决书

（2016）津0116民初866号

原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司，住所地天津市蓟县翠屏山澜商务中心A座103。

法定代表人王耀春，总经理。

委托代理人郑荣珍，天津元平律师事务所律师。

被告天津市双平置业有限公司，住所地天津市滨海新区大港永明路19号。

法定代表人解亚民，总经理。

委托代理人秦刚，天津法政牛津律师事务所律师。

被告天津市农工商津港公司，住所地天津市滨海新区大港小王庄镇。

法定代表人闫法立，党委书记。

委托代理人石慧来，天津天关律师事务所律师。

原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司诉被告天津市双平置业有限公司（以下简称双平公司）、被告天津市农工商津港公司（以下简称津港公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月29日受理后，依法由代理审判员马力适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑荣珍，被告双平公司的委托代理人秦刚，被告津港公司的委托代理人石慧来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司诉称，2012年11月20日，被告一与被告二签订了《天津市农工商津港公司经济适用住房项目合作开发建设协议》，约定合作开发津港公司100亩经济适用住房合作开发项目。基于此项目的合作开发，被告一与原告签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定由原告分包北大港农场经济适用房施工围挡及场地填土工程，施工内容为施工区域围挡搭设及场地填土，工程款为2697312元，开工日期为2012年11月15日，竣工日期为2013年1月10日，同时约定被告一在接到原告提供的竣工验收报告之日起3日内通知原告进行验收，并进行竣工计算支付工程款，如被告已收到原告工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同签订后，原告按期组织人员进行施工并按期竣工，竣工后，原告书面通知被告一进行竣工验收，但被告一迟迟不予验收，至今未能给付工程款，鉴于被告一与被告二系合作关系，均应向原告支付工程款，故原告特向贵院起诉，请求依法判令二被告共同向原告支付工程款及拖欠利息：1、请求依法判令二被告向原告支付工程款2697312元；2、请求依法判令二被告向原告支付延期支付工程款造成的利息损失456211.52元（自2013年3月1日暂计算至2016年3月23日），并计算至实际给付工程款之日；3、诉讼费由被告承担。

为支持其主张，提交了如下证据：

证据一、《建设工程施工专业分包合同》；证明内容是原告鑫通旺达公司与被告双平置业公司于2012年11月10日签订了施工分包合同，约定原告承包被告负责的北大港农场小王庄经济适用房施工围挡及场地填土工程，工期为2012年11月15日至2013年1月10日，合同金额2697312元。同时约定相关违约责任。证明目的是原告与被告之间的建立了工程分包关系，合法有效。

证据二、《天津市农工商津港公司经济适用住房项目合作开发建设协议》；证明内容是被告一与被告二于2012年11月20日签署了合作协议，约定共同合作开发津港公司100亩经济适用住房项目，有分工有合作。证明目的是原告承包的工程系基于二被告共同合作的项目而产生的，虽然施工合同是被告一签订的，但基于合作关系，被告二应共同承担在共同合作过程中所产生的一切对外法律责任。

证据三、《证明》；证明内容是被告一处委托王吉江负责北大港农场小王庄经济适用房施工围挡及场地填土工程，由其处理一切对外事宜，包括签订施工合同、确认工程施工量、签署结算单等，由此产生的法律后果由被告承担。证明目的是工程合同、施工量确认、结算报告单等有王吉江签字的均应由被告承担法律责任。

证据四、《授权委托书》；证明内容是原告委托韩树森为本工程的代理人，韩树森代表原告进行一切与工程有关的事宜。证明内容是工程合同、施工量确认、结算报告单等有韩树森签字的均代表原告。

证据五、工程结算资料；证明内容是原告按照合同进行施工，发生的工程合同价款共计2697312元，原告与被告对工程合同部分施工结算均达成了一致确认。证明目的是原告按期完成施工，被告应向原告支付工程款，所发生的工程款应当由二被告共同承担。

证据七、通知书两份；证明内容是原告于施工结束后通知被告一要求对工程进行竣工验收，并将竣工资料和结算材料交付给了被告一，被告一收到如上材料并盖章确认。证明目的是证明原告依合同约定将竣工资料和结算材料交付给了被告，被告收到后没有组织进行竣工验收，违反了合同约定。

证据八、利息计算表及利率表；证明内容是二被告拖欠原告工程款所形成的利息数额。证明目的是二被告应向原告支付拖欠工程款的利息456211.52元。

被告天津市双平置业有限公司辩称，不同意原告全部的诉讼请求。一、根据我方与津港公司签署的《天津市农工商津港公司小王庄镇1300-2000亩土地项目合作开发框架协议》的约定，在涉案地块开发工作无法进展时，相应费用应当由津港公司承担。目前，涉案地块的工程因为津港公司的原因无法继续进展，所以针对地块内开发项目相应的费用支出，应当由津港公司承担。二、本案涉案项目的实际收益人也为津港公司。综上请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

为支持其主张，提交了如下证据：

证据一、《天津市农工商津港公司小王庄镇1300-2000亩土地鲜蘑菇合作开发框架协议》，证明涉案小王庄镇2000亩地块的前期费用应由津港公司承担。

证据二、天津市建设工程委托监理合同。证明涉案工程的监理单位由津港公司与其签订合同。

被告天津市农工商津港公司辩称，一、我方不具备被告主体资格，不应作为本案被告承担相应责任。因为所有的施工合同都是原告与双平公司签订的，基于合同的相对性原则，我方不具备本案的被告主体资格。二、双平公司与我方没有成立合作开发项目公司或成立具有其他资格的法人组织，应属各自独立经营，应各自独立承担民事责任。三、双平公司与我方就各自签订的合同应各自解除合同的行为作出约定，并以会议纪要的形式作出了记录。综上，我方不应承担相应的赔偿责任。

为支持其主张，提交了如下证据：

证据一、《合作开发建设协议》。证明双平公司与我方存在合作关系。

证据二、会议记录。证明双平公司同意自行解除其签订的工程合同。

经审理查明，双平公司（甲方）与津港公司（乙方）系房地产合作开发合同关系。双平公司与津港公司双方签订了《天津市农工商津港公司小王庄镇1300-2000亩土地项目-合作开发框架协议》（以下简称《合作开发框架协议》）、《天津市农工商津港公司经济适用住房项目-合作开发建设协议》（以下简称《合作开发建设协议》），主要内容为双方合作开发位于天津市滨海新区大港小王庄镇的津港公司辖区的职工安置经济适用房项目。《合作开发建设协议》第二条合作方式约定：“双方同意由甲方出资乙方提供建设用地合作开发建设经济适用住房。所有与该经济适用住房项目有关的各类法律文件（包括但不限于各类合同协议、往来文件及其他资料等），均以乙方名义签署，相关费用由甲方承担。”合同第五条的主要内容为，甲方负责筹措项目建设所需的全部资金，负责项目施工、验收等开发建设工作。合同第六条主要内容为乙方负责项目的检查、监督以及协商所有土地纠纷。基于以上的合作开发事宜，2012年11月10日，双平公司（承包人）与原告（分包人）签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定了原告为北大港农场经济适用房施工围挡及场地填土工程施工。合同价款2697312元，且该合同采用固定价格合同方式确定。合同通用条款第21.5条约定：“承包人不按分包合同约定支付工程款（预付款、进度款），导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。”合同通用条款第24.3条：“承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按分包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。通用条款违约第26.1条约定，本合同通用条款第21.5款提到的承包人不按约定支付工程预付款、工程进度款，导致施工无法进行；本合同通用条款第24.3提到的承包人不按约定支付工程竣工结算价款；承包人不履行分包合同义务的；以上三种情形承包人承担违约责任，赔偿因其违约给分包人造成的经济损失，顺延相应工期。双方在本合同专用条款内约定承包人赔偿损失的计算方法或违约金的数额。合同通用条款第38条约定：“双方依据有关法律、行政法规规定，结合工程实际，经协商一致后，可对本合同通用条款内容具体化、补充或修改，在本合同专用条款约定。”专用条款合同价款的支付第21.2条约定：“承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：1、工程全部施工完毕经验收合格支付合同价款的60%；2、余款在完工后三个月付清（不计利息）”专用条款条违约第23.1约定，本合同通用条款第21.5、24.3约定的承包人违约承担违约责任以及双方约定的承包人的其他违约责任，按通用条款26.1条执行，工期相应顺延。

《建设工程施工专业分包合同》签订后，原告依约施工。涉案工程的开工时间为2012年11月15日，竣工时间为2013年1月10日。2013年1月12日，原告与双平公司签署《北大港农场经济适用房工程结算单》，结算价格为2697312元。2013年1月31日，原告向双平公司提交了工程验收通知、完整竣工资料及工程结算单。涉案工程的内容是围挡工程施工及场地填土，与另案（2016）津0116民初867号案件桩基工程及路面硬化工程系一个整体的工程。庭审中，原告与双平公司均认可，原告于2013年11月已经移交涉案工程。

另查，津港公司与天津市图南建设工程监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，约定由天津市图南建设工程监理有限公司作为涉案工程的监理单位。

再查，原告的主项资质等级是地基与基础工程专业承包一级。

上述事实，有三方当事人当庭陈述以及三方当事人提交的证据并经三方当庭质证，本院予以确认。

本院认为，根据原、被告三方的诉称、辩称以及庭审陈述，本案的争议焦点为：1、如何确定涉案工程工程款履行义务方;2、涉案工程是否完成结算。

关于如何确定涉案工程工程款履行义务方的问题。本案中，双平公司与津港公司系房地产合作开发合同关系，根据双方签订的《合作开发建设协议》第二条、第五条、第六条的约定，双平公司主要负责经济适用房项目的全部出资、开发建设工作，津港公司负责提供建设用地等处理土地纠纷以及检查、监督工作。双平公司与津港公司并未约定津港公司负有对外承担工程款给付的义务。另，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的双方为原告与双平公司，双平公司为发包人，原告为承包人。依据合同相对性原则，施工合同只对原告与双平公司产生约束力，因此涉案工程的工程款应当由作为发包人的双平公司给付。故，原告主张二被告承担连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于涉案工程是否完成结算的问题。原告系具有地基与基础工程施工资质的企业。原告与双平公司签订的《建设工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法成立、有效，对合同双方具有约束力。合同签订后，原告依约完成施工，且双方签订了《北大港农场经济适用房工程结算单》。庭审中，原告与双平公司均认可涉案工程已经完成结算的事实。根据合同相对性原则，原告与双平公司系涉案合同的双方主体，双平公司作为发包人与承包人（原告）进行结算的事实符合法律规定，本院予以确认。

涉案工程的结算价款为2697312元，双平公司尚未付清。

关于原告主张给付利息损失的问题。合同的专用条款并未约定，承包人存在逾期付款情形时如何确定赔偿损失的计算方法或违约金的数额。另，合同通用条款第24.3条与专用条款第21.2条关于逾期支付剩余40%工程款的利息约定存在冲突，按照通用条款第38条的约定，专用条款系对通用条款的补充、修改，因此，发生冲突时应当适用专用条款。故，原告主张被告给付逾期支付剩余40%工程款利息的部分，本院不予支持。专用条款合同价款的支付第21.2条约定，工程全部施工完毕经验收合格支付合同价款的60%；2、余款在完工后三个月付清（不计利息）。涉案工程完工后，双平公司作为整体工程的发包人并未组织施工方进行工程验收工程，本院依法将双方确认的竣工时间为2013年1月10日作为验收合格的日期计算工程付款截点。截止2013年1月10日，双平公司应当支付总合同金额的60%即2697312*0.6=1618387.2元。剩余40%的工程款，应当在2013年4月10日前付清。依据合同通用条款第24.3条的约定，如双平公司存在逾期付款情形，应当从收到结算资料第29天起（即2013年3月1日）按同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。故，原告主张按照2013年3月1日始计算利息付款截点的请求，本院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：

一、被告天津市双平置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司支付工程款2697312元；

二、被告天津市双平置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司支付利息（以1618387.2元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，计算自2013年3月1日至本判决书确定的给付期限内实际履行之日止。）

三、驳回原告天津市鑫通旺达地基基础工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费16014元，减半收取8007元，由被告天津市双平置业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院；并于递交上诉状后七日内，自行向天津市第二中级人民法院交纳上诉费，逾期不交纳按撤回上诉处理。

代理审判员　马　力

二〇一六年六月二十二日

书　记　员　王旭东

本案引用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

6.18  2016年6月28日, 山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终665号，上诉人德州现代房地产开发有限责任公司因与被上诉人任玉山、原审被告德州市民政局、季景岗、山东德建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,

【裁判要旨】关于被告民政局应否对欠付工程款承担连带给付责任。

一审法院认为，被告民政局不应承担连带给付责任。理由如下：首先，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同关系，而不是合作开发房地产合同纠纷。虽然原告任玉山主张被告民政局为联合发包方，但从本案各方签订的合同中权利义务的规定、履行合同的情况来看，被告民政局虽然签订过工程变更签证或参与工程材料的订购、材料商的选择，但其履行的是合作方支付投资款及相应利息的义务，因此不能认为被告民政局为联合发包人，故被告民政局不是施工合同相对方。第二，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润，共担风险”是指合作各方内部关系，不是指外部关系。本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。又因双方在《建安合作协议》与《关于德州市社会老年人福利服务中心建设项目协议》中均做出特别约定，承包方不得直接向民政局追索工程款、发包方与承包方任何的债权债务关系与民政局无关。故被告民政局不是本案给付工程款的直接义务主体。第三，被告民政局在庭审中表示同意在现代公司认可并指定的前提下，代现代公司向德建集团或法院认定的实际施工人在未付工程款范围内支付相应的工程款。此举为债的加入，一审法院予以认可，被告民政局可在未付工程款的范围内向实际施工人任玉山支付相应的工程款。

二审认为，《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》、《补充协议》中德州市现代房地产开发有限责任公司和德州市民政局双方在涉案房地产开发中的出资比例等约定,根据合同相对性原理，对第三人无约束力,其主张对任玉山产生约束力无合同和法律依据。

附：

山东省高级人民法院

民 事 判 决书

（2016）鲁民终665号

上诉人（原审被告）：德州现代房地产开发有限责任公司。住所地：山东省宁津县南外环西首。

法定代表人：陈彬，总经理。

委托代理人：车会清，山东德新白云律师事务所律师。

委托代理人：侯磊，山东德新白云律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：任玉山，德州万和劳务公司职员。

委托代理人：田洪建，山东阳光桥律师事务所律师。

原审被告：德州市民政局。住所地：山东省德州市德城区东风东路1566号市政大厦1049号。

法定代表人：李淑华，局长。

委托代理人：李庆新，山东齐鲁律师事务所律师。

委托代理人：韩军，山东齐鲁律师事务所律师。

原审被告：季景岗。

原审被告：山东德建集团有限公司。住所地：山东省德州市经济开发区三八东路东城国际大厦。

法定代表人：靳海洋，董事长。

委托代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。

委托代理人：王雷，山东九达律师事务所律师。

上诉人德州现代房地产开发有限责任公司因与被上诉人任玉山、原审被告德州市民政局、季景岗、山东德建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人德州现代房地产开发有限责任公司的委托代理人车会清、侯磊，被上诉人任玉山及委托代理人田洪建，原审被告德州市民政局的委托代理人韩军，原审被告山东德建集团有限公司的委托代理人顾立新、王雷到庭参加诉讼。原审被告季景岗经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审中，原告任玉山诉称：2008年10月16日，民政局与现代公司就德州市社会老年人福利服务中心建安项目的合作事宜签订合作协议。2008年11月10日，现代公司将该项目1#、4#楼土建、安装工程发包给德建集团施工，并订立了合同，其中季景岗为土建部分实际施工人，任玉山与被告德建集团订立分包合同，为安装部分实际施工人。民政局为联合发包方，现代公司为发包方，德建集团为承包方、违法分包方、转包方，原告任玉山依约完成工程后，经几方共同确认，涉案工程的工程价款为4065778.8元，但原告仅收到20万元工程款，其余3865778.8元工程款本金及利息各被告一直未付。另，因各被告一直未足额支付工程款，任玉山向现代公司的实际管理人张英借款110万元用于垫付工程款，现该债务已由（2014）德中民提字第1号民事判决书确认、生效并执行，任玉山为该案共计支付2013262.33元，扣除110万元借款本金后，损失达913262.33元。综上，特诉至法院，请求判令：一、被告现代公司、民政局、德建集团连带给付原告任玉山工程款3865778.8元及利息（利息自应付工程款之日起，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项付清之日止）；二、被告现代公司、德州市民政局、德建集团连带赔偿原告任玉山经济损失913262.33元；三、诉讼费用由被告承担。

被告现代公司辩称：一、任玉山不具备原告主体资格；二、我公司与承建方德建集团之间不存在工程款纠纷；三、任玉山与张英之间的借款与本案无关；四、我公司不应向任玉山支付工程款。

被告民政局辩称：一、涉案工程的发包方为现代公司，由现代公司选择承包方，并完成相应的备案及建设过程，我局曾与现代公司进行约定，由建设工程引发一切法律纠纷与我局无关，在合资合作过程中，我局适当按约定承担了投资款的份额及利息补偿等合同义务，我局不是发包方，我局与现代公司系合资合作关系，是涉案项目的合资合作方，与任玉山之间没有建设工程施工合同法律关系，依法不应当对任玉山主张的工程欠款承担支付义务；二、任玉山并非一直作为安装工程的项目经理，后期的安装工程是由德建集团另外指派项目经理完成，任玉山不是实际施工人；三、任玉山在诉状中已认可收到117万元工程款，属于自认，应在工程价款中予以扣除；四、任玉山主张的同期贷款利率四倍的损失及约91万余元的其他损失与本案无关，不应由被告承担，除任玉山工程款外的其他诉讼请求不应获得支持；五、我局同意在审定数额内、在现代公司认可并指定的前提下，代现代公司向德建集团或法院认定的实际施工人在未付工程款的范围内支付相应的工程款。

被告季景岗辩称：一、同意任玉山不要求自己承担责任的诉讼意见；二、任玉山与季景岗不存在合同关系，任玉山支取工程款时从季景岗处走手续，拿着季景岗的支款条去现代公司支取工程款，或者换单据后去民政局支取工程款；三、根据任玉山的诉状，其已自认收到117万元工程款，不能否认。

被告德建集团辩称：一、认可任玉山的实际施工人身份；二、按照德建集团与任玉山订立的分包合同，任玉山尚未向德建集团交纳管理费；三、德建集团与任玉山没有债权债务法律关系，不应承担付款义务。

2014年5月30日、2015年5月28日、2015年9月14日，一审法院组织双方当事人进行质证及法庭调查，对各方提交的证据进行了举证和质证。

经一审审理查明，2008年10月16日，被告民政局与被告现代公司就德州市社会老年福利中心项目（以下简称老年公寓项目）订立《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》（以下简称《建安合作协议》），协议约定：双方共同出资、共同管理，建筑物的所有权归民政局享有；民政局出资25%，现代公司出资75%，民政局按月利率1.2%（即年利率14.4%）付给现代公司投资利息，现代公司的投资利息和民政局的投资分别按完成基础部分、完成主体部分、工程全部竣工三个阶段进行计算，并由民政局付给现代公司；该建安项目由现代公司负责选择具有二级以上建筑资质的建筑公司参与该工程的投标；民政局投资的25%分三次付给现代公司，每次按实物量的25%拨付，民政局与各施工方签订并报建设主管部门备案的建设工程施工合同不作为结算依据，现代公司与施工方的任何债权债务关系与民政局无关，民政局不负连带责任；现代公司负责与承建该工程的各施工方签订建设工程合同并报民政局备案，现代公司根据施工合同的约定和工程进度定期付款给施工方，付款时应征得民政局的同意，现代公司保证收到民政局支付的利息和投资款后及时向施工单位付款，如因现代公司拖延支付工程款导致施工方与民政局发生纠纷或者发生信访事件，民政局有权从应当支付给现代公司的投资款和利息中直接向施工方支付工程款。

2008年11月10日，被告现代公司作为发包方与被告德建集团作为承包方订立《德州市民政局老年公寓1#、4#楼建设工程施工合同》（以下称《未备案合同》），约定，德建集团承建老年公寓项目1#、4#楼土建、装饰及安装工程，项目经理：苏海洲，安装：任玉山，采用可调价格合同，按工程实际施工情况据实结算，执行2003年《山东省建筑安装工程消耗量定额》、《补充定额》及现行与之配套的有关经济文件，按现行《费用项目组成及计算规则》二类工程取费，人工单价36元/工日，承包方按税前工程结算总价款让利5%，材料价格按市场情况，据实签证。承包方完成主体部分，发包方分五次拨款，每次拨款按合同总造价的8%，承包方完成的装饰部分，发包方分三次拨款，每次拨款按合同总造价的10%，余款竣工之日起三年内还清，每年拨付工程结算总价款的10%。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电器管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热系统为两个采暖期，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该合同未备案，未约定质量保修金的金额或比例。

2008年11月19日，被告民政局作为发包方与被告德建集团作为承包方订立《德州市民政局老年公寓1#、4#楼建设工程施工合同》（以下称《备案合同》），约定，民政局将老年公寓项目1#、4#楼工程发包给德建集团，土建项目经理为苏海洲、孙连奎，安装项目经理为任玉山；采用可调价格合同，结算按2003版《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》及相关文件和中标费率，工程量按实结算，人工费单价按36元/定额工日结算，定额计价部分的施工措施费按8%计算，工程质量保修金为施工合同价款的5%，土建工程质量保修期为设计合理使用年，屋面防水工程五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，供热及供冷为二个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年。该合同进行了备案，为备案合同。

2009年1月13日，被告民政局、现代公司、德建集团订立《关于德州市社会老年人福利服务中心建设项目的协议》，该协议约定，一、德建集团为现代公司选择的建设合作伙伴单位，承建老年公寓项目，工程款的支付问题由现代公司负责。《备案合同》不作为规范双方权利义务的依据，德建集团不根据该合同向民政局追索工程款。二、民政局实际履行与现代公司于2008年10月16日签订的《建安合作协议》，并按照该协议享受权利，承担义务。三、现代公司实际履行与德建集团于2008年12月1日（实为2008年11月10日）签订的《未备案合同》，并按该合同享受权利，承担义务。

上述合同订立后，原告任玉山作为安装工程的实际施工人进行了施工，被告季景岗作为土建工程的实际施工人进行了施工。

2009年4月18日，被告德建集团与原告任玉山订立《老年公寓项目1#、4#楼安装工程分包合同》（以下简称《安装工程分包合同》），约定，德建集团将老年公寓1#、4#楼安装工程分包给任玉山施工。上缴综合费为工程造价的6.5%（包括税金），按形象进度从建设单位每次拨款中直接扣除6.5%，工程竣工后的维修由任玉山负责至保修期。该合同为先施工，后补签。

上述《建安合作协议》、《未备案合同》、《备案合同》订立后，被告民政局、德建集团未按照《备案合同》进行施工，实际履行的是《建安合作协议》、《未备案合同》及《安装工程分包合同》，被告现代公司在涉案工程中为发包方，被告德建集团为承包方，被告民政局按照《建安合作协议》对被告现代公司进行投资款结算并支付约定利息。

施工过程中，被告民政局曾经作为建设方签过工程变更签证单、与材料供应商签订价格签证表，也曾经作为建设方向施工单位现代公司、德建集团指定材料商。

2011年12月底，涉案工程交付使用。

2015年6月17日，经原、被告双方确认，涉案工程造价为4065778.8元。原告任玉山认可收到20万元工程款，并同意扣除被告德建集团垫付的材料费、人工费463017.54元，该款包括被告民政局于2011年9月7日、2011年10月8日支付的25万元。

被告现代公司未提交证据证明已付工程款的情况。

被告民政局主张，除原告任玉山自认已收到的20万元外，其已支付：（一）1#、4#楼安装工程款25万元，提交了款项收据、经费报销审批单。此款原告任玉山已认可。（二）2011年12月5日向北京北创网联科技发展有限公司支付的电气监控工程款20.52万元，2011年9月6日、10月24日、11月5日向济南中油西瓦充电气控制设备有限公司支付的电气材料款22.5万元，两项共计43.02万元，并提交了电汇凭证、发票及供货合同。原告任玉山对该43.02万元材料款予以否认，主张施工中材料款均由其自行支付，但未提交证据予以证明。

被告季景岗主张，除原告任玉山自认已收到的20万元外，认可民政局于2011年9月7日、2011年10月8日支付的25万元工程款及43.02万元电器监控工程款及电气材料款。被告季景岗还主张应在应付工程款中扣除以下款项：

（一）2010年2月1日被告民政局支付给原告任玉山工程款100万元，提交了转账支票予以证明。原告任玉山认为此款非支付的工程款，而是前期工程投入。

（二）被告民政局曾向山东领航科技有限公司预付40万元电线电缆款，因老年公寓1#、2#、3#、4#栋楼情况相同，每栋楼的电线电缆款为10万元，原告任玉山施工部分1#、4#应承担的部分为20万元，提交了德州市商业银行转账支票存根、收到条及收款收据予以证明。原告任玉山称，电线款由其自行支付，电缆款由德建集团垫付，电线电缆两项费用共计约60万元，老年公寓2#、3#楼安装工程遭遇相同情况，2#、3#楼工程安装经理天元公司工作人员孙某可以证实；被告民政局称，电线电缆款为预付，对材料是否进场并不知情；被告德建集团称，电线电缆供材商山东领航科技有限公司供的电线电缆没有进场，工程施工至后期，由德建集团支付了电缆费用，共计325330.29元，该部分费用包含在任玉山认可并同意扣除的463017.54元中。

（三）2009年12月1日排水材料款10.25万元共计30.25万元，提交了德州市商业银行转账支票存根、收到条及收款收据予以证明。原告任玉山称，该款购买的排水管材与安装工程无关；被告民政局称，该10.25万元材料款已经支付，即使民政局同意在欠付工程款的范围内承担给付责任，该款也不应重复支付。

（四）被告季景岗垫付的维修工程款4万元、工地辅材及电费3万元、承包方让利5%计20.3万元、工程税款177016元、德建集团管理费26.39万元、工程审计费28306元，均未提交证据。原告任玉山均不认可。

（五）宁津县人民法院要求季景岗协助执行的（2012）宁法执字第582号案件执行款631419元，提交了（2012）宁法执字第582号履行到期债务通知书、宁津县人民法院证明、收到条。原告任玉山认为此款与本案无关。

又查明，原告任玉山主张，因其与被告民政局指定的电线电缆供货商山东领航科技有限公司（法定代表人郑娜娜）存在买卖合同关系，在购得电线电缆后，因山东领航科技有限公司（郑娜娜）要求调货，将部分电线电缆取走，但未退相关款项，任玉山以买卖合同纠纷起诉山东领航科技有限公司、郑娜娜，要求山东领航科技有限公司、郑娜娜偿付137880元货款。德城区人民法院作出（2012）德城商初字第1148号民事判决书，判决山东领航科技有限公司偿付任玉山货款137880元货款。

再查明，2012年，被告现代公司的委托代理人张英向宁津县人民法院起诉任玉山，要求其偿还借款，案号为（2012）宁民初字第795号。张英在此案中诉称，任玉山于2010年9月4日以偿还购房款和承揽的建筑及安装等工程资金困难为由，向其借款110万元，因任玉山一直未偿还，特诉至法院。宁津县人民法院作出（2012）宁民初字第795号民事判决书，确认了张英对任玉山享有110万元债权及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），后德州市中级人民法院作出（2014）德中民提字第1号民事判决书维持了上述判决。该案已结束执行程序，案号为（2012）宁法执字第528号。任玉山为此案共支付2013262.33元。庭审中，原告任玉山认可该110万元系对张英的借款，要求按照该借款利息计算本案工程款利息并要求各被告连带赔偿因此造成的损失913262.33元（支出2013262.33元-借款本金110万元）。

还查明，2015年8月20日，本院工作人员与老年公寓2#、3#楼安装工程负责人天元公司工作人员孙某龙电话联系，孙某龙称，听说过民政局预付电线电缆款的事情，但民政局预付40万元电缆款与天元公司无关，电线电缆款均由天元公司自行结账，结算款约为60万元。

以上事实，有《建安合作协议》《关于德州市老年人福利服务中心建设项目的协议》、《未备案合同》、《备案合同》、《安装工程分包合同》、《劳务承包合同》、（2014）德中民提字第1号民事判决书、（2012）宁法执字第528号履行到期债务通知书、收款收据、经费报销审批单、银行电汇凭证、增值税发票、转账传票、证明、德州市商业银行转账支票、收据、（2012）德城商初字第1148号民事判决书、增值税发票一宗、电话记录、调查笔录、质证笔录及庭审笔录在卷证实。

一审法院认为，根据原告的起诉和被告的答辩，本案的争议焦点为：一、本案所涉建设工程合同的效力问题，及审理本案的合同依据的问题；二、原告任玉山是否具有主体资格的问题；三、被告现代公司、民政局、德建集团应否对原告任玉山承担给付工程款及利息的问题；四、承担给付义务的被告应付工程款数额的问题；五、原告任玉山诉求的工程款利息及损失应否得到支持的问题。

关于焦点一，本案所涉建设工程合同的效力问题，及审理本案的合同依据问题。

本案涉及三个建设工程合同，一为2008年11月10日被告现代公司为发包人、被告德建集团为承包人的《未备案合同》，二为2008年11月19日被告民政局为发包人、被告德建集团为承包人的《备案合同》，三为被告德建集团与原告任玉山订立的《安装工程分包合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。此为“黑白合同”适用的法律规定，但因“黑白合同”的法律规定适用于同一当事人之间，本案的《备案合同》与《未备案合同》变更了发包人与承包人，合同主体发生变化，且各方实际执行了《建安合作协议》与《未备案合同》，可认定为《备案合同》未实际履行。故本案不适用法律中关于“黑白合同”的规定，本案的合同依据为《非备案合同》。但根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施和公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须进行招投标，涉案项目依法为必须进行招投标、备案的工程，《未备案合同》则依法无效。

关于焦点二，原告任玉山是否具有主体资格的问题。

根据解释第二十六条的规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。本案中，被告德建集团与原告任玉山订立了《安装工程分包合同》，将老年公寓1#、4#楼安装工程违法分包给原告任玉山，原告任玉山作为实际施工人起诉发包人、违法分包人于法有据，是适格原告。因上所述，作为本案履行依据的《未备案合同》依法无效，而无论《未备案合同》是否允许被告德建集团分包，无论原告任玉山是否具有分包安装工程的资质，被告德建集团与原告任玉山之间订立的《安装工程分包合同》也无效。虽然合同无效，但因涉案工程已于2011年12月底实际交付使用，符合解释第二条规定的给付工程款的条件，原告任玉山作为实际施工人仍可要求相关被告支付工程款。

关于焦点三，被告现代公司、民政局、德建集团应否对原告任玉山承担给付工程款及利息的问题。

（一）关于被告现代公司、德建集团应否对欠付工程款承担连带给付责任。综上论述，已确定《未备案合同》为本案的合同依据，被告现代公司为发包方，被告德建集团为承包方，原告任玉山为实际施工人。根据解释第二十六条之规定，被告现代公司、德建集团应对作为实际施工人的原告承担给付工程款及利息的义务，被告现代公司只在欠付工程价款的范围内对原告任玉山承担责任。原告任玉山要求被告现代公司、德建集团承担连带给付责任，没有法律依据。又根据查明的事实，被告德建集团不直接对原告任玉山支付工程款，被告现代公司与被告德建集团之间不存在工程款纠纷，原告任玉山诉求的工程款均为被告现代公司欠付，故被告现代公司在欠付工程款范围内对原告任玉山支付工程款及利息。

（二）关于被告民政局应否对欠付工程款承担连带给付责任。一审法院认为，被告民政局不应承担连带给付责任。理由如下：首先，本案讼争的法律关系是建设工程施工合同关系，而不是合作开发房地产合同纠纷。虽然原告任玉山主张被告民政局为联合发包方，但从本案各方签订的合同中权利义务的规定、履行合同的情况来看，被告民政局虽然签订过工程变更签证或参与工程材料的订购、材料商的选择，但其履行的是合作方支付投资款及相应利息的义务，因此不能认为被告民政局为联合发包人，故被告民政局不是施工合同相对方。第二，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发各方是按照合同约定各自承担权利义务的，“共同投资，共享利润，共担风险”是指合作各方内部关系，不是指外部关系。本案当事人没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属“独立经营”，应按照约定各自独立承担民事责任。又因双方在《建安合作协议》与《关于德州市社会老年人福利服务中心建设项目协议》中均做出特别约定，承包方不得直接向民政局追索工程款、发包方与承包方任何的债权债务关系与民政局无关。故被告民政局不是本案给付工程款的直接义务主体。第三，被告民政局在庭审中表示同意在现代公司认可并指定的前提下，代现代公司向德建集团或法院认定的实际施工人在未付工程款范围内支付相应的工程款。此举为债的加入，一审法院予以认可，被告民政局可在未付工程款的范围内向实际施工人任玉山支付相应的工程款。

关于焦点四，承担给付义务的被告对原告任玉山负担的工程款数额的问题。

（一）各方无争议的款项

经原、被告各方确认涉案工程款总额为4065778.8元，原告任玉山认已可收到20万元工程款，并同意扣除463017.54元。

（二）存在争议的款项

1、关于被告民政局要求扣除43.02万元材料费。被告民政局提供了电汇凭证、发票及供货合同予以证明，原告任玉山虽主张涉案工程材料费系其自己支付，但未提交证据，被告民政局提交的证据，形成完整的证据链条，达到证明标准，故可以认定被告民政局支付了该43.02万元的材料费，该费用应从应付工程款中扣除。

2、关于被告季景岗要求扣除的2010年2月1日民政局支付的100万元工程款。被告季景岗提交了转账支票予以证明，虽然原告任玉山主张该款项系为获得涉案工程的承建资格进行的相关的花销，但涉案工程于2008年开工，该100万元支付日期为2010年2月，且该100万支票出款人为德州市老年人颐养服务协会，收款人为德州市社会福利服务中心，被背书人为任玉山，用途载明“工程款”，因此可以认定为该100万元系被告民政局支付给原告任玉山的工程款。

3、关于被告季景岗要求扣除的2009年9月4日电缆材料款20万元。被告季景岗提交了民政局的银行转账支票存根、材料商收款收据、现代公司收据、经费预算审批单予以证明，但根据原告任玉山、被告德建集团的陈述及提交的证据及对2#、3#楼安装工程负责人孙某龙的调查，被告民政局确已为老年公寓1#、2#、3#、4#楼预付了40万元的电线电缆款，但被告均无法证明该部分材料已进场。对该款，被告季景岗主张，老年公寓1#、2#、3#、4#楼情况相同，每栋楼承担的电线电缆费用为10万元，2#、3#楼安装工程项目负责人，天元公司工作人员孙某龙证实，电线电缆款由天元公司自负，总共结算款约为60万，与原告任玉山在不同时期、互不知晓的情况下，均说明了电线电缆款自行结算、数额约为60万元，据原告任玉山的陈述与举证，被告德建集团的陈述及对孙某龙的调查，能够达到高度盖然性的认定标准，可以认定原告任玉山自行支付了电线电缆款，该20万元电线电缆款不应予以扣除。

4、关于被告季景岗要求扣除的2009年12月1日排水材料款10.25万元，被告季景岗提交了银行转账支票存根、现代公司收据、现代公司拨款申请、季景岗手写收条予以证明。上述证据可以证实被告民政局已支付了该10.25万元材料款，从银行转账支票存根来看，被告民政局确已支付该10.25万元，但拨款申请落款人为被告现代公司的工作人员，且该收到条与原告任玉山认可从被告季景岗处收到20万元的收到条不同，原告任玉山认可20万元的收到条上，有被告季景岗及原告任玉山签字，但在该102500元的收到条上，仅有被告季景岗签字，没有原告任玉山签字，考虑到被告季景岗为涉案工程土建部分的实际施工人，现有证据无法证明该排水管的用于原告任玉山施工的安装工程还是被告季景岗施工的土建工程，故该10.25万元不应扣除。

5、关于被告季景岗主张扣除的维修工程款4万元、工地辅材及电费3万元、工程审计费28306元、工程税款177016元，因其未提交证据，故一审法院不予支持。

6、关于被告季景岗要求扣除的承包方让利5%计20.3万元，该条款为被告现代公司与被告德建集团在《未备案合同》中约定的，因《未备案合同》无效，故该条款亦为无效，一审法院不予支持。

7、关于被告季景岗要求扣除的宁津县人民法院要求季景岗协助执行的（2012）宁法执字第582号案件执行款631419元，该款因另一民间借贷纠纷案件执行产生，与本案不属同一法律关系，被告季景岗可另行主张。

8、关于被告德建集团的管理费，原告任玉山与被告德建集团在《安装工程分包合同》中约定上缴综合费为工程造价的6.5%（包含税金），因被告德建集团未举证证明税金为多少，未提交其代扣代缴的证据，故对管理费不应扣除。

关于各被告主张的原告任玉山在诉状中自认收到117万元工程款的问题。原告任玉山在诉状中自认收到117万元工程款，但在庭审中予以否认，只承认收到20万元工程款。就此117万元，原告任玉山主张，因为工程垫资需要，向张英高息借款110万元，为与该借款相冲抵，故在诉状中主张已收到117万元工程款。且根据一审法院查明、确认的事实，原告任玉山收到的工程款数额（不包括需要扣除的材料款、人工费）包括庭审中自认的20万元，及被告民政局通过转账支票支付的100万元，该款已超过117万元，在各被告未提交其他证据证明原告任玉山又另行收到其他工程款的情况下，一审法院根据各方提交的证据确定原告任玉山已收到的工程款及应扣除的材料费、人工费等费用。

综上，作为发包方的被告现代公司尚欠工程款为1972561.26元（涉案工程总价款4065778.8元－原告任玉山自认收到的20万元-原告任玉山同意扣除的463017.54元－100万元转账支票-43.02万元电器（气）工程款材料款）。因被告民政局已付给被告现代公司10.25万元排水管材料费，应将该10.25万元从被告民政局付款责任中扣除，被告民政局应在1870061.26元范围内与被告现代公司承担共同清偿责任。

关于焦点五，原告任玉山诉求的工程款利息及损失应否得到支持的问题。

（一）关于工程款利息。原告任玉山要求各被告按照其向张英的借款利息向其支付工程款利息。一审法院认为，根据解释规定，关于工程款利息，有约定的从约定，没有约定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案未约定利息，故应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算本案工程款的利息。利息自应当支付工程款之日起计算，本案中，因原告任玉山未提交证据证明涉案工程已进行竣工验收，但已查明涉案工程已于2011年12月底交付使用，并实际入住，故本案工程款利息应自2011年12月31日起支付。

（二）关于原告任玉山主张的损失。原告任玉山主张，因被告未及时足额给付工程款，导致其向张英高息借款用于工程，因此借款最终被执行2013262.33元，扣除应还本金110万元后，剩余913262.33元为损失。一审法院认为，首先，原告任玉山、张英之间的借贷关系与原、被告之间的建设工程施工合同纠纷属于不同的民事纠纷，二者不存在必然联系，无法突破合同相对性；第二、债具有相对性，当事人不得以第三人未向其履行义务为由拒绝向合同相对方履行合同义务，即便原告任玉山认为，因被告未及时、足额支付工程款，导致其向张英高息借款进行垫资，但因原告任玉山与张英之间的借贷关系是其自愿成立的，即使产生利息及其他费用的损失也与讼争的建设工程施工合同无关，故对原告任玉山的损失诉讼请求不予支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决如下：一、被告德州现代房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向原告任玉山支付工程款本金1972561.26元及利息（利息自2011年12月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率付至款项付清之日止）；二、被告德州市民政局对上述第一项工程款本金中的1870061.26元及相应利息承担共同清偿责任；三、驳回原告任玉山的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32880元，由原告任玉山负担12708元，由被告德州现代房地产开发有限责任公司、被告德州市民政局、被告山东德建集团有限公司负担20172元。

上诉人德州现代房地产开发有限责任公司上诉称：一、一审判决叙述不实,查明事实不清。一审判决在“原告任玉山诉称部分”所述与被上诉人起诉状的诉讼请求和开庭时的诉请矛盾。被上诉人2014年1月15日《民事起诉状》中“诉讼请求”为:要求支付工程欠款326万元,在“事实与理由”中明确写明“安装工程部分工程款443万元,被告现代公司仅支付117万元,尚欠工程款326万元。”在2015年6月20日开庭时上诉人又诉称“请求支付工程款4065778.8元,损失913262.33元。”但未明确表示变更诉讼请求。但一审判决书却叙述为“任玉山诉称:…经几方共同确认,涉案工程的工程价款为4065778.8元,但原告仅收到20万元工程款,其余3865778.8元工程款本金及利息各被告一直未付。另…损失达913262.33元。综上,请求判令…给付工程款3865778.8元。…赔偿损失913262.33元。”（判决书第2、3页）一审判决书中的上述内容与被上诉人自己所述相矛盾,判决书所述改变原告诉状所述是错误的。

一审判决在“经审理查明”部分,而没有全部查明事实。一审判决只是查明了德州市民政局与上诉人签订的《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》第五、六、七条内容（判决书第10页）,但对之后双方签订的《补充协议》并未查明。2009年4月20日德州市民政局与上诉人签订了《补充协议》,在《补充协议》中对《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》第五条中的……“其中,甲方出资额为建安总投资的25%,乙方出资额为建安总投资的75%”…。变更调整为“甲方出资额为建安总投资的65%,乙方出资额为建安总投资的35%”,一审判决对此变更并未查明。2009年9月9日德州市民政局与上诉人又签订了《补充协议》,在《补充协议》中对《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》第七条的付款方式变更为“改由施工方让其德州现代房地产开发有限责任公司给予出具领款手续,施工方直接向民政局领取工程款。因资金问题延误工期和损失由民政局负责。”一审判决对此变更也未查明。

一审对被上诉人的资格认识有错误。在本案对上诉人与被上诉采取两种标准。整个案件中有利被上诉人的条款或事就认可确认,凡不利被上诉人的就否认或不予认定,转着圈的给被上诉人找理由或依据。所以混淆了案件的真实性。以事实为根据依法律为准绳是审理案件的基本原则,可一审以被上诉人的意愿颠倒了该案的事实。

一审认定现代公司和德建公司的建设工程施工合同无效,为什么对被上诉人有利的条款就认定有效,而对被上诉人无利的条款而认定无效。应尊重该案的实际情况和实际操作进行审理。该工程是上诉人为德州市民政局垫资合作建设项目。德建公司承建,具体负责人是德建公司的季景岗全权负责。分土建和安装两块,双方约定上诉方仅和季景岗联系和实际结算。由季景岗为上诉方负责,不跟其它人发生任何业务和联系,整个工程也是这样操作和运行的。历时几年从未单独向被上诉人支付过工程款。支付工程款是季景岗和被上诉人结算。跟上诉人没有关系。一审没有弄清实际操作和对被上诉人的付款情况就判决要求上诉人承担付款义务是没有事实根据的。关于上诉人与被上诉人是什么关系,是如何结算在被上诉人自己的起诉书中第三页第八行中和季景岗的庭审调查中均可以证明。上诉人与被上诉人不直接存在工程款纠纷。

二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款及利息适用法律错误。根据2008年11月10日上诉人与德建集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》（判决书称《未备案合同》）,发包方为上诉人,承包方为德建集团有限责任公司。而被上诉人2009年4月18日又与德建集团签订了《安装工程分包合同》,被上诉人的权利义务都体现在该分包合同中。上诉人与被上诉人不存在任何联系,没有任何合同约定上诉人与被上诉人的权利、义务。支取工程款时都是通过季景岗手续支取,因此一审判决上诉人支付被上诉人工程款属适用法律错误。根据《建设工程施工合同》（判决书称《未备案合同》）第六条“合同价款与支付”第2.6“承包方完成主体部分,发包方分五次拨款:每完成两层主体拨款一次（基础为一层）,每次拨款按合同总造价的8%,承包方完成的装饰部分,发包方分三次拨款,每次拨款按合同总造价的10%,余款竣工之日起三年内还清,每年拨付工程结算总价款的10%”（判决书第11页）。按照以上合同内容,拨款是分期进行的,但一审判决却要求上诉人自⒛II年12月31日开始支付全部欠款利息,明显违背合同约定,是错误的。一审对利息的计算方法和时间上有错误。1、一审已认定被上诉人未能提交竣工证明。事实是安装工程的被上诉人根本没有完成就跑了,因他的逃跑延误了工期和竣工。后经上诉方与德建公司多方交涉和市政府的干预下德建公司无奈另行组织施工人员完成的后期安装。另外被上诉人在验收审计过程中也是不积极配合,不提供材料根本无法进行审计和结算,多次催要就是不拿,没有结算结果何谈付款?谁欠谁的都弄不清又付给谁呢?起诉一年后才出来审计和决算结果。责任在被上诉人身上,让我们承担利息是没有道理的。2、一审的审理查明是2011年12月底竣工,理由是已交付使用。双方有明确约定,工程款除拨付的外,余款是竣工三年内付清,也就是由2012年1月开始到2014年底分期计算,决不能从2011年12月31日计算欠款利息。这种计算是错误的。3、就是承担利息而上诉人也不应承担。因为上诉人与德州市民政局是于2009年9月9日有补充协议（详见补充协议）已明确施工方自2009年的9月9日直接从民政局支取工程款,一切损失由民政局承担。所以即便付息,这部分损失不应由上诉人承担。

三、一审判决违反了事实和证据,应予扣除的没有扣除,应予确认的没有确认,应予认定的没有认定。（1）一审被上诉人诉状中已自认上诉人支付117万元,根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。”因此对依法应予确认的支付117万元的事实,一审判决没有确认。一审判决将此款与季景岗提供证据证明的被上诉人收到100万元和20万元的工程款相混淆,需要进一步说明的是该100万元被上诉人始终没有认可是工程款,该20万元也是在庭审时季景岗提供证据后被上诉人才认可的。因此可以表明该120万元与117万元被上诉人的自认没有关系,但一审判决却以120万元已超过117万元的理由（判决书第22页）,就否决了117万元的存在。一审的这种理由是不符合事实的。对该117万元,被上诉人的解释是为与张英借款相冲抵,故在诉状中主张已收到117万元工程款（判决书第22页）,但借款与本案没有任何关系,这点庭审时被上诉人已认可,因此被上诉人的这种解释也是不能否决在诉状中自认的。综上该117万元应予确认,而一审判决没有确认。（2）对于2009年9月4日的20万元电缆材料款,一审时季景岗提供的证据证明了20万元的材料款已由材料商山东领航科技有限公司郑娜娜支取,并且当时材料商已将电缆运至工地,是被上诉人让材料商又拉走的,责任在被上诉人。被上诉人后来与材料商发生纠纷,并为此产生诉讼,因此材料商即使未给被上诉人材料,也是被上诉人造成的,产生的后果理应由被上诉人承担。另外一审判决中采纳的“天元公司工作人员孙某龙”的电话录音证言（判决15页）,按判决书陈述,本身就不明确,且该证言并未进行庭审质证。另外,一审电话调查的孙金龙的所谓录音证言,被调查人是被上诉人的妻侄,这些却被一审判决当做证据使用。德建集团的证据因是复印件,庭审时已被提出异议,一审也未经核实就也当证据进行了使用。一审判决根据以上未质证、核实的证据,采取了“能够达到高度盖然性的认定标准”的理由认定该20万元不应扣除。因此该认定是明显没有事实依据的,是错误的。（3）对于2009年12月1日的10.25万元排水材料款,一审是季景岗提供的证据证明了10.25万元的材料款已由民政局拨付材料商,对民政局拨款的事实一审已进行了认定,但一审却称不应扣除,本身就存在矛盾。在季景岗提供的证据中有一份纪风皋签名的拨款申请,上面明确写明了1号、4号楼,因此季景岗提供的证据明确证明了该款用于了安装工程,但一审判决在没有其他任何反证的情况下,硬性认定不应扣除是没有事实依据的,是错误的。（4）对于季景岗主张的维修工程款4万元,2015年5月28日一审进行证据质证时被上诉人已认可2万元,但一审判决对被上诉人认可的数额都不予确认是完全错误的。对工程审计费28360元、税款177016元是工程必然产生的费用,一审判决不予认定也是错误的。（5）对于承包方让利5%的20.3万元（判决书第11页）,是合同双方在合同中的约定,一审法院应当尊重合同当事人的意见,而不应用判决否认其约定。另外,上诉人与市民政局是垫资合作开发关系,在管理和垫资过程中要产生很多费用,所谓让利实际是收取的部分管理费用,而双方都是自愿、平等认可的。（6）对于季景岗协助宁津县人民法院执行的631419元,一审时季景岗提供了相应的法律文书。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释,第五百零一条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权,可以作出冻结债权的裁定,并通知该他人向申请执行人履行”的规定,一审判决理应扣除季景岗协助宁津县人民法院执行的款项,但一审判决以与本案不属同一法律关系不予扣除是完全错误的。因为作为执行案件,只要一审查明事实,就应当在判决中扣除,只有这样才能彰显法律的公正性。如果按照一审的判决,那么无形中就是鼓励当事人不配合法院执行,因为配合了执行,自己的权利就会得不到法律的保护,因此一审不扣除执行款的判决是错误的。综上,一审判决对应予扣除的没有扣除,应予确认的没有确认,应予认定的没有认定,因此最后做出的判决数额是错误的。

四、一审判决诉讼费承担不合理。按照判决书所述,被上诉人起诉工程款及利息共计497.9万元,而判决支持数额为197万余元,判决书只支持了40%,但案件受理费被上诉人却只承担了30%,明显不符合诉讼费承担规定,因此一审判决诉讼费承担不合理。在整个案件中任玉山自始至终是否认事实,颠倒是非,自相矛盾的。从庭审一反常态,在起诉中认可的事实也一律否认。让人哭笑不得。可一审确无视事实而予以支持,让人深思。被上诉人先后两次以书面承认,截止2008年8月6日前还欠被上诉140万元。（该事实是2012年8月5日和2012年8月30日在一起民间借贷纠纷案件中的上诉书和答辩亲自写的和承认的,这完全证明了该工程款的基本事实）事实是这样的:被上诉人在该工程中的安装项目经审计和决算,几方共同确认是4065778.8元,而经季景岗和市民政局及上诉人已支付垫付的工程款如下:1、被上诉人自认的:117万元和20万元;2、被上诉人不承认,经证据证明,法院认定的是:100万元的转帐支票;3、民政局转付给被上诉的材料费工程款:43.02万元;4、民政局要求上诉方为被上诉人预付的电线电缆款:20万元;5、经季景岗拨付给被上诉人的材料款:10.25万元;6、证据已证明由季景岗付给被上诉人的修理费、铺材费用、电费7万元;7、季景岗代被上诉人的执行款:63.1419万元;8、工程审计费:2.8306万元（还未扣除）;9、应交税费:17.7016万元（还未扣除）;10、被上诉上应交给上诉人的管理费:20.3万元（还未扣除）;综上,上诉方已付给被上诉人的是:380.4119万元（1至7条合计）。应扣被上诉人的还未进行扣的是:40.8322万元（8至10条合计）。综上,一审判决认定事实不清,违反了案件事实和证据,适用法律错误。请求：二审人民法院依法撤销德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决书,依法发回重审或改判。

补充：一审判决在没有证据证明上诉人是否拖欠工程款及拖欠多少工程款的情况下，就判决上诉人给付所谓实际施工人任玉山工程款1972561.25元及利息，显然认定事实和适用法律错误。

被上诉人任玉山答辩称：原判决书认定事实基本清楚,适用法律基本正确,虽然在认定事实和适用法律方面最大限度的维护了上诉人和德州市民政局的利益,有违公平正义,不同程度上侵害了被上诉人的合法权益,由于被上诉人多年没有拿到工程款,每年都面临着农民工讨薪的巨大压力,再加上被上诉人经济上实在无力再将官司打下去,才委屈的愿意接受一审判决。上诉人的上诉没有事实和法律依据,上诉的理由不成立,请依法驳回上诉,维持原判,上诉费由上诉人承担。一、关于“叙述不实,查明事实不清”问题。上诉人提出的“一审判决叙述不实,查明事实不清”没有任何证据支持。1、关于起诉数额的变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定,原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。第一百二十六条规定,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定,在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。在开庭审理时,原告根据审计结论变更诉讼请求不违反法律的规定,由法庭记录在卷,并无不当。2、关于《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》、《补充协议》中德州市现代房地产开发有限责任公司和德州市民政局双方在房地产开发中的出资比例,只对德州市现代房地产开发有限责任公司和德州市民政局有效,与任玉山无关。3、关于工程款支付要通过季景岗结算问题。首先,德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决是在认定“建筑工程施工合同”无效的情况下,根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》（法释（2004）14号）合同当事人、实际施工人权利义务的享有和承担问题的有关规定做出的判决,不是上诉人所说的对被上诉人有利的地方就支持,不利的地方就忽略。再者说,上诉人、民政局与德建集团签订的施工合同也没有工程结算必须经过季景岗的条款,合同中土建部分的项目经理是苏海州,安装部分的项目经理是任玉山,没有季景岗任何信息。季景岗、任玉山分别为涉案工程的土建和安装工程的实际施工人,原来德建集团要求拨付工程款时走一个账户,但是在整个工程建设中,任玉山承建的安装工程只支付了20万元的工程款,尤其是任玉山单独以实际施工人的名义起诉要求发包方支付工程款,工程款的结算就没必要再走统一账户了。

二、关于适用法律错误问题。德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决是在认定德建集团与德州现代房地产开发有限责任公司、德州市民政局签订的《建建设工程施工合同》无效的情况下,根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》（法释（2004）14号）第二、第二十六的规定,确认事实进行判决,并无不当。

三、关于已付工程款的确认和扣除问题。1、被上诉人在诉状中自认的已付117万工程款这要与任玉山与德州现代房地产开发有限责任公司的后台老板张英的另外一起诉讼联系在一起。任玉山在2014年1月起诉德州现代房地产开发有限责任公司等人建设工程施工合同纠纷的同时,还对张英诉任玉山的宁津县人民法院（2012）宁民初字第795号民间借贷纠纷一案民事判决申请再审,该案中,张英主张那110万元是任玉山对张英的借款,任玉山主张该款项是张英支付的工程款（注张英是德州现代房地产开发有限责任公司真正的老板）,用110万抵顶117万工程款。在德州市中级人民法院（2014）德中民提字第1号民事案件庭审中,任玉山提出宁津县人民法院（2012）宁民初字第795号民间借贷一案中,张英应当提交他借给任玉山110万元的支付证明,否则就是错案。结果双方认可的事实是张英通过宋淑萍、张宝君、高霞付给了任玉山110万元。同时查明宋淑萍是德州现代房地产开发有限责任公司财务科长、张英的妻子,张宝君是德州现代房地产开发有限责任公司的副经理,高霞是德州现代房地产开发有限责任公司的股东,但是在这种情况下,德州市中级人民法院（2014）德中民提字第1号民事案件仍然认为该笔款项是民间借贷,不是任玉山认为的工程款。其目的是为了掩盖宁津县人民法院（2012）宁民初字第795号案件审理时没有审查张英支付借款的事实这一错误,为德州市中院的下级法院的错案遮遮羞,将错就错。同时,德州市中级人民法院（2014）德中民提字第1号判决认定这117万不是从张英处获得的工程款后,任玉山在建设工程施工合同纠纷案件中还可以主张权利。根据在德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事案件开庭时和上诉状中的陈述,德州现代房地产开发有限责任公司、张英在支付工程款时经过很多手续,至少包括德州现代房地产开发有限责任公司的开票审查、开票、季景岗、民政局等一系列审查、审核,并有支票等存根,但是,德州现代房地产开发有限责任公司、张英没有说明这117万是怎样支付的。这117万工程款是被德州市中级人民法院（2014）德中民提字第1号判决给否定的。2、关于20万元的电缆款根据上诉人的上诉状说法,季景岗收到山东领航科技有限公司电缆后,支付货款,然后又让山东领航科技有限公司的郑娜娜将电缆拉走了,就是说确实不是任玉山使用,那么,该款项怎么能抵扣任玉山的工程款呢?3、关于10.25万元的排水材料款,没有任何证据是任玉山使用了该材料。至于民政局已经拨付工程款,那要看谁签字领取了该材料就算作谁的工程款。4、维修工程款4万元,审计费28306元、税款177016元。维修费无任玉山的签字;审计由于德州现代房地产开发有限公司不配合,任玉山申请由人民法院对工程款进行的鉴定,不存在审计问题;税收问题是德建集团与任玉山的关系,与德州现代房地产开发有限责任公司、民政局无关。5、关于让利问题,是合同有效时德州现代房地产开发有限责任公司与德建集团的关系,与任玉山无关。6、关于季景岗协助宁津县法院执行的631419元,是季景岗与任玉山的债权债务关系,与德州现代房地产开发有限责任公司、民政局无关。

四、关于诉讼费承担问题。法庭根据事实和法律,结合案件的实际情况进行适当调整,并无不可。

五、德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决严重偏袒上诉人的情况。主要体现在对任玉山的利息和损失没有支持。被告所欠的工程款的利息应该按照宁津县人民法院（2012）宁民初字第795号民事案件的计息标准计算,即同期银行贷款利率的四倍的利率计算利息。（一）法院判决要体现公平原则。任玉山为了德州现代房地产开发有限公司的建设工程向其老板“借款”,按同期银行贷款利率四倍的利率计算利息,德州现代房地产开发有限公司等人欠任玉山的工程款理应也按照同样的标准计算。（二）要正确理解有关法律关于拖欠工程利息的规定。要正确理解这条司法解释,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条的规定,该条规定:当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。在适用这条法律时,要注意该条法律规定适用的前提条件…即拖欠双方都是企业。如果有一方是自然人的话,就应该适用民间借贷的利息计算原则。（1）欠付工程款所产生的利息应当被视为法定孳息,因为发包方在工程结算之后继续拖欠工程款,拖欠该款项的行为实际上“已经转化为了借款合同的性质,只是一个简单的债权债务关系”（黄松有主编《最高人民法院建设工程施工合同公司法解释的理解和适用》2004年版第158页）。（2）《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一、公民之间的借贷纠纷,公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷,应作为借贷案件受理。第六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。（3）任玉山与被告的欠款利息适用民间借贷的利率规定吗?应该适用!民间借贷的主体至少有一方是自然人,企业之间不可能存在民间借贷。《建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定,承包人必须取得建筑施工企业资质,所以承包人只能是企业不能是自然人。第十七条规定的利率为法定利率。第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效:二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”。又认可了实际施工人的存在和利益保护。实际施工人是自然人。因此,司法解释中规定拖欠工程款的利息按同期银行贷款利率计算是基于双方都是企业,既然法律适用的基础变成了自然人,就不能硬套该条司法解释。（三）、利率计算的时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:（―）建设工程已实际交付的,为交付之日;（四）、违约责任。双方的合同约定:付款方式:26条,工程款支付:承包方完成主体部分,发包方分五次拨款,没完成两层主体拨一次（基础为一层）,每次按合同造价的8%。应该在5…5个月完成主体。2008年12月进场,2009年4月底应支付40%。2010年4月底付10%、2011年4月底付10%、⒛12年4月底付清。35条,35.1延期支付工程款的,按同期贷款利息计算;发包方月只是延期的,按同期银行利率计算。（五）、按公平原则,如果按同期银行利率计算利息的话,对宁民初字第795号民事案件任玉山所支付110万借款之外所有利息、费用应算作任玉山的损失,由被告另行支付《合同法》第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。宁民初字第795号民事案件共任玉山支付了2013262.33元,扣除1100000元,损失额913262.33元。总之,德州市中级人民法院（2014）德中民初字第140号民事判决书认定事实基本清楚,适用法律基本正确,上诉人的上诉的理由不成立,请依法驳回上诉,维持原判,上诉费由上诉人承担。

原审被告德州市民政局述称：答辩人依据《德州市社会老年人福利服务中心建安合作协议》的相关约定与上诉人存在合同关系,与任玉山不存在合同关系,亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人,对任玉山的一审诉讼请求不承担任何付款义务,现答辩人根据事实和法律围绕该答辩意见阐述如下:一、答辩人不是涉案项目的发包方,与任玉山之间没有建筑工程施工合同法律关系,依法不应当对原告主张的工程欠款承担支付义务。1、答辩人与本案上诉人德州现代房地产开发有限责任公司（下称“现代公司”）之间为合作合同关系,现代公司与承建方之间的建设施工合同法律关系与答辩人无关。2008年10月16日答辩人与现代公司就德州市社会老年人福利服务中心建安项目的合作事宜签订《德州市社会老年人福利服务中心建安合作协议》,该协议明确了双方为合作关系,项目的建设由现代公司选择具有二级以上建筑资质的建筑公司参与该工程的投标,承建本工程。现代公司对项目投资额为75%,答辩人按月利率1.2%付给现代公司投资利息,工程竣工后由答辩人将本息付给现代公司,因此,由于答辩人本身不具备建设项目的开发资质及建筑工程开发的专业管理能力,答辩人与现代公司签订合作合同约定了借款、工程由现代公司单独发包等事宜,约定现代公司负责与承建该工程的各施工方签订建设工程施工合同并报答辩人备案,现代公司根据施工合同的约定和工程进度定期付款给施工方,现代公司保证在收到甲方支付的利息和投资款后及时向施工单位付款,现代公司与施工方的任何债权债务关系与答辩人无关,答辩人不负连带责任等内容。合同约定的内容明确表明现代公司与答辩人之间属于合作关系,实际履行过程中也是答辩人仅与现代公司就合作事宜进行交涉,对工程的具体发包建筑工作由现代公司负责,由此引发的法律纠纷也应当由现代公司负责处理,与答辩人无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。答辩人不是发包人,也不存在欠付工程价款的情况,因此原告要求答辩人承担连带支付工程欠款没有事实和法律依据。2、现代公司与一审第四被告山东德建集团有限公司（下称“德建公司”）之间存在建筑工程施工合同法律关系,任玉山在该合同中为项目安装部分的项目经理,不是案涉项目安装工程的承包人和实际施工人。2008年11月10日现代公司与德建公司就“德州市民政局老年公寓工程”签订《建设工程施工合同》,合同约定明确且在履行过程中均为德建公司实际施工建设并出具的相关手续,合同第二部分专用条款第7条载明“安装:任玉山”,说明原告任玉山是德建公司的工作人员,不能说明是案涉项目安装工程的承包人和实际施工人,原告任玉山在项目建设过程中一直是以德建公司的工作人员的身份开展工作,答辩人对原告任玉山主张自己是案涉项目安装工程的承包人和实际施工人不予认可。相对性原则系合同法律关系的一项基础性原则,作为一般规则,合同不能够将其本身产生的权利赋予除合同当事人之外的其他人,也不能够将其本身产生的债务施加于除其当事人之外的其他人。二、一审原告任玉山并非一直作为项目安装部分的项目经理,项目安装部分后期是由德建公司另外指派项目经理完成,证明德建公司是履行合同的主体,原告任玉山以自已是项目安装部分的实际施工人不符合事实。案涉项目现代公司发包给德建公司后工期进展缓慢且经常无故停工,导致案涉项目工期严重超期,因案涉项目为民生工程,政府高度重视,德建公司后期又指派另外的项目经理到项目现场完成了后期工作,而非原告任玉山作为项目经理完成的整个安装工程。三、案涉项目至今未进行验收,审计工作也未全部完成,任玉山在一审时主张的326万余元的付款条件不成就、数额不准确,人民法院依法不应支持原告的诉讼请求。案涉项目中1#楼和4#楼的安装部分目前正由德州市审计局组织审计公司对工程量及价款进行审计过程中,原告主张安装工程部分工程款443万余元及尚欠工程款约326万余元没有事实根据,应以审计部门正式出具的审计结果为准,也应在审计部门出具审计结果后开展结算工作。四、安装工程在建设工程中是一项较繁杂的工作,原告作为一个自然人也不可能具备施工的实际能力,所以其作为诉讼主体不适格。五、一审庭审过程中,答辩人表示同意在现代公司认可并指定的前提下,代现代公司向德建公司或法院认定的实际施工人在未付工程款范围内支付相应的工程款,此举一审法院不应认定为债的加入,因答辩人主张的前提并不存在,即现代公司并未认可任玉山的一审诉求,也没有指定答辩人进行代为支付。答辩人同意代为的法律基础是与上诉人存在《德州市社会老年人福利服务中心建安合作协议》,如果答辩人在现代公司认可并指定的前提下实际代为支付,可以依据该合作协议视为向现代公司支付了相应价款。另外答辩人上述主张是在各方调解过程中提出的主张,一审法院不应认定为债务的加入。综上所述,答辩人与上诉人存在合同关系,与任玉山不存在合同关系,对任玉山的一审诉讼请求不承担任何付款义务。请求二审人民法院改判撤销一审判决第二项,判决答辩人对任玉山的一审诉讼请求不承担付款义务。

山东德建集团有限公司述称：德建集团与任玉山是挂靠合同关系，任玉山是安装工程的实际施工人，根据各方合同履行的情况看，发包单位没有向德建集团支付任何工程款，德建集团也没有向任玉山支付工程款，都是任玉山直接与他人直接结算，德建集团也没有扣除任玉山的工程款，所以，一审判决德建集团不承担付款责任是正确的。

二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩、两位原审被告的陈述内容，本院认为本案各方当事人争议的焦点问题是：第一，一审判决认定事实是否清楚。1、任玉山原审中的诉讼请求问题。2、一审对补充协议是否查明相关约定的问题。3、对任玉山的资格认识问题。4、上诉人认为因为合同无效，一审认定事实有失公正。第二，一审判决上诉人支付工程款及利息是否适用法律错误。1、合同约定分期付款，且有付款时间，一审判决一次性支付。2、根据与民政局的2015年9月9日协议，上诉人不应当承担利息损失。第三，一审判决没有扣除上诉人所主张的已支付的工程款是否正确。第四，一审判决诉讼费承担是否合理问题。

本院认为，一、关于上诉人提出的“一审判决叙述不实,查明事实不清”问题。1、任玉山原审中的诉讼请求问题。《民事诉讼法》第五十二条规定,原告可以放弃或者变更诉讼请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定,在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。在一审开庭审理时,上诉人根据审计情况变更诉讼请求并不违反法律的规定,一审法院根据上诉人（原审原告）的变更诉求进行判决，并无不当，本院予以支持。2、关于一审对补充协议是否查明相关约定的问题。《德州市社会老年福利服务中心建安合作协议》、《补充协议》中德州市现代房地产开发有限责任公司和德州市民政局双方在涉案房地产开发中的出资比例等约定,根据合同相对性原理，对第三人无约束力,其主张对任玉山产生约束力无合同和法律依据。3、对任玉山的资格认识问题。证据是认定事实的根据，原审法院根据相关证据依法予以认定案件事实，并不违反以事实为根据以法律为准绳的审理原则。4、上诉人认为因为合同无效，一审认定事实有失公正问题。一审法院在认定“建筑工程施工合同”无效的情况下,根据最高人民法院的司法解释依法确认案件的上诉人之间的法律关系，并根据合同无效的法律规定依法做出判决,并无不当。

二、关于一审判决上诉人支付工程款及利息是否适用法律错误的问题。根据2008年11月10日上诉人与德建集团有限责任公司签订的《建设工程施工合同》,发包方为上诉人,承包方为德建集团有限责任公司。而被上诉人2009年4月18日又与德建集团签订了《安装工程分包合同》,按照法律规定，该《安装工程分包合同》为无效合同，虽然被上诉人的权利义务都体现在该分包合同中，但合同无效自始无效，因涉案工程已于2011年12月底实际交付使用，符合最高人民法院解释第二条规定的给付工程款的条件，任玉山作为涉案工程的实际施工人仍可要求支付工程款。上诉人上诉称“上诉人与被上诉人不存在任何联系,没有任何合同约定上诉人与被上诉人的权利、义务。支取工程款时都是通过季景岗手续支取,因此一审判决上诉人支付被上诉人工程款属适用法律错误。”的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。

三、一审判决没有扣除上诉人所主张的已支付的工程款是否正确。在二审期间，对于已支付工程款问题，各方当事人均没有提交新的证据，在各方当事人未提交其他证据证明任玉山又另行收到工程款的情况下，一审法院根据各方提交的证据确定任玉山已收到的工程款及应扣除的材料费、人工费等费用并无不当。本院注意到，一审的相关调查存在程序方面的瑕疵，但该瑕疵并没有影响对本案事实的认定。

四、关于一审判决诉讼费承担是否合理问题。一审法院有权根据案件事实,结合案件的实际情况对案件受理费的负担进行分配。一审根据本案支持被上诉人的诉请比例和基于上诉人欠款的事实对案件受理费的负担进行分配并无不当。

对于上诉人在二审期间提交的四份证据，在本案中不予认定。综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22553元，由上诉人德州现代房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　栾建德

审　判　员　　娄勇军

代理审判员　　张　磊

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　李　倩

6.19  2016年7月11日，重庆市高级人民法院《民事判决书》(2015)渝高法民终字第00463号，上诉人重庆市博宏城市建设开发有限公司（以下简称博宏公司）与被上诉人重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）、被上诉人重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】联建方对工程进度款及利息不承担连带责任

1.《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”本案中诉争法律关系是建设工程施工合同纠纷，豪美公司以《建设工程施工合同》和《债务确认书》为依据主张工程进度款及利息，而《建设工程施工合同》和《债务确认书》均系隆康公司与豪美公司协商后签订的，根据合同相对性原则，前述两份合同仅能对合同当事人产生约束力，即对隆康公司与豪门公司发生法律效力，对博宇公司并无当然的约束力。

2.博宏公司不存在取代施工合同的发包人隆康公司或因加入债的履行而与隆康公司成为共同发包人的事实。博宏公司与隆康公司签订《房地产开发合作协议书》，表明博宏公司与隆康公司之间存在合作开发房地产关系，该合作开发房地产关系属于博宏公司与隆康公司之间的内部关系，不能据此认定博宏公司与隆康公司为案涉工程的共同发包人。博宏公司开设收存售房款的资金账户及办理施工许可证的行为，是履行《房地产开发合作协议书》的行为，亦不能据此认定博宏公司参与了施工合同的履行,成为了案涉工程的发包人。

3.豪美公司主张博宏公司对案涉工程进度款承担连带责任，缺乏法律依据。博宏公司虽以取得诉争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是基于《房地产开发合作协议书》产生的，是博宏公司以土地使用权作为出资而获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。故，一审判决博宏公司对案涉工程进度款及利息承担连带责任不当，本院依法予以纠正。

附：

重庆市高级人民法院

民 事 判 决书

(2015)渝高法民终字第00463号

上诉人(原审被告)：重庆市博宏城市建设开发有限公司,住所地重庆市黔江区城西街道新华大道西段849号。

法定代表人：陈浩，该公司总经理。

委托代理人：徐文明。

委托代理人：李炳森，重庆森平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆豪美实业（集团）有限公司,住所地重庆市渝北区龙溪街道松石路233号附3-2号。

法定代表人：王小均，该公司董事长。

委托代理人：周密，重庆潜卫律师事务所律师。

委托代理人：万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆隆康置业发展有限公司,住所地重庆市黔江区城东街道解放路大十字AB幢B单元11-9号。

法定代表人：周激，该公司经理。

上诉人重庆市博宏城市建设开发有限公司（以下简称博宏公司）与被上诉人重庆豪美实业（集团）有限公司（以下简称豪美公司）、被上诉人重庆隆康置业发展有限公司（以下简称隆康公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）渝四中法民初字第00002号民事判决，隆康公司和博宏公司对判决不服，向本院提起上诉。因隆康公司未在指定的期限内预交二审案件受理费，按其自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭公开审理了本案,豪美公司的委托代理人万亨博，博宏公司的委托代理人李炳森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审审理查明：2010年11月13日，博宏公司（甲方）与隆康公司（乙方）签订《房地产联合开发合作协议书》，主要约定：1.双方合作开发“博宏-大众家园B区”，博宏公司为该项目的业主，隆康公司为建设主体，双方采用合作开发、自负盈亏的合作形式；2.博宏公司以土地使用权及项目开发权与隆康公司合作，隆康公司在合同签订之日起60个工作日内向博宏公司支付保证金3000万元，并承担该项目的建设资金及相关税费；3.博宏公司享有项目建成后总建筑面积25%的所有权（先以地下车库和第一层商业门面分配给博宏公司，不足部分以第二层商业用房及住房补足）。隆康公司享有项目建成后总面积75%的所有权（住房及三层商业部分）；4.隆康公司负责组织建设施工及对自己所属楼盘的销售，并负责承担自协议签订后该项目所需各项费用（包括工程建设费、城市建设配套费、环保、消防、人防、防雷、设计费、监理费、甲方已签订协议未支付的各项费用以及该项目实施过程中的各项费用）；5.博宏公司有权监督隆康公司履行该项目的其他合同，在银行设立双控专用账户，项目资金必须经该账户对外结算，销售收入也必须经该账户流转，以确保资金流向及各种税费的完善。双方在履行该协议过程中，以博宏公司名义办理了《商品房预售许可证》，并以该公司名义在银行开设了项目资金专用账户，但该账户由博宏公司与隆康公司共同管控。

2010年10月10日，豪美公司与隆康公司签订《建设工程施工合同》，约定隆康公司将“博宏·大众家园”1-6幢楼工程发包给豪美公司修建，工程进度款按月支付，隆康公司按审定的当月实际完成工程量金额的80%于次月10日前支付给豪美公司。竣工日期为发包人批准的开工时间顺延720天。

另查明，博宏公司具有二级房地产开发资质，隆康公司具有房地产开发和房屋销售经营资格。豪美公司具有房屋建筑工程总承包一级资质，可承建40层以下各类跨度的房屋和建筑面积20万平方米以下的住宅小区或建筑群体。博宏公司提供的《建设用地规划许可证》（第500114201100024号）载明：“用地项目名称：博宏·大众家园一期；用地单位为博宏公司。《建设工程规划许可证》（建字第500114201200028号）载明：“建设项目名称：黔江区大众家园一期；建设单位为博宏公司。《建筑工程施工许可证》（编号500116201207200101）载明：“工程名称：博宏·大众家园B区1-2楼及边坡工程，建设单位为博宏公司和隆康公司，施工单位为豪美公司。”2012年7月20日，博宏公司和隆康公司取得“博宏·大众家园”1-2幢楼的施工许可证后，豪美公司即实施开工建设，该两幢楼工程未经竣工验收。

2014年8月6日，隆康公司给豪美公司出具《债务确认书》。该确认书载明：“截止2014年8月4日，重庆隆康置业发展有限公司博宏·大众家园1号楼、2号楼工程，欠重庆豪美实业（集团）有限公司到期应付工程进度款小写人民币1439万元（大写：壹仟肆佰叁拾玖万元整），定于2014年9月8日前付清。以上欠款1439万元从2014年8月4日起按月利率2.5%计算利息，直到付清为止。”豪美公司多次催促隆康公司付款无果。

豪美公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.隆康公司与博宏公司连带支付工程款1439万元及其资金利息（从2014年8月4日起至付清日止按月利率2.5%计付）；2.豪美公司在欠付工程款1439万元范围内对“博宏·大众家园”1-6幢楼房及其占用范围内的建设用地使用权的折价或拍卖价款享有优先受偿权。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.豪美公司主张隆康公司、博宏公司连带支付工程款1439万元及其资金利息的请求应否支持；2.豪美公司的工程款优先受偿权确认请求应否支持。

关于豪美公司主张隆康公司、博宏公司连带支付工程款1439万元及其资金利息的请求应否支持的问题。豪美公司与隆康公司于2010年10月10日签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。豪美公司按照合同约定履行了施工义务，隆康公司则应按照合同约定履行支付工程进度款的义务。隆康公司于2014年8月6日出具的《债务确认书》，实质上是双方达成的“博宏·大众家园”1-2幢楼工程前期进度款结算协议，该协议合法有效，隆康公司应当予以履行。因此，对豪美公司主张隆康公司履行该债务确认书确定的义务，支付“博宏·大众家园”1-2幢楼工程进度款1439万元并承担逾期付款资金利息的请求，一审法院予以支持。

关于博宏公司应否对该款项支付责任承担连带责任的问题。首先，一方面，虽然隆康公司与博宏公司的《房地产联合开发合作协议书》约定博宏公司以“博宏·大众家园”项目的土地使用权出资并获取固定收益，而由隆康公司投资建设并承担施工建设中的风险，事实上也是由隆康公司独自与豪美公司签订建设工程施工合同，但双方在合作开发过程中，博宏公司并未将该项目的土地使用权过户登记给隆康公司。正是因为博宏公司仍然享有该项目的土地使用权，所以才以博宏公司名义办理了建设工程规划许可证、施工许可证和商品房预售许可证。博宏公司享有该项目的建设用地使用权并以自己名义办理了获准建造、预售商品住宅的行政许可，故可认定博宏公司系该项目的业主或权利人。博宏公司既然享受了豪美公司施工建造的“博宏·大众家园”1-2幢楼房这一建筑成果的权利，就有义务向豪美公司支付工程款。另一方面，如果确定博宏公司不承担工程款支付连带责任，那么在执行拍卖豪美公司施工建造的“博宏·大众家园”1-2幢楼工程时，就会发生执行付款义务人即被执行人以外的案外人财产之情形，而这种情形的发生不为公平正义的法律精神所容许。其次，博宏公司作为“博宏·大众家园”1-2幢楼的业主，以自己名义办理了包括收存售房款的资金账户，其对隆康公司与豪美公司的《建设工程施工合同》约定的付款义务和施工义务之履行有一定的控制力；况且，博宏公司申请办理的施工许可证载明施工单位为豪美公司的事实，表明隆康公司将涉案工程发包给豪美公司施工并不违背博宏公司的意愿。即博宏公司虽未直接与豪美签订施工合同，但其已事实上成为涉案工程的发包人，因而应承担工程发包人向承包人依约支付工程款的责任。故此，一审法院对豪美公司主张博宏公司承担连带支付责任的请求，予以支持。

关于豪美公司的工程款优先受偿权确认请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鉴此，其一，豪美公司在合同约定的竣工之日起六个月内主张工程款优先受偿权，符合该优先权主张的法定时间条件；其二，豪美公司在本案中请求支付自己承建的“博宏·大众家园”1-2幢楼的工程进度款，因此，其只能就自己承建的该两幢楼的基础和主体等土建工程部分的折价或者拍卖价款部分主张工程款优先受偿，而不能对该两幢楼房占用范围内的土地的价值及该两幢楼以外的工程的价值主张工程款优先受偿；其三，豪美公司主张的工程款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不能对抗已支付全部或大部分购房款的商品房买受人。因此，豪美公司诉请确认自己对“博宏·大众家园”1-2幢楼工程的折价或拍卖价款在欠付工程款1439万元范围内享有优先受偿权的请求，一审法院予以支持；同时，对其与法律相悖的请求部分，一审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、隆康公司于本判决生效后10日内向豪美公司支付工程款1439万元及其资金利息（从2014年8月4日起至付清日止按月利率2.5%计付），博宏公司承担连带责任；二、豪美公司对自己修建的位于重庆市黔江区城东街道新华大道东段的“博宏·大众家园”1-2幢楼基础和主体工程的折价或者拍卖价款在工程款1439万元范围内享有优于抵押权和其他债权受偿的权利；三、驳回豪美公司的其他诉讼请求。案件受理费58387.00元，由隆康公司负担。

博宏公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决。2.改判驳回豪美公司对博宏公司的全部诉讼请求。理由:1.博宏公司并非合同的相对方，豪美公司无权向博宏公司主张工程进度款。2.豪美公司主张的工程进度款1439万元没有相关的验收材料和结算报告，不应作为定案依据。3.一审判决按照月利率2.5%的标准计付利息不当，应予调整。

豪美公司辩称，本案系工程进度款纠纷，虽然博宏公司并非合同的相对方，但是施工许可证、建设工程规划许可证均是以博宏公司名义办理的，博宏公司系案涉项目的业主和发包人，负有向豪美公司支付工程进度款的义务。工程进度款利息按照月息2.5%的标准计算符合合同的约定。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

隆康公司辩称，案涉工程所有手续均以博宏公司名义办理的，博宏公司应当承担付款义务。隆康公司与博宏公司系联建关系，本案工程进度款应当用隆康公司和博宏公司的联建资产进行支付。

本案二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为,本案的争议焦点为：一、案涉工程进度款金额及利息如何计算的问题；二、博宏公司应否对案涉工程进度款及利息承担连带责任。

一、关于案涉工程进度款金额及利息如何计算的问题

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，隆康公司与豪美公司签订的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属有效。豪美公司按约施工后，隆康公司应按照合同约定全面履行支付工程进度款的义务。2014年8月6日，隆康公司与豪门公司签订《债务确认书》，确认截至2014年8月4日隆康公司到期应付的工程进度款金额为1439万元，从2014年8月4日起至付清时止，按月利率2.5%计算利息，应视为双方就“博宏·大众家园”1-2幢楼工程进度款金额、付款时间和利息计算等内容达成了新的协议。豪美公司主张隆康公司支付案涉工程进度款1439万元符合双方的约定，一审判决支持豪美公司的该项诉讼请求并无不当。至于豪美公司主张按照《债务确认书》约定的月利率2.5%（即年利率30%）计算工程进度款利息，本院认为，《债务确认书》约定利率超过了年利率24%的上限，对超过部分不予保护。故对于欠付工程进度款的利息，本院依法调整为按照年利率24%计算，博宏公司的该项上诉理由成立。

二、关于博宏公司应否对案涉工程进度款及利息承担连带责任的问题

本院认为，博宏公司不应对案涉工程进度款及利息承担连带责任。理由如下：1.《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。”本案中诉争法律关系是建设工程施工合同纠纷，豪美公司以《建设工程施工合同》和《债务确认书》为依据主张工程进度款及利息，而《建设工程施工合同》和《债务确认书》均系隆康公司与豪美公司协商后签订的，根据合同相对性原则，前述两份合同仅能对合同当事人产生约束力，即对隆康公司与豪门公司发生法律效力，对博宇公司并无当然的约束力。2.博宏公司不存在取代施工合同的发包人隆康公司或因加入债的履行而与隆康公司成为共同发包人的事实。博宏公司与隆康公司签订《房地产开发合作协议书》，表明博宏公司与隆康公司之间存在合作开发房地产关系，该合作开发房地产关系属于博宏公司与隆康公司之间的内部关系，不能据此认定博宏公司与隆康公司为案涉工程的共同发包人。博宏公司开设收存售房款的资金账户及办理施工许可证的行为，是履行《房地产开发合作协议书》的行为，亦不能据此认定博宏公司参与了施工合同的履行,成为了案涉工程的发包人。3.豪美公司主张博宏公司对案涉工程进度款承担连带责任，缺乏法律依据。博宏公司虽以取得诉争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是基于《房地产开发合作协议书》产生的，是博宏公司以土地使用权作为出资而获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。故，一审判决博宏公司对案涉工程进度款及利息承担连带责任不当，本院依法予以纠正。

综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00002号民事判决第二项；

二、撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00002号民事判决第一、三项；

三、重庆隆康置业发展有限公司于本判决生效后十日内向重庆豪美实业（集团）有限公司支付工程进度款1439万元及资金利息（以1439万元为基数，从2014年8月4日起至付清时止，按年利率24%计算）；

四、驳回重庆豪美实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费58387元，保全费5000元，由重庆隆康置业发展有限公司负担；二审案件受理费58387元，由重庆豪美实业（集团）有限公司负担50000元，由重庆市博宏城市建设开发有限公司负担8387元。

本判决为终审判决。

审　判　长　徐　宾

代理审判员　周　倩

代理审判员　黄　巍

二〇一六年七月十一日

书　记　员　文婷婷

6.20  2016年9月18日，海南省高级人民法院《民事判决书》（2016）琼民终149号，上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与上诉人海南元韵房地产开发有限公司（以下简称元韵公司）及被上诉人五指山海垦畅好投资有限公司（以下简称畅好公司）建设工程施工合同纠纷一案

【裁判要旨】关于畅好公司是否应承担连带责任问题。本院认为，元韵公司与畅好公司属于合作开发房地产法律关系，非本案所诉争的施工合同法律关系，根据合同相对性原则，本案施工合同只对合同当事人湘源公司和元韵公司产生约束力，对合同当事人以外的畅好公司不发生法律效力，且湘源公司无证据证明畅好公司实际参与涉案施工合同的履行，即参与施工管理、支付工程款、在工程签证上签署意见等，故湘源公司关于畅好公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。

海南省高级人民法院

民 事 判 决书

（2016）琼民终149号

上诉人（原审原告）：湖南湘源建设工程有限公司，住所地湖南省常德市。

法定代表人：严达，该公司董事长。

委托代理人：李曼曼，该公司员工。

委托代理人：蒋智杰，海南唐海律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：海南元韵房地产开发有限公司，住所地海南省海口市。

法定代表人：司大元，该公司董事长。

委托代理人：鲍宁，该公司员工。

委托代理人：张小岗，山西明坤律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：五指山海垦畅好投资有限公司，住所地海南省五指山市。

法定代表人：黄文雄，该公司总经理。

上诉人湖南湘源建设工程有限公司（以下简称湘源公司）因与上诉人海南元韵房地产开发有限公司（以下简称元韵公司）及被上诉人五指山海垦畅好投资有限公司（以下简称畅好公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第2号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘源公司的委托代理人李曼曼、蒋智杰，上诉人元韵公司的委托代理人鲍宁、张小岗，被上诉人畅好公司的法定代表人黄文雄到庭参加诉讼。2016年7月13日，湘源公司与元韵公司自愿申请调解一个月，但双方未就调解方案达成一致。本案现已审理终结。

湘源公司上诉请求：1.依法变更一审判决第二项，在该项判决支持的工程款数额上，元韵公司再向湘源公司增加支付10569799.3元的工程款；2.依法变更一审判决第三项，在该项判决支持的损失赔偿的数额上，元韵公司再向湘源公司支付截至工程款清偿之日的停工损失，该增加支付的停工损失暂计算至2013年10月15日，为6257242.49元。（2013年10月16日起直至工程款清算之日的损失按照50万元／月计算，具体计算依据以湘源公司提供的证据为准。）以上两项暂时合计16827041.79元；3.依法撤销一审判决第四项，改判畅好公司在本案欠付工程款及损失赔偿款的范围内与元韵公司承担连带清偿责任；4.本案的一审及二审的诉讼费、鉴定费全部由元韵公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.2015琼博造鉴字第010号、011号《工程造价司法鉴定意见书》（以下分别简称为造价鉴定意见和停工损失鉴定意见）程序违法、结果错误。首先，鉴定人海南博泉工程咨询有限公司（以下简称博泉公司）否认收到湘源公司的修改意见，出具的最终报告与元韵公司修改的版本一致，而湘源公司有证据证明其于2015年10月22日向博泉公司的张某发送了反馈意见，博泉公司明显属于虚假陈述。其次，湘源公司在施工过程中向元韵公司提交的询价单直到2015年6月1日法院开庭前才返回（包括植筋胶植筋工程单条造价），根据施工合同约定，超过14天视为元韵公司认可湘源公司报价。因此，应按照湘源公司提供的定价来计价。再次，该鉴定意见存在多处错误，不能客观公正反映涉案工程的真实造价。故一审法院将已完工程的造价定为28067266.17元，直接采纳造价鉴定意见错误。2.植筋胶植筋及5号楼抹灰工程的质量问题是元韵公司造成。涉案工程未进行过图审，施工过程中的每一道工序都是经甲方、监理方验收合格后才进行下道工序，证明其对质量均是认可的，如果有质量问题，也是元韵公司减少工程标准，降低工程质量造成的，元韵公司不能将质量问题转嫁给湘源公司。抹灰工程目前都属于半拉子工程，不应该按照已完工程的质量标准验收。故一审法院扣减植筋胶植筋、5号楼抹灰工程工程款错误。3.工地材料、半成品工程事项，湘源公司已经举证，反证的举证责任应由元韵公司承担。湘源公司提供了其委托的海南汇德咨询公司（以下简称汇德公司）出具的半成品工程评估证据。元韵公司没有提出相反证据应视为其举证不能，相关不利后果应由元韵公司承担。半成品的工程造价应按照汇德公司评估的报告结论支付给湘源公司。4.关于停工损失鉴定，一审中，湘源公司已经向法院提交大量证据，但停工损失鉴定意见无视其提交的证据，仅从停工计至截至2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费总造价为695072.53元，对2013年10月15日之后的人工补偿费没有确定具体补偿金额与截止时间，该结论错误，一审法院不应该采信。二、一审法院适用法律错误。畅好公司与元韵公司签署有房地产合作开发合同，其和元韵公司为合伙关系，应当在欠付湘源公司工程款及损失赔偿款的范围内与元韵公司承担连带清偿责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持湘源公司的全部上诉请求。

元韵公司辩称，一、湘源公司上诉请求不明确，请求在一审判决支持的工程数额上再增加多少钱，无法确定其是否认可一审判决，属于自相矛盾，请求不当。二、湘源公司上诉称工程造价司法鉴定程序违法，结果错误，无事实与法律依据。三、湘源公司要对工程质量负责，应当全部扣减不合格工程的工程款。四、工地剩余原材料及半成品不应结算工程款。五、元韵公司不应当赔偿湘源公司停工损失。

畅好公司辩称，一、湘源公司要求畅好公司就建设工程施工合同纠纷一案承担连带责任，既无事实根据，又无法律依据，属于滥用诉权，请求二审法院予以驳回，维持一审判决。二、湘源公司在本案判决中所得的工程款，应优先偿还该公司在五指山市劳动局监督下为其垫付的用于发放农民工工资的借款本息，以保障国有资金的安全。

元韵公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，依法改判元韵公司向湘源公司支付工程款5012271.01元；2.请求撤销一审判决第三项，依法改判驳回湘源公司要求赔偿损失的诉讼请求；3.由湘源公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定应支付工程总造价及应付工程款错误。（一）工程总造价应为27772689.09元=27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋工程）＋385273.51（基坑开挖降水工程）＋61553.08（植筋工程）。（二）应付工程款为5012271.01元=工程总造价27772689.09元－5号楼抹灰工程款803144元－6#号楼植筋工程款61553.08元－6#楼砌体工程款412393元－质保金662390元－让利150938元－已付工程款20670000元。1.5号楼抹灰工程款803144元应全部扣减，经司法鉴定机构广东保顺房屋鉴定有限公司（以下简称为保顺公司）出具的《建筑物质量检测报告》结论为"该房屋抹灰工程不符合质量验收规范要求"。质量不合格工程不应当支付工程款，一审法院扣减该项工程80%没有法律依据。2.6#号楼植筋工程款61553.08元应当扣减。该项工程经保顺公司鉴定为"所试验的50根化学植筋抗拔力不满足规范要求"。根据《砌体结构工程施工质量验收规范》，50根的抽样鉴定满足6#楼所有植筋质量鉴定所需抽样数量，故6#楼所有植筋工程质量不合格，质量不合格工程依法不应当支付工程款。一审法院不予扣减没有法律依据。3.6#楼砌体工程款412393元应当扣减，根据《砌体结构工程施工质量验收规范》，植筋不合格即砌体不合格，故不应当支付相应工程款。4.应扣留质保金662390元，质保金保障的是全部已完工程，并不单是抹灰工程，故不应因扣除抹灰工程款而不扣留质保金，并且保修期尚未到期。以总造价扣除5#楼抹灰工程、6#楼植筋及砌体工程的剩余造价为基数测算质保金，该项质保金为662390元。5.应扣减让利150938元，该让利是双方合同明确约定的内容，由于整个项目未完工，故可根据已完工程总造价占合同总造价的比例计算让利数额，应让利150938元=2777.2689万元／4600万元×25万元。一审法院认定扣减没有事实根据系认定错误。二、湘源公司要求赔偿损失无事实根据。首先，湘源公司要求赔偿损失的理由是元韵公司未按时支付进度款，而根据博泉公司出具的鉴定意见，元韵公司已按合同约定的比例足额支付进度款，一审法院认定元韵公司在履行合同过程中未及时支付工程进度款存在过错，应赔偿湘源公司停工损失无事实根据。其次，湘源公司未及时开具正式发票，按照双方合同约定湘源公司可延期支付工程进度款。第三，博泉公司作出的停工损失鉴定报告所依据的是湘源公司单方提供的资料，该资料的真实性、合法性元韵公司不予认可；且元韵公司多次发函催促湘源公司进场施工，说明当时施工现场没有工人。综上所述，请求二审法院查明事实，撤销一审法院第二项、第三项判决，并依法改判。

湘源公司辩称，一、关于元韵公司主张的一审法院认定总造价错误的问题，该公司认可，但认为是算少了。二、抹灰工程、砌体工程的质量问题是元韵公司造成的，而且涉案工程尚未完工，不应该按已完工程鉴定，不应该扣减。三、质保金和让利是在工程完工的情况下产生的，但目前双方已发生纠纷，合同被确认无效，不应再计算上述两项。四、关于停工损失赔偿的依据，一审法院已查明是因元韵公司没有办理相应手续，过错在于元韵公司，且对方拖欠工程款，导致合同不能履行，对于湘源公司所遭受的损失，理应由元韵公司进行赔偿。另湘源公司对损失金额亦有异议，认为该金额计算少了。

畅好公司辩称，一审法院认定该公司在本案中的法律关系正确，其对元韵公司向湘源公司支付的工程欠款不应承担连带责任。

湘源公司向一审法院起诉请求：1.判令元韵公司和畅好公司支付湘源公司工程款17324550.27元；2.判令元韵公司和畅好公司赔偿造成湘源公司的损失，即截止2013年10月15日的工程索赔6952315.02元和至判决生效并有效执行时继续产生的工程索赔（50万元／月）；3.判令元韵公司和畅好公司承担连带责任；4.本案的诉讼费用由元韵公司和畅好公司承担。

一审法院查明：湘源公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。畅好公司为国有独资有限责任公司。2010年4月26日，海南省农垦总公司批复同意畅好公司以土地投入，与他方合作建设"雅苑住宅小区"。2010年6月2日，畅好公司与元韵公司签订《合作开发土地合同书》。2012年3月，元韵公司（甲方）与湘源公司（乙方）签订《五指山畅好雅韵项目（一期）建设工程施工合同》，约定由湘源公司负责承建畅好雅韵项目住宅楼5、6、9号楼。合同签订后，湘源公司于2012年3月24日进场，分别于2012年4月24日、5月14日、6月26日开挖9号楼、5号楼、6号楼的基础土方，于7月6日、10月7日、12月18日完成9号楼、5号楼、6号楼封顶工程。自2012年9月起，湘源公司均在每次例会上向元韵公司请求及时支付工程进度款，元韵公司均答复称将尽快催请公司上级主管部门加快审批速度。2013年2月24日，涉案项目停工。元韵公司自2012年8月3日起至2013年4月12日止，分期分批向湘源公司支付工程进度款共计2067万元。诉讼中，元韵公司向该院申请对诉争项目5、6、9号楼已完工程造价进行司法鉴定，并对已完工程中5号楼内、外墙抹灰，6号楼植筋两项分项工程质量进行鉴定；湘源公司向该院申请对由其承建的该项目停工给其造成的截止2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费、脚手架租赁费、拖欠进度款应支付的利息、业主方监理方生活费及预期利润等损失进行司法鉴定，并对2013年10月15日后每月将发生的损失金额进行鉴定。博泉公司于2015年11月30日做出已完工程造价和停工损失鉴定意见，涉诉项目已完工程造价为27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋胶植筋工程；其中，5号楼抹灰工程造价803144元）；湘源公司主张基坑开挖降水工程造价为679850.59元、植筋胶植筋工程造价为170896.71元，元韵公司主张基坑开挖降水工程造价为385273.51元、植筋胶植筋工程造价为61553.08元，由法院裁决。鉴定人还对司法鉴定意见做了19项说明，包括铝合金门窗工程计费比例、建筑物垂直运输费及建筑物超过加压水泵费用计算比例、外墙综合脚手架工程计费比例等测算标准问题。涉诉项目停工给湘源公司造成的截止2013年10月15日的工人补偿费、机械台班停滞费工程鉴定总造价为695072.53元；根据现有证据资料对2013年10月15日以后的人工补偿费无法确定具体补偿金额及截止时间。保顺公司于2015年10月28日做出保顺鉴字（2015）SW0339-1《建筑物质量检测报告》、保顺鉴字（2015）SW0339-2号《后锚固件抗拔试验检测报告》，结论分别为5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求，部分墙体垂直度、部分墙体阴阳角方正不符合规范要求（墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%），墙体抹灰层多处出现空鼓现象，不符合规范要求，综上，该房屋抹灰工程不符合质量验收规范要求；6号楼所试验的50根化学植筋拔力不满足规范要求。针对湘源公司对造价鉴定意见的鉴定程序提出的异议，即鉴定意见终稿被元韵公司的工作人员"小郭"修改过、鉴定过程仅有鉴定人韩某张某参与，鉴定人王某未参与鉴定过程，违反鉴定程序。博泉公司亦已函复该院。针对湘源公司对保顺鉴字（2015）SW0339-2号《后锚固件抗拔试验检测报告》的试验标准提出的异议，即该标准采信的是广东省标准，而不是海南省标准。保顺公司答复称，该司未查询到存在与此次鉴定相关的海南省标准。

经该院现场勘查，施工现场存放部分砖瓦、文化石、铝合金条等已购进的原材料及未计入已完工程的构造柱、过梁、铝合金门窗、混凝土预制板、加气混凝土砌块等半成品。因元韵公司申请鉴定事项未包含半成品和材料，湘源公司遂于2015年7月9日申请该院对半成品工程现场的半成品和材料进行鉴定，但在期限内未交费，鉴定机构按退案处理。

一审法院认为，涉案工程由元韵公司与畅好公司合作开发，畅好公司为国有独资有限责任公司，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，全部或部分使用国有资金投资的项目施工必须进行招标，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，必须进行招标而未招标的建设工程施工合同无效。涉案工程未进行招投标手续，元韵公司与湘源公司签订的《建设工程施工合同》无效。本案的争议焦点：1.已完工程的工程造价及元韵公司尚欠的工程价款；2.元韵公司应否赔偿湘源公司的损失以及损失的数额；3.畅好公司是否应承担连带责任。一、关于已完工程的工程造价及元韵公司尚欠工程款数额的问题。根据造价鉴定意见书，诉争工程已完工程造价为27325862.5元（不含基坑开挖降水工程和植筋胶植筋工程）。湘源公司主张基坑开挖降水工程应按实际施工计价为679850.59元，因其提供了由建设、施工、监理三方签字确认的降水抽水台班记录表予以佐证，该院对其主张予以采纳。元韵公司主张基坑开挖降水工程应按包干价计算为385273.51元，因其未能提供涂月华、张明清、杨景东、杨培恭等人协商的会议纪要或相关的证人证言予以证实，该院对其主张不予采纳。湘源公司主张植筋胶植筋工程应按其报价的8.08元／条计算造价为170896.71元，元韵公司主张应按其批复的1.7元／条计算造价为61553.08元。双方均未能进一步举出植筋胶植筋单价的合同依据或询价的依据，元韵公司亦未能证明其已将询价结果及时反馈给湘源公司以及湘源公司同意按元韵公司的询价结果施工。鉴于部分工程的化学植筋拔力不满足规范要求，该院酌情在采纳元韵公司关于植筋胶植筋工程的造价金额的基础上，不再扣减该部分的工程款。综上，该院认定已完工程的工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）。湘源公司以造价鉴定意见书的终稿被元韵公司的工作人员"小郭"修改过、鉴定人王某未参与鉴定过程为由，对鉴定程序及鉴定结论提出异议。该院认为，本次鉴定的鉴定人为韩澎、张某及王敏，因鉴定人之间分工不同，王敏本人虽未参与现场勘查及组织当事人复核工程量及单价，但其参与鉴定报告的审核、复核过程，并在鉴定意见书上签名确认，符合程序。鉴定过程中，鉴定人多次听取湘源公司、元韵公司对工程量及单价的意见，并根据其专业判断，兼顾着采纳了双方提出的部分意见，程序合法。至于湘源公司提出的诸如铝合金门窗工程计费比例、建筑物垂直运输费及建筑物超过加压水泵费用计算比例、外墙综合脚手架工程计费比例等问题，鉴定人在鉴定过程中均已充分考虑，并在鉴定意见书中详细说明其不采纳的理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条"人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力"的规定，该院对湘源公司的该项主张不予采纳。湘源公司另主张除已完工程的工程款外，本案工程款应加上其已购买的工地材料、半成品等，该笔费用共计1483636.8元。经该院现场勘查，施工现场确实存放部分原材料及半成品，湘源公司在诉讼过程中亦申请对其价值进行鉴定，因未在期限内交费，导致鉴定机构按退案处理，其又未能举证证明上述材料的购买价格、数量及规格，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，湘源公司应承担举证不能的法律后果。元韵公司主张应扣除5号楼抹灰工程的工程款816568元、6号楼砌体工程的工程款412393元、让利款25万元、电费47722.53元以及暂扣结算总金额5%作为质保金。该院认为，湘源公司施工的5号楼抹灰工程不合格，可通过扣减部分工程价款来弥补元韵公司的损失。经博泉公司复核，5号楼抹灰工程造价为803144元，因5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求、墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%，因此，该院酌情扣减该部分工程80%的工程款即642515.2元。涉案工程尚未完工，元韵公司主张扣减让利款25万元，没有事实根据，该院不予支持。质保金具有工程质量瑕疵担保的性质，该院已支持元韵公司关于扣减质量不合格部分的工程款的主张，对其扣除质保金的主张，不予支持。元韵公司另主张扣除6号楼砌体工程的工程款412393元及电费47722.53元，没有事实根据，亦不予支持。综上，已完工程的工程造价为28067266.17元，扣减不合格部分的工程款642515.2元以及元韵公司已支付的工程进度款2067万元，元韵公司应向湘源公司支付工程款6754750.97元。与此同时，湘源公司应根据合同附件四《关于规范发票行为及开户账号的承诺函》的约定向元韵公司开具发票。二、关于元韵公司应否赔偿湘源公司的停工损失及赔偿数额的问题。元韵公司作为畅好公司的合作方，明知涉案项目的性质，却未履行招投标手续，对本案施工合同的无效具有过错。在履行合同的过程中，未能及时支付工程进度款，对本案纠纷的发生存在过错，应赔偿湘源公司自2013年2月24日至2013年10月15日的停工损失695072.53元。湘源公司请求元韵公司按50万元／月赔偿其自2013年10月16日起至工程款实际清偿之日止的损失，没有事实根据和法律依据，该院不予支持。湘源公司另主张其向畅好公司借款所产生的利息损失也应由元韵公司赔偿。一审法院认为，借款尚未清偿，由借款所产生的利息损失无法确定具体金额，湘源公司据此主张元韵公司赔偿其利息损失没有事实根据，不予支持。三、关于畅好公司应否对工程欠款承担连带责任的问题。首先，本案诉争的法律关系是施工合同纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案施工合同的当事人为湘源公司和元韵公司，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。畅好公司与元韵公司之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同当事人，不应对施工合同承担义务。其次，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负给付义务。即使因第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害。再次，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定："债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。""特定"的含义就是只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。湘源公司主张畅好公司就其与元韵公司履行建设工程施工合同引发的工程欠款承担连带责任，没有法律依据，该院不予支持。综上所述，判决：一、确认湘源公司与元韵公司于2012年3月签订的《五指山畅好雅韵项目（一期）建设工程施工合同》无效；二、元韵公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湘源公司支付工程款人民币6754750.97元；三、元韵公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湘源公司支付停工损失人民币695072.53元；四、驳回湘源公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。1.湘源公司提交《公证书》一份，证明：2015年10月14日，博泉公司的张某将修改后的涉案项目电子版发送到李曼曼的邮箱，之后李曼曼向其反馈了意见，由此可见博泉公司存在虚假陈述。元韵公司对《公证书》的三性没有异议，对证明目的有异议，该公司认为鉴定机构出具的函中表述得非常明确，"湘源公司至2015年11月30日均未提出鉴定人认为需要修正的意见"，即不是湘源公司没有提出意见，而是没有提出鉴定人需要修正的意见。2.元韵公司提交工程款支付汇签单及QQ记录，证明：湘源公司申请进度款后元韵公司及时进行了审批，QQ记录能证明该公司有对进度款进行审核，湘源公司知道进度款的审核过程及结果，但没有书面发文。湘源公司认为不是新证据，且2012年9月3日双方才通过QQ联系，元韵公司没有补过书面材料。3.本院组织湘源公司与元韵公司对涉案工程现场剩余半成品及材料的品种、规格、数量进行清点核对，形成统计表。湘源公司认为剩余半成品及材料价款合计为915035.41元。元韵公司对统计表中所涉门窗加工器具以及井架、发动机等机具认为不属于剩余材料及半成品，并已经摊销在已完工程费用中，不应计取；门窗铝合金原材运费湘源公司支付价为9000元，元韵公司询价为2200元／车，每车为10t。其他剩余材料及半成品价格经市场询价部分材料认可了湘源公司价格、部分材料价格进行了核减或增加、部分材料定价采取了鉴定报告所定价格，合计为370859.2元。湘源公司则认为材料购买时间为2012年及2013年初，对元韵公司现在进行材料单价咨询的价格不予认可。4.湘源公司向本院提交《司法鉴定补充鉴定申请书》，申请事项：对造价鉴定报告进行补充鉴定（对涉及材差而影响涉诉工程造价部分进行补充鉴定）；对停工损失鉴定报告进行补充鉴定（主要包括人工补偿费、机械台班停滞费、脚手架租赁费等）

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于造价鉴定。首先，湘源公司认为该鉴定程序违法、结果错误，比真实造价减少了10569799.3元，其依据为二审提交的《公证书》和汇德公司出具的《工程结算造价计算书》。经审查并询问鉴定人张某和王敏，鉴定人表示对于湘源公司2015年11月30日之前的反馈意见审核了，但认为元韵公司"小郭"那一版是正确的。关于造价鉴定结果是否错误，湘源公司的依据是自行委托的鉴定报告，本院认为，该证据经一审质证元韵公司不认可，一审法院不予采信后委托博泉公司进行造价鉴定，该证据不能推翻司法鉴定意见。至于询价单的问题，虽然元韵公司没有将询价单及时反馈给湘源公司，但湘源公司施工过程中亦存在边做边询价或做完才询价的情况，双方均存在过错，且造价鉴定报告中材差价格并非完全采用元韵公司价格，鉴定人经市场询价，依其专业判断部分材料采用平均或加权的方式，部分材料采用了湘源公司价格或元韵公司价格。故湘源公司要求对涉及材差的部分进行补充鉴定无事实根据，本院不予同意。其次，元韵公司认为基坑开挖降水工程应以385273.51元计算，但没有提供证据证明，本院不予采信。故一审法院认定涉诉项目已完工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）并无不当，本院予以确认。二、关于停工损失鉴定。首先，湘源公司认为停工损失鉴定中对工人补偿费的计算标准有错误，不应该参照合同约定。本院认为，虽然涉案工程合同无效，但依据相关司法解释，鉴定机构参照合同计算工人补偿费并无不妥。湘源公司还提出应对脚手架租赁费进行补充鉴定，针对该项申请，本院于2016年7月29日向博泉公司发函，要求其核查造价鉴定中外墙综合脚手架费与脚手架租赁费是否重复，如果脚手架拆除时间已超出合同约定的工期，根据相关标准计算出停工期间脚手架租赁费，博泉公司于2016年8月26日向本院复函，提出需要提交施工组织设计、脚手架施工方案、开工令、脚手架现场实际情况说明等材料才能进行核算。本院遂于2016年8月29日通知湘源公司提交上述材料，该公司在期限内无法提供鉴定材料。故湘源公司认为停工损失鉴定错误但无充分的证据能证明，本院不予采信。其次，元韵公司认为停工损失鉴定中人工补偿人数的认定依据不足，不认可停工人数，但未提供相反的证据证明。经审查，鉴定报告人工补偿费中人数确定的依据是湘源公司单方提交的证据，元韵公司未予认可。湘源公司自述从2013年2月24日起部分停工，2013年6月3日全面停工，该事实与其提交的每月停工人员名单存在矛盾，应扣减部分人工补偿费。考虑到目前湘源公司仍聘有两名保安人员看守施工现场，本院酌情对人工补偿费部分不再扣减。故一审法院认定湘源公司停工损失为695072.53元并无不妥，本院予以确认。三、关于涉案工程现场剩余半成品及材料。经本院两次组织质证，湘源公司和元韵公司仍无法达成一致意见，针对双方当事人争议较大的部分，结合各方提交的定价依据及质证意见，本院确定计价方法为：1.制作门窗使用机械、井架及发动机等不属于剩余材料及半成品，且费用已经摊销在造价鉴定中，停工损失鉴定亦从2013年2月24日起至2014年12月31日起计算了变压器、井架提升机、发电机组等机械台班停滞费，元韵公司认为该部分价款不应计取，本院予以采信。2.元韵公司核减的材料价格取双方定价的平均值计算。3.部分材料价格元韵公司依据造价鉴定报告中所定价格，对该部分材料价款本院予以认定。4.针对双方争议较大的铝合金原材运费，根据听证现场电话询价，物流（运输）公司报价1500元，考虑上下车人工费用，本院酌定该项运费为2800元。5.6#楼构造柱、过梁半成品价款双方当事人核对一致为29883元，本院予以采信。7.除以上项目外，其余半成品和材料均按湘源公司购买价格进行定价计算。具体计算如下：1.制作门窗使用的机械，不予计取；2.铝合金门窗，共31038.5元；3.门窗铝合金原材，共184487.5元；4.门窗其他材料，共50053.7166元；5.其他材料及设备，共32584.6元；6.运至6号楼各楼层砌体及砖，共63393.635元；7.搁置在9号楼的加气块及砖，共3654.876元；8.水电材料，共27020.28元；9.井架设备，不予计取；10.配套发电机，不予计取；11.6号楼构造柱、过梁半成品，共29883元。以上合计422116元。

另，湘源公司于2016年8月3日向本院提交《增加诉讼请求申请书》，申请在二审增加第5项诉讼请求：请求确认湘源公司对涉诉工程即畅好雅韵项目5号、6号、9号楼建筑物的折价款或拍卖款在元韵公司欠付工程款及停工损失的范围内享有优先受偿的权利。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第（三）项规定，当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。湘源公司在二审庭审结束后提出增加诉讼请求，不符合法律规定，本院对该项请求不予审理。

二审查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。

本院认为，一审法院确认湘源公司与元韵公司于2012年3月签订的施工合同无效，各方当事人均无异议。本案争议焦点为：1.涉案项目已完工程的造价以及元韵公司尚欠的工程价款；2.元韵公司是否应赔偿湘源公司的损失以及损失的数额；3.畅好公司是否应承担连带责任。

一、关于涉案项目已完工程的造价及元韵公司尚欠的工程价款问题。一审法院认定涉案项目已完工程的工程造价为28067266.17元（27325862.5元＋679850.59元＋61553.08元=28067266.17元）正确，本院予以确认。湘源公司认为植筋胶植筋及5号楼抹灰工程的质量问题是元韵公司造成，一审法院扣减该部分工程款错误；元韵公司则主张应扣减5号楼抹灰工程全部工程款803144元、6号楼植筋工程款61553.08元、6号楼砌体工程款412393元、质保金662390元、让利150938元。本院认为，在建设工程合同中，承包人的主要义务就是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程，因此承包人对其所建设的工程存在质量担保义务。根据保顺公司出具的质量鉴定报告，5号楼抹灰工程和6号楼植筋工程确实存在质量问题，湘源公司没有提供证据证明该质量问题系由元韵公司造成，一审法院扣减部分工程款并无不当。关于元韵公司主张应扣减的部分，根据质量鉴定报告，5号楼墙体表面平整度基本符合规范要求、墙体表面垂直度抽样、阴阳角抽样符合规范规定量不足80%，因元韵公司并未申请就质量问题的修复费用进行鉴定，一审法院酌情扣减该部分工程80%的工程款并无不妥。同理，一审法院认定植筋工程造价时已充分考虑该部分工程的化学植筋拔力不满足规范要求的情况，酌情采纳元韵公司关于植筋工程的造价，不再扣减该部分工程款亦无不当。元韵公司依据《砌体结构工程施工质量验收规范》，认为植筋不合格即砌体不合格，提出应扣减6号楼砌体工程的工程款，但经查证，保顺公司进行植筋工程质量鉴定时所试验的50根抽样全部为暴露在外的植筋，元韵公司要求扣减砌体工程的工程款无事实根据，本院不予支持。元韵公司另主张扣减让利款和质保金，由于涉案工程尚未完工且一审法院已扣减质量不合格工程的部分工程款，对该主张本院亦不予支持。综上，一审法院认定已完工程的工程造价为28067266.17元，扣减不合格部分的工程款642515.2元以及元韵公司已支付工程进度款2067万元，元韵公司还应向湘源公司支付6754750.97元工程款正确，本院予以确认。

另，关于施工现场存放的剩余半成品和材料，湘源公司主张一审期间已提交相关证据。经查，湘源公司于2015年4月22日向一审法院提交了汇德公司出具的涉案项目半成品工程结算书，一审法院认定其未能完成举证责任错误，本院予以纠正。但湘源公司在一审期间申请了对半成品工程进行鉴定，期间未向法院说明正当理由即不缴纳鉴定费，导致鉴定机构按退案处理，亦存在过错。因本案施工合同无效，而涉案现场确实存在剩余半成品和材料，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。二审期间，通过湘源公司和元韵公司共同清算，该部分价款为422116元，由元韵公司支付给湘源公司，已计价的剩余半成品和材料湘源公司在退场时需一并移交元韵公司。

二、关于元韵公司是否应赔偿湘源公司的损失以及损失的数额问题。元韵公司主张已按合同约定的比例足额支付进度款，该公司不应赔偿湘源公司损失，但根据例会及付款记录，元韵公司确未及时支付工程进度款导致本案纠纷的发生亦是事实，且本案工程属于《中华人民共和国招标投标法》规定的必须进行招标的工程，发包方元韵公司未对涉案工程进行招标，应对合同无效承担过错责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。经审查，湘源公司的停工损失为695072.53元。一审法院认定元韵公司应赔偿湘源公司的停工损失695072.53元并无不当，本院予以确认。

三、关于畅好公司是否应承担连带责任问题。本院认为，元韵公司与畅好公司属于合作开发房地产法律关系，非本案所诉争的施工合同法律关系，根据合同相对性原则，本案施工合同只对合同当事人湘源公司和元韵公司产生约束力，对合同当事人以外的畅好公司不发生法律效力，且湘源公司无证据证明畅好公司实际参与涉案施工合同的履行，即参与施工管理、支付工程款、在工程签证上签署意见等，故湘源公司关于畅好公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持海南省第一中级人民法院（2014）海南一中民初字第2号民事判决第二项、第三项、第四项；

二、海南元韵房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向湖南湘源建设工程有限公司支付剩余半成品和材料价款人民币422116元；

三、驳回湖南湘源建设工程有限公司的上诉请求；

四、驳回海南元韵房地产开发有限公司的上诉请求。

如果海南元韵房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费149059.1元，由上诉人湖南湘源建设工程有限公司负担人民币122758.7元，由上诉人海南元韵房地产开发有限公司负担人民币26300.4元。

本判决为终审判决。

审判长　　刘利红

审判员　　曲永生

审判员　　潘菲菲

二〇一六年九月十八日

书记员　　陈恩华

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

6.21  2016年9月18日，湖南省衡阳市中级人民法院《民事判决书》（2016）湘04民初13号，倪本利与罗福元、衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司、王朝生合资、合作开发房地产纠纷一审民事判决书。

附：    湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘04民初13号

原告（反诉被告）倪本利，男。

被告（反诉被告）罗福元，男。

委托代理人倪兰花，湖南楚章律师事务所律师。

被告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司，住所地衡阳市石鼓区中山北路进步亚泰9009室。

法定代表人阳军昊，该公司总经理。

委托代理人邓寒鸣，湖南居安律师事务所律师。

委托代理人周训安，男。

被告（反诉原告）王朝生，男。

委托代理人肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。

委托代理人王智强，男。

原告倪本利诉被告罗福元、衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司（以下简称福隆浩祥公司）、王朝生合资、合作开发房地产纠纷一案，本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月13日公开开庭进行了审理。原告倪本利及其委托代理人张云星、被告罗福元及其委托代理人倪兰花、被告福隆浩祥公司的法定代表人阳军昊及其委托代理人邓寒鸣、被告王朝生的委托代理人肖冬梅参加诉讼。本案现已审理终结。

原告倪本利诉称：福隆浩祥公司的发起人和原法定代表人罗福元为设立福隆浩祥公司以竞得原“天创大厦”烂尾工程和处理上述项目的遗留问题，于2012年6月16日与倪本利签订《合作开发建设金如湾项目合同书》，该合同约定：由倪本利方与罗福元方共同合作开发金如湾项目，其中倪本利方投资3350元，占股份比例49%，罗福元方投资4150万元，占项目股份比例51%；倪本利方负责收购衡阳市天柱房地产综合开发有限公司（原“天创大厦”烂尾工程的项目所有人和开发商，以下简称天柱公司）三位股东的股权、对外债权59305995元及前期投入费用7638864元三项打捆事项；罗福元方现金出资4150万元；若罗福元负责包干上述三项打捆事项，则倪本利方现金出资3350万元，不管是谁包干，均由包干方自负盈亏；由双方共同选定一家新注册的房地产开发有限公司操作该项目。

2013年3月13日，福隆浩祥公司成立。同年6月20日，福隆浩祥公司竞得“天创大厦”烂尾工程及土地使用权。福隆浩祥公司成立后，确认倪本利与罗福元签订的《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，继承罗福元方的权利义务。同年9月16日，倪本利与罗福元签订《投资“天创大厦”股权分配方案协议》，该协议再次重申和确定由倪本利方负责上述三项打捆事项和股权比例。

2013年9月24日，罗福元以福隆浩祥公司及投资人的名义与王朝生签订《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司原天创大厦开发项目目标承包协议书》（以下简称《目标承包协议书》），该协议书明确由王朝生以1.2亿元（股本金、土地拍卖金、倪本利股权处理）对涉案项目进行大包干，并上缴福隆浩祥公司及投资人税后利润9600万元。

2015年9月22日，罗福元方和福隆浩祥公司与倪本利方进行结算，并确认倪本利方三项打捆包干事项共计投入28129892元，罗福元方现金出资46870108元，倪本利方投入公共开支2053633元，罗福元方投入公共开支38120770元。因三被告违反相关协议，已构成违约。请求判决三被告返还投资款30183525元及利息。

2016年2月22日，倪本利变更诉讼请求称：经与罗福元结算确认，倪本利方占股份37%。根据《目标承包协议书》的约定，项目承包费用为1.2亿元，利润为9600万元。请求判决三被告支付合作、合资开发房地产等款项4440万元、支付税后利润3552万元以及从2015年3月1日起对上述款项按2.5%月息支付违约金。

对倪本利的起诉，罗福元答辩称：2012年6月16日，罗福元与倪本利签订了《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，该合同确定罗福元方占有51%的股权；王朝生的目标责任，是继续履行合作合同，双方共同监督以完成清偿投资人的投资与回报为目标；倪本利主张其投入的款项数额，是双方根据签订的协议和承诺所确定的，客观公正；注册福隆浩祥公司是倪本利方决定的，双方投资人共同决定对项目大包干；罗福元与王朝生签订《目标承包协议书》的行为是代表投资人的行为，罗福元与倪本利签订的相关合同、协议均是代表福隆浩祥公司，故应由福隆浩祥公司承担责任。请求驳回倪本利的诉讼请求。

对倪本利的起诉，福隆浩祥公司答辩称：倪本利的起诉没有事实和法律依据；在项目拍卖之前，倪本利既不是项目的权利人，也不是破产企业的股东或其他权利人；福隆浩祥公司依法定程序取得项目开发权后，倪本利对项目没有投资分文，也不是公司股东。请求驳回倪本利的诉讼请求。

对倪本利的起诉，王朝生答辩称，同意福隆浩祥公司的答辩意见，倪本利和罗福元的行为涉嫌刑事犯罪。

王朝生提起反诉称：2012年1月10日，衡阳市中级人民法院作出（2012）衡中法民二破字第1-1号民事裁定书，裁定立案受理申请人华融湘江银行股份有限公司衡阳分行对天柱公司的破产申请，并已指定管理人，破产清算工作按法定程序进行。倪本利明知上述情况，仍在既非土地使用权人或权利人，又无开发资质和履行能力的情况下，与罗福元签订《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，该合同无效。2012年12月13日，倪本利、罗福元又与王朝生及案外人周训安、卢德华、罗华锋等人签订了无效的《房地产联合投资开发协议》。上述合同签订后，倪本利、罗福元先后收取王朝生现金1835万元，向王朝生借款365万元，欠付利息2663500元并欠王朝生代付利息734400元。2013年6月20日，福隆浩祥公司依法竞得原“天创大厦”项目（“金如湾”项目）土地使用权及续建开发权等。在后续的开发建设过程中，倪本利未投入分文。

由于上述合同无效，故倪本利、罗福元基于上述合同取得的款项应予返还并赔偿损失。请求：确认2012年6月16日《合作开发建设“金如湾”项目合同书》、《房地产联合投资开发协议》、《目标承包协议书》等相关协议无效；判决倪本利、罗福元返还王朝生本金1835万元、利息22856600元、立据本息6313500元、代付利息734400元，共计46252400元（暂计算至2016年3月11日止）。

对王朝生的反诉，倪本利答辩称，王朝生主张的相关合同均真实、合法有效，且已履行，请求驳回王朝生的反诉请求。

对王朝生的反诉，罗福元答辩称：王朝生不是《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的当事人，但该合同经过了王朝生的追认；罗福元与倪本利签订的协议合法有效，倪本利利用人脉资源介入项目成为投资人，处理了烂尾工程遗留问题；《房地产联合投资开发协议》真实、合法、有效。请求驳回王朝生的反诉请求。

福隆浩祥公司同意王朝生的反诉主张。

为支持其诉讼请求，倪本利提供了以下证据：

证据1、（2012）衡中法民二破字第1-1号民事裁定书、（2012）衡中法民二破字第1-1号民事判决书、天柱公司债权审查报告及债权表，拟证明衡阳市中级人民法院受理华融湘江银行破产申请，确定了管理人，管理人于2012年3月29日确定天柱公司债权人债权为59305995.78元；

证据2-1、席江波股份转让协议书、补充协议书及授权委托书，2-2、单培元股份转让协议书及授权委托书，3-3、吕传真股份转让协议书及授权委托书，拟证明为天柱公司重整，倪本利方投资人受让该公司三位股东的全部股份；

证据3、《石鼓区人民政府关于天创大厦处置工作进入“了断债务启动楼盘建设”阶段的情况报告》、石鼓区协调工作组《关于“天创大厦”烂尾工程处置工作汇报》、“天创大厦”项目处置工作相关文件批示、《关于天创大厦破产案件的汇报》、市政府关于“天创大厦”问题召开专题会议记录，拟证明政府部门对“天创大厦”烂尾楼的处理办法是“了断债务，启动楼盘建设”；截止于2012年11月25日，投资人收购债权总额是33583230.87元，重整的障碍是天柱公司原法定代表人席江波与股东吕震的诉讼未完结；

证据4、《合作开发建设“金如湾”项目合同书》、《“金如湾”项目筹委会12月15日-30日工作计划》，拟证明上述合同是投资合同，合同明确倪本利方出资为3350万、完成三项打捆事项，约定申请注册新公司操作项目以及合作、管理、收益分配等事项，王朝生等投资人在协议上签名确认；

证据5、《甲、乙双方股东会全决议》，拟证明“金如湾”项目是由12位自然人投资，倪本利、罗福元分别是7位、5位投资人的代表，代表人对己方股东负责；

证据6-1、合作双方选定开发公司的决定，证据6-2、福隆浩祥公司营业执照和公司章程，证据6-3、（2012）衡中法民二破字第1-3号民事裁定书，拟证明投资人决定以倪本利的名义申请破产并一致同意以福隆浩祥公司的名义参与项目竞拍，项目名称定为“CC城市中心”，福隆浩祥公司成立时的法定代表人是罗福元，实际出资人是罗福元和杨少年，合计出资为200万元；

证据7-1、拍卖成交确认书，证据7-2《郑重承诺》，拟证明全体投资人以福隆浩祥公司名义竞拍取得原“天创大厦”项目，罗福元、倪本利郑重承诺福隆浩祥公司对该项目实施的行为均代表投资人的利益，“CC城市中心”项目是双方自然人投资的项目；

证据8、《投资天创大厦股权分配方案协议》，拟证明项目竞拍后再次确认三项包干经费为7500万元，倪本利出资3350万元，并确认投资分配方案，还证明“CC城市中心”项目是倪本利方和罗福元方自然人投资的项目，福隆浩祥公司不是该项目的投资人；

证据9、《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司原天创大厦开发项目目标承包协议书》（以下简称《承包协议（二）》），拟证明投资人再次确认并尊重《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，按投资比例从1.2亿元承包款中获取投资款，从9600万利润款中获取利润，逾期未付按2.5%/月支付利息；

证据10-1、《股东决定》，证据10-2、福隆浩祥公司变更法定代表人登记资料，证据10-3、罗福元出具的《变更法定代表人承诺书》，证据10-4、福隆浩祥公司股东决议，拟证明总承包人王朝生申请杨军昊为福隆浩祥公司法定代表人，福隆浩祥公司实际控制人是王朝生，“CC城市中心”是双方自然人投资的项目，福隆浩祥公司不是投资人；

证据11、《关于罗福元与倪本利双方所签订的相关协议、决定、承诺、确认的说明》，拟证明王朝生是项目承包人和福隆浩祥公司的实际控制人，倪本利方是实际投资人；

证据12、《CC城市中心项目双方投资结算原则与确认数》、《监定承包后确认“投资与回报”的分配决定方案》、《双方投资公司与项目本金和息金结算投资成本确认数》，拟证明倪本利方三项包干经费出资为28129892元，三项包干外2053633元，还有工资、办公设施等费用尚未结算；

证据13、收据、证明、审查表、说明，拟证明倪本利的出资数额；

证据14、银行转账单，拟证明倪本利将破产财产分配款260万元支付给罗福元；

证据15、向湖南溥天律师事务所支付的40万元清算款收据，拟证明倪本利支付了40万元清算款；

证据16、包干外经费收据及凭证，拟证明《合作开发建设“金如湾”项目合同书》签订后，倪本利方项目部的开支情况；

证据17、《双方合作协议签订前倪本利方实际开支结算数》，拟证明向湖南溥天律师事务所支付的40万元没有包括在前期投资款7638864元中；

证据18、《倪本利与罗福元合作时期公司相关事项文档索引目录》，拟证明《合作开发“金如湾”项目补充协议书》没有在该目录中。

罗福元提供了以下证据：

证据1、《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，拟证明倪本利与罗福元约定按股份制共同出资7500万元收购天柱公司，合作开发建设“金如湾”项目，倪本利投资3350万元，占股份49%，罗福元投资4150万元，占股份51%，在处理完遗留问题后，双方申请注册新公司操作该项目；

证据2、《甲乙双方股东全会决议》两份，拟证明王朝生等人与倪本利、罗福元共同开发“金如湾”项目的事实，王朝生等均追认《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的法律效力，确认倪本利方占新公司股份49%、罗福元方占新公司股份51%，双方一致选定倪本利和罗福元为各方股东的代表人，实行股东代表人负责制，对全体股东负责，罗福元代表王朝生、卢德华、王中建、周训安、罗华锋；

证据3、《房地产联合投资开发协议》，拟证明罗福元就其所占“金如湾”项目51%的股份与王朝生、周训安、卢德华、罗华锋达成合作开发的协议，根据各自出资分配股份比例；

证据4、《合作双方选定开发公司的决定》，拟证明倪本利、罗福元代表合作双方，按照《合作开发建设“金如湾”项目合同书》约定，为便于开发事项的顺利进行，双方选定罗福元注册的“北京福隆浩祥房地产开发有限公司”在衡阳注册的分公司作为共同的开发公司，参与“金如湾”项目的竞拍；

证据5、拍卖成交确认书，拟证明双方合作人成立福隆浩祥公司，并竞得“金如湾”项目及土地使用权和开发权；

证据6、《郑重承诺》，拟证明倪本利、罗福元向全体股东承诺其行为皆代表全部股东利益；

证据7、《投资“天创大厦”股份分配方案协议》，拟证明合作双方就项目开发股权分配方案进行约定；

证据8、《目标承包协议书》，拟证明王朝生从福隆浩祥公司和所有投资人处以大包干形式承包项目的事实；

证据9、《股东决定》、《变更法定代表人承诺书》、《关于罗福元与倪本利双方所签订的相关协议、决定、承诺、确认的说明》，拟证明为有利于王朝生项目包干工作的顺利开展，全体股东同意将福隆浩祥公司的法定代表人罗福元暂时变更为阳军昊，使其在承包期内履职，罗福元在此前的签字均系代表福隆浩祥公司与合作双方的行为；

证据10、《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司股东决议》，拟证明涉案项目承包监督管理方案及相关费用的处理；

证据11、《补充协议》，拟证明罗福元方股东同意免除王朝生地下负一层所产生的损失1500万元及其他经济损失责任，并认可《承包协议书（二）》的法律效力；

证据12、《CC城市中心项目双方投资结算原则与确认数》，拟证明罗福元、王朝生方与倪本利方对涉案项目进行结算的情况；

证据13、《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司原“天创大厦”开发项目目标承包协议书》，拟证明项目由王朝生承包大包干，且经过其他股东签字；

证据14、股东决议，拟证明借款600万元及利息由全体股东承担，而不应由罗福元个人承担；

证据15、银行转账凭证及收条等，拟证明罗福元受偿的破产债权1443万元已转到甲乙双方股东名下。

福隆浩祥公司提供了以下证据：

证据1、企业登记注册资料，拟证明“天创大厦”项目原权利人是天柱公司，倪本利既不是天柱公司的股东，也不是“天创大厦”项目的权利人；

证据2、《关于华融湘江银行股份有限公司衡阳分行申请我公司破产的情况说明》，拟证明天柱公司已于2011年12月22日收到法院送达的债权人对天柱公司的破产申请，天柱公司对该申请无异议；

证据3、衡阳市中级人民法院（2012）衡中法民二破字第1-1号民事裁定书、民事决定书，拟证明法院于2012年1月16日受理华融湘江银行股份有限公司衡阳分行对天柱公司提出的破产申请，并指定管理人；

证据4、拍卖公告，拟证明湖南天盈拍卖有限公司根据天柱公司管理人的委托，发布公告公开拍卖“天创大厦”项目在建工程及土地使用权；

证据5、《原“天创大厦”合伙竞拍开发协议书》，拟证明罗福元与杨少年、王智强、周训安等7人签订协议，联合参与竞拍“天创大厦”项目，约定竞拍成功后由福隆浩祥公司出资，倪本利不是该协议当事人；

证据6、拍卖成交确认书，拟证明福隆浩祥公司以5000万元的成交价竞得“天创大厦”项目的续建权和土地使用权，倪本利不是买受人；

证据7、出资明细表，拟证明竞拍成功后，罗福元与杨少年、王智强、周训安等7人根据《原“天创大厦”合伙竞拍开发协议书》的约定，向福隆浩祥公司履行了出资义务；

证据8、进账单，拟证明福隆浩祥公司支付了全部拍卖成交款；

证据9、内资企业登记基本情况表，拟证明福隆浩祥公司的股东构成和出资比例，倪本利不是公司股东；

证据10、《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司关于开发原天创大厦房地产项目合作协议》，拟证明倪本利不是涉案项目实际投资人；

证据11、说明，拟证明倪本利已明确涉案项目应由王朝生做主，与其他任何人无关；

证据12、《天柱公司破产债权第一次清偿分配表》（经福隆浩祥公司申请，由本院依法调取），拟证明倪本利、罗福元已领取了天柱公司破产债权清偿款；

证据13、承诺书，拟证明罗福元未经股东授权对外签字的行为均是其个人行为。

王朝生为支持其反诉请求，提供了以下证据：

证据1、2、3与福隆浩祥公司提供的证据1、2、3相同；

证据4、《合作开发建设“金如湾”项目合同书》、《房地产联合投资开发协议》，拟证明罗福元、倪本利在天柱公司已进入破产程序后签订的《合作开发建设“金如湾”项目合同书》以及依据该合同签订的《房地产联合投资开发协议》等相关协议均无效；

证据5、8为付款明细表及付款凭证、身份证复印件、对账表，拟证明王朝生向罗福元及倪本利支付1835万元，拍卖成功后，罗福元、杨少年、王智强、周训安等7人按约定向福隆浩祥公司履行了出资义务，倪本利没有出资；

证据6、9为出借资金明细表、借条及付款凭证，拟证明罗福元向王朝生借款365万元，双方对借款期限及利息进行了约定；

证据7、垫付息金明细表、还款说明、借条，拟证明王朝生代罗福元和倪本利偿还借款利息734400元；

经庭审质证，对倪本利提供的证据，罗福元发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对该证据知情；证据2真实有效，且符合法律规定，对该证据知情；证据3真实、合法，但与罗福元无关，是倪本利为履行合同，了断债务开展工作的见证；证据4、5、6、11、12真实、合法，但罗福元是代表投资人签订的，不是罗福元的个人行为；对证据7、9、10、17、18无异议；证据8真实、合法，但倪本利出资并未达到3350万元，福隆浩祥公司不是真正的投资人；对证据13、14真实性、关联性无异议；对证据15没有异议，该笔费用包含在7638864元前期费用中；证据16是倪本利成立的项目部的开支。

对倪本利提供的证据，福隆浩祥公司发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，倪本利与罗福元签订协议时，涉案项目已属于破产财产，倪本利与天柱公司及涉案项目没有任何关系；对证据2的真实性、合法性有异议，该证据系复印件，且不能证明已履行，与本案无关联，股权变更应以登记为准，不能以协议为准；对证据3的真实性、关联性有异议，不能反映倪本利与天柱公司或涉案项目存在法律关系，且涉嫌伪造；对证据4的真实性、合法性有异议，未提供原件，且倪本利不是涉案项目的权利人，签订协议不具有合法性，也没有实际履行；对证据5的真实性、合法性有异议，没有全体投资人的签名，仅有倪本利、罗福元的签名；对证据6-1的真实性、合法性、关联性有异议，且倪本利没有根据协议约定出资，对证据6-2及6-3的真实性、合法性无异议，可证明倪本利不是福隆浩祥公司的股东且没有出资，仅仅是天柱公司的破产债权人；对证据7-1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与倪本利的诉求无关，对证据7-2的真实性、合法性、关联性有异议，福隆浩祥公司的行为与罗福元、倪本利无关；对证据8真实性、合法性、关联性有异议，倪本利没有向福隆浩祥公司投入资金，其出资没有任何证据；对证据9的真实性、合法性、关联性有异议，该协议没有加盖福隆浩祥公司的印章，没有生效，其所谓附件系复印件，也不是该协议的组成部分；对证据10-1的真实性、关联性有异议，对证据10-2的真实性无异议，可证明倪本利不是福隆浩祥公司的股东，对证据10-3的真实性、合法性有异议，罗福元出具承诺书违反了拍卖协议，对证据10-4的真实性有异议，倪本利即使作为公司监事，也不是公司股东；对证据11的真实性、合法性、关联性均有异议，倪本利占有公司股份应当以工商登记或实际出资为依据；对证据12的真实性、合法性、关联性有异议，该证据与福隆浩祥公司及股东无关；对证据13的真实性、关联性、合法性有异议，报销单据均无凭证，且均发生在在拍卖之前，与福隆浩祥公司没有关联；对证据14真实性无异议，但属于倪本利与罗福元个人之间的经济往来，与本案无关；证据15与本案无关，天柱公司在破产之前还没有破产管理人，也没有清算组；对证据16的真实性、合法性有异议，且与福隆浩祥公司无关；证据17与本案无关；对证据18的真实性无异议，可证明倪本利提供的证据16等证据没有在目录中，是无效证据。

对倪本利提供的证据，王朝生同意福隆浩祥公司的质证意见，并补充以下质证意见：对证据6-1的真实性有异议，参与竞拍的公司系不是北京福隆浩祥公司，而是福隆浩祥公司，两个公司之间不存在总、分公司关系，故证据6-1系罗福元、倪本利串通行为；对证据7-1证明目的有异议，参与拍卖的主体是福隆浩祥公司，而非投资人，证据7-2的时间是2013年8月19日，不仅与同年6月21日涉案项目竞拍成功之后，各出资人签订的协议相违背，也与倪本利在同年11月18日出具的说明相矛盾，该证据无效；证据10-3与倪本利在2013年11月18日出具的说明相矛盾；证据10-4记载了福隆浩祥公司的监事会成员，倪本利不是公司股东；对证据11内容有异议，福隆浩祥公司不是罗福元的独资公司，倪本利占有实际股份更与事实不符；证据12均是无效的，倪本利与罗福元结算的金额没有依据，且存在伪造印章的情形。

对罗福元提供的证据，倪本利发表以下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，可证明双方约定以公司名义操作涉案项目；对证据2、4、6至10、12无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据证明“金如湾”项目是以罗福元为代表的股东和以倪本利为代表的投资人建设的；对证据5真实性、合法性无异议，该证据是投资人委托罗福元成立的公司拍卖成交的项目，是操作烂尾工程运作的；对证据11、14的真实性无异议，对合法性有异议，与倪本利无关；对证据13的真实性、合法性无异议，对合法性有异议，该证据已被替代，与倪本利无关；对证据15真实性无异议。

对罗福元提供的证据，福隆浩祥公司发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但该合同是无效的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据无原件，且是破产企业天柱公司公司的新股东，与福隆浩祥公司没有关系；对证据3有异议，该协议未履行，最后一页有涂改的情况，且已被福隆浩祥公司提供的证据所取代，2013年12月13日福隆浩祥公司还未成立，案外人与罗福元签订的协议与本案没有关联性；对证据4的真实性、合法性、关联性有异议，且倪本利也没有根据协议约定出资；对证据5的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的；对证据6、7、9至10、12的质证意见与对倪本利提供的证据7、证据8、证据9、证据10、证据12的质证意见一致，且证据7无原件，与证据8的时间相互矛盾；对证据8最后一页签字有异议，盖章是针对股东和投资人的，真正的投资人都有原件，与签字无关联；证据11、13、14与倪本利的本诉无关；证据15的资金往来是在福隆浩祥公司成立之前，破产管理人支付的款项，罗福元返还了部分是事实，但与倪本利的本诉以及福隆浩祥公司无关，且罗福元支付胡桂芝、席江波等的款项与福隆浩祥公司无关，福隆浩祥公司也不知情。

对罗福元提供的证据，王朝生同意福隆浩祥公司的质证意见，并补充以下质证意见：证据2不能达到其证明目的，倪本利、罗福元不能代表股东，没有投资人的签字；证据3是无效协议；证据4只能证明罗福元的行为是个人行为；证据8除最后一页签字有异议，页码涂改，其他真实性无异议，该协议时针对全体股东，倪本利不是股东，且倪本利没有合同原件；对证据14的真实性有异议，没有落款时间，属于倪本利和罗福元的个人行为，相反能证明王朝生出资的情况；证据15可证明王朝生的反诉请求，向席江波、倪本利、胡亚丽等支付的款项与王朝生无关。

对福隆浩祥公司提供的证据，倪本利发表以下质证意见：对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，罗小华、谭云华是倪本利方隐形股东，可证明倪本利已实际控制了天柱公司；对证据2真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，倪本利方在2011年12月2日就与席江波达成了股权转让协议，天柱公司受倪本利方控制，倪本利方希望以破产重整的方式操作烂尾工程；对证据3的合法性、真实性无异议，倪本利方希望以破产重整的方式操作烂尾工程；对证据4真实性、合法性无异议，但只能证明投资人决定以拍卖方式操作烂尾工程，协议仍然是有效的；对证据5合法性有异议，已侵害了倪本利方投资人的合法权益，对倪本利不产生效力；对证据6的真实性、合法性无异议，仅能证明罗福元方和倪本利方操作涉案项目，5000万元拍卖款是投资人支付的，而不是福隆浩祥公司支付的；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，倪本利不是福隆浩祥公司的股东，没有股东出资义务，只对项目出资；对证据8有异议，拍卖款是投资人转入罗福元的账号，罗福元再转入福隆浩祥公司账号，拍卖款不是福隆浩祥公司的财产；对证据9真实性、合法性无异议，但只能证明涉案项目是投资人的项目，以福隆浩祥公司名义操作；对证据10真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，该证据能证明涉案项目是投资人的项目，王朝生并非福隆浩祥公司的股东，而是罗福元名下的投资人；对证据11的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，相反证明王朝生承包了涉案项目后，倪本利方的投资人认可该项目的一切事项均由王朝生做主；对证据12的真实性、合法性无异议，可证明倪本利与罗福元根据合作协议进行投资，该款项属于投资收益的返还，投资行为没有终结；对证据13不清楚，是福隆浩祥公司的内部行为。

对福隆浩祥公司提供的证据，罗福元发表以下质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能达到其证明目的；对证据2的真实性、合法性无异议，但该证据与罗福元无关；对证据3的真实性、合法性无异议，但并非破产清算；对证据4无异议；对证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该证据是对罗福元股份的约定；对证据6真实性无异议，对证明目的有异议，涉案项目是为了解决烂尾楼而合作的；对证据7真实性、合法性有异议，涉案项目不是个人出资，阳军昊、王朝生并未实际出资，该笔款仍在循环使用；对证据8的真实性无异议，该笔款项只是涉案项目的款项，不是福隆浩祥公司的出资；对证据9的真实性无异议，但记载的并非实际股东；对证据10真实性有异议；对证据11的关联性有异议，与罗福元无关；对证据12的真实性、合法性无异议，该证据可证明甲乙双方股东共同处理债权人的债权，债权清偿是在和解重整阶段进行的，而非在破产清算阶段；证据13应以出具的时间为界限，承诺书出具之前罗福元的行为均代表福隆浩祥公司。

对福隆浩祥公司提供的证据，王朝生均无异议。

对王朝生提供的证据，倪本利发表以下质证意见：对1、2、3的质证意见与对福隆浩祥公司提供的证据1、2、3的质证意见一致；对证据4真实性、合法性无异议，但该证据合法有效；对证据5的真实性、合法性无异议，虽然有倪本利的签字确认，但与倪本利无关，这是罗福元名下投资人与罗福元支付的款项，王朝生是涉案项目的投资人；证据6、9虽具备形式上的真实性，但内容不真实，该款项与倪本利无关；证据7的投资款只能记在罗福元名下，且与罗福元无关；对证据8真实性无异议，上述款项属于王朝生的个人投资款，且证明涉案项目是自然人投资的。

对王朝生提供的证据，罗福元发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，但不能达到其证明目的；对证据2的真实性无异议，但不能达到其证明目的，倪本利是天柱公司的实际权利人；对证据3的真实性、合法性无异议，但并非破产清算；对证据4的真实性、合法性无异议，但不能达到其证明目的，该证据是合法有效的；对证据5、8的真实性无异议，对合法性有异议，福隆浩祥公司股东没有实际出资；对证据6、9真实性无异议，对关联性有异议，该笔借款与本案无关，系罗福元与王朝生内部往来结算的问题；对证据7的真实性、合法性无异议，该600万元的借款利息，不应当由罗福元个人承担。

对王朝生提供的证据，福隆浩祥公司均无异议。

对倪本利提供的证据，本院经审查认为：证据1来源合法、内容真实，可证明天柱公司被申请破产及相关债权、债务情况，本院予以采信；证据2与证据13的一部分相印证，可证明倪本利方向天柱公司股东收购股份的事实，对收购股权部分本院予以采信，但涉及席江波前期投资款的部分应另案处理，本案不宜审查；证据3中市政府关于“天创大厦”问题召开的专题会议记录系倪本利本人制作，无其他证据印证，本院不予采信，其他证据可证明倪本利方的投资人向天柱公司原债权人收购债权的事实，但具体收购金额应以实际支付为准，且不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据4来源合法、内容真实，可证明倪本利方与罗福元方拟以投资人的身份对天柱公司进行重整，并约定了出资等相关权利义务，因重整未得到法院的准许，且天柱公司已破产清算，故该协议不具备履行可能，对该证据本院部分予以采信；证据5没有其他投资人的签字，本院不予采信；证据6-1对福隆浩祥公司的性质表述错误，内容不真实，且无其他投资人的签字，本院不予采信；证据6-2、6-3来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司工商登记情况，但不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据7-1来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司竞得涉案项目，但不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据7-2、证据8、证据10-3、证据11既无其他投资人的签字，又无福隆浩祥公司公章，本院不予采信；证据9来源合法、内容真实，与罗福元提供的证据8相一致，可证明王朝生承包涉案项目以及合同双方对权利义务的约定，但不能达到其他证明目的，对该证据本院部分予以采信；证据10-1、10-2、可证明福隆浩祥公司法定代表人变更情况，10-4可证明倪本利被聘请为福隆浩祥公司的监事以及其职权和待遇，但上述证据不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据12既无其他投资人的签字，又无福隆浩祥公司公章，且罗福元未被授予结算权限，对该证据本院不予采信；证据13中倪本利方收购天柱公司原股东股份的相关凭证、清偿天柱公司债权人债权并附有相关收据的凭证来源合法、内容真实，但部分清偿债权的实际出资人为罗福元，本院部分予以采信，对于支付湖南溥天律师事务所相关费用的凭证，在《合作建设开发“金如湾”项目合同书》约定的前期费用中已结算，其他烟酒、租房、水电等费用与本案无关，且在《合作建设开发“金如湾”项目合同书》中也没有约定，故本院不予采信；证据14来源合法、内容真实，可证明倪本利将破产受偿款260万元转账支付给罗福元的事实，本院予以采信；证据15来源合法，内容真实，但根据《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的约定，已包含在倪本利前期费用7638864元中，对该证据本院部分予以采信；证据16与《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的约定不符，也不是“金如湾”项目的投资款，与本案无关联，本院不予采信；证据17与《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的约定不符，本院不予采纳；证据18客观真实，但不能证明《合作开发“金如湾”项目补充协议书》是虚假的，对该证据本院部分予以采信。

对罗福元提供的证据，本院经审查认为：证据1来源合法、内容真实，可证明倪本利方与罗福元方拟以投资人的身份对天柱公司进行重整，并约定了出资等相关权利义务，因重整未得到法院的准许，且天柱公司已破产清算，故该协议目的无法实现，对该证据本院部分予以采信；证据2中第一份《甲乙双方股东全会决议》有双方部分投资人的签字，其真实性予以确认，可证明倪本利方与罗福元方投资人拟对天柱公司重整后，重新注册新公司运作涉案项目，但因天柱公司已破产清算，故该决议不具备履行条件，本院部分予以采信；证据2中第二份《甲乙双方股东全会决议》没有其他投资人的签字，本院不予采信；证据3来源合法，但因天柱公司已破产清算，故协议目的无法实现，对该证据本院部分予以采信；证据4对福隆浩祥公司的性质等表述错误，内容不真实，且无其他投资人的签字，本院不予采信；证据5来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司竞拍取得涉案项目，但不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据6、7既无其他投资人的签字，又无福隆浩祥公司公章，本院不予采信；证据8、11、13内容真实，可证明王朝生承包涉案项目以及合同双方的权利义务，但不能达到其他证明目的，对该证据本院部分予以采信；证据9中《股东决定》来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司法定代表人变更情况，但不能达到其他证明目的，本院部分予以采信，证据9中其他证据既无其他投资人的签字，又无福隆浩祥公司公章，本院不予采信；证据10来源合法、内容真实，可证明倪本利被聘请为福隆浩祥公司的监事以及其职权和待遇，但不能达到其他证明目的，本院部分予以采信；证据12既无其他投资人的签字，又无福隆浩祥公司公章，且罗福元未被授予结算权限，故本院不予采信；证据14内容真实，可证明罗福元方投资人为处理王朝生垫付席江波款项所作出的决议，本院予以采信；证据15来源合法、内容真实，一部分可证明罗福元向自己方投资人支付相关款项的事实，本院予以采信，但另一部分属于罗福元对外偿还借款，与本案无关，本院不予采信。

对福隆浩祥公司提供的证据，本院经审查认为：证据1、2、3来源合法、内容真实，可证明天柱公司破产清算的情况，本院予以采信；证据4、6来源合法、内容真实，可证明对天柱公司“天创大厦”项目进行拍卖及福隆浩祥公司参与竞拍的情况，本院予以采信；证据5、7、8来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司竞拍款的来源情况，本院予以采信；证据9来源合法、内容真实，可证明福隆浩祥公司的企业登记基本情况，本院予以采信；证据10来源合法、内容真实，可证明罗福元方投资人以福隆浩祥公司名义合作开发涉案项目，并签订合作协议的事实，本院予以采信；证据11来源合法、内容真实，可证明王朝生承包涉案项目的事实，本院予以采信；证据12来源合法、内容真实，可证明倪本利、罗福元已领取了天柱公司破产债权清偿款的事实，本院予以采信。

对王朝生提供的证据，本院经审查认为：证据1来源合法、内容真实，可证明天柱公司的企业登记情况，本院予以采信；证据2、3来源合法、内容真实，可证明天柱公司破产的情况，本院予以采信；证据4来源合法、内容真实，但不能达到其证明目的，上述协议虽不具备履行可能，但并没有违反法律、法规禁止性规定；证据5、8来源合法、内容真实，可证明王朝生等投资人的出资情况，本院予以采信；证据6、9所涉借款事实，属另一法律关系，本案不宜审查；证据7与罗福元提供的证据14相互印证，可证明向席江波支付的600万元款项及利息由王朝生垫付，本院予以采信。

为查明案件事实，本院向席江波进行了调查，并形成调查笔录，席江波确认其与倪本利方投资人罗成林签订的《股份转让协议书》、《股份转让补充协议书》的真实性，承认已收到倪本利方支付的天柱公司股份转让及投资补偿款共计803万元，同时认可倪本利方分别支付了天柱公司股东吕传真、单培元80万元、300万元，以及倪本利代天柱公司清偿了黄健丰、谢树勇的债权，合计18万元。

本院另依法调取了倪本利与罗福元于2013年5月16日签订的《合作开发“金如湾”项目补充协议书》。

经质证，倪本利发表以下质证意见：对席江波否认收到40万元款项（以购房款名义）有异议，席玮是席江波的儿子，席玮已办理了房屋所有权证，并入住了几年，对其他证言没有异议；对《合作开发“金如湾”项目补充协议书》有异议，该协议是复印件，不具备真实性，是伪造的。

罗福元发表以下质证意见：对席江波陈述的事实，罗福元虽然没有参与，也没有逐笔核对，但知晓这个事，看过这个协议；对《合作开发“金如湾”项目补充协议书》的真实性无异议，但双方曾经结算过很多次，都没有最终达成一致。

福隆浩祥公司发表以下质证意见：席江波陈述的事实与福隆浩祥公司无关，席江波是天柱公司的法定代表人，不能在法院裁定破产后，一面变卖个人股权，一面申请公司破产；席江波和倪本利之间的交易无法确认是否真实或系串通；福隆浩祥公司是依法公开竞拍得到涉案项目的。

王朝生同意福隆浩祥公司的意见。

本院经审查认为：席江波的证言可证明倪本利方投资人分别支付席江波、单培元、吕传真340万元、300万元、80万元，合计720万元的事实，但倪本利向席江波支付前期投资补偿款的行为并未在《合作开发建设“金如湾”项目合同书》进行明确约定，该部分款项涉及倪本利与席江波之间相关协议的效力、性质及履行方面的情况，本案不宜审查，对席江波的证言，本院部分予以采信。

对于《合作开发“金如湾”项目补充协议书》的真实性，罗福元予以确认，该补充协议可证明《合作开发建设“金如湾”项目合同书》因“天创大厦”项目的拍卖活动而解除，倪本利放弃竞拍，罗福元、倪本利对倪本利的前期投资进行了结算，以及对倪本利投资款的处理方案。因“天创大厦”项目进入拍卖程序后，“金如湾”项目已自然终止，与此相关的客观条件发生了根本性的改变，围绕该拍卖行为已形成了新的法律事实和法律关系，罗福元欲代表王朝生、周训安、卢德华等投资人与倪本利以新的形式进行合作应当重新取得授权，故罗福元在没有重新取得授权的情况下，与倪本利达成关于倪本利占罗福元方股份的约定不发生法律效力，对该证据本院部分予以采信。

经审理查明，天柱公司系原“天创大厦”的开发商，“天创大厦”自1996年10月立项后，因为缺乏启动资金而未能按计划施工，形成烂尾工程。因天柱公司已不能清偿巨额到期债务，且明显缺乏清偿债务的能力，其债权人华融湘江银行股份有限公司衡阳分行于2011年向本院申请，请求对天柱公司破产清算。天柱公司于2011年12月27日向本院出具情况说明，对华融湘江银行股份有限公司衡阳分行提出的破产申请不提出异议。2012年1月10日，本院作出（2012）衡中法民二破字第1-1号民事裁定书，裁定受理华融湘江银行股份有限公司衡阳分行的破产申请。同年1月12日，本院作出（2012）衡中法民二破字第1-1号民事决定书，指定衡阳市正中破产清算服务有限公司为天柱公司管理人。同年3月29日，天柱公司管理人出具《债权审查报告》并附债权表，报告中记载天柱公司债权人为55位，债权包含普通债权、优先受偿债权、衡阳市社会养老保险处债权，总额为59305995.78元。

2009年9月1日，天柱公司的股东分别为吕传真（152万元、代理人尹文君）、单培元（308万元）、席江波（340万元）。

2011年10月26日，倪本利方投资人谭云华与天柱公司股东吕传真的法定代理人尹文君签订了《股份转让协议》，该协议约定：吕传真将其持有的天柱公司19%的股份以80万元转让给谭云华，吕传真的股东权利义务由谭云华继承。双方另对付款时间、条件及违约责任等进行了约定。转让款已于当日付清。

2011年12月2日，倪本利方投资人罗成林与天柱公司法定代表人暨股东席江波签订《股份转让协议书》，该协议约定：席江波将其持有天柱公司42.5%的股份以340万元转让给罗成林；席江波自签订协议之日起，不再有股东权利和义务，相应权利义务由罗成林继承；席江波将天柱公司“天创大厦”项目的证件、印章、资料、财务账本、资产证件、施工资料等交给罗成林，罗成林当即支付股份转让款340万元[衡阳正茂房地产开发有限公司（以下简称正茂公司）罗大程收到何芳现金转付款中抵220万元，本次找清120万元]；协议签订后，席江波配合罗成林以天柱公司的名义申请对公司进行审计或清算。

同日，双方签订《股权转让补充协议书》，该补充协议约定：从股份转让协议签订之日起，“天创大厦”项目转让给罗成林，席江波应配合罗成林清算该项目前期的债权债务，将“天创大厦”项目承债式移交给罗成林的新公司续建，确保该项目干净没有任何牵连，保证近期内顺利开工；席江波配合罗成林将国有土地使用证过户到运作该项目的新公司，配合罗成林向政府汇报，确保该项目按原规划方案实施，配合协调消防通道、门面销售的遗留问题；在签订协议及相关手续移交后，罗成林付给席江波股份转让款和前期投资款1680万元（已付股份转让款340万元，投资款430万元，尚欠910万元）；原席江波与罗大程签订的股份转让协议及股份转让补充协议同时废止，原罗大程付给席江波的650万元抵交股份转让款及前期投资款。双方另对付款时间、条件及违约责任等进行了约定。

2012年1月12日，倪本利方投资人罗小华与天柱公司股东单培元签订《股份转让协议》，该协议约定：单培元将其持有天柱公司38.5%的股份和“天创大厦”前期投资款等以300万元转让给罗小华，单培元在天柱公司及“天创大厦”的所有权利和义务由罗小华继承，双方另对付款时间、条件及违约责任等进行了约定。转让款已于2012年2月27日付清。

2012年6月18日，天柱公司的股东变更为谭云华（152万元）、罗小华（308万元）、席江波（340万元）。

2012年6月16日，倪本利与罗福元签订《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，该合同约定：双方将原“天创大厦”项目命名为“金如湾”项目并合作开发；该项目按股份制方式合作，前期有关债务清偿、股份转让和土地开发等相关工作由双方共同出资或打捆包干；倪本利协调“金如湾”项目前期所有历史遗留问题及所有债务清偿、债权转让等工作，罗福元负责资金等工作；项目前期投资股本金为7500万元，倪本利投资3350万元，占项目股份49%，罗福元投资4150万元，占项目股份比例51%；项目前期投资股本金包括：1、倪本利为了断天柱公司股东席江波、吕传真、单培元的股份；2、倪本利前期已投入并做账的费用7638864元；3、倪本利为破产重整而了断天柱公司管理人所认可的债权59305995.78元，以上共计7500万元及遗留问题均由倪本利负责包干；罗福元保证足额资金到位，在处理完天柱公司股东变更事宜后，由双方申请注册新公司操作项目，倪本利保证在2012年10月底前正式动工；合同签订时，罗福元交给倪本利400万元做合同押金，押金可抵投资款；项目建设中，如因一方资金不足，按照调整分配比例或按年息30%计算；双方另对管理机构设立、财务管理等进行了约定。罗福元依照约定交纳了400万元押金。

2012年7月18日，华融湘江银行股份有限公司衡阳分行将其拥有的对天柱公司的债权转让给倪本利，该债权所设定的抵押、担保的权利与主债权同时转让，转让合同已履行完毕。

2012年11月6日，倪本利与罗福元签订《甲乙双方股东全会决议》，该决议内容为：为建设“金如湾”项目，双方建立在《合作开发建设“金如湾”项目合同书》的原则上，于新公司注册成立时，确认倪本利方占49%的股份、罗福元方占51%的股份；双方按比例出资，一方资金不到位应承担借款利息或核减股份比例；双方合作注册新公司的董事长和总经理作为各方的代表人，倪本利担任董事长，作为其方股东的代表人，罗福元担任总经理，作为其方股东的代表人，各方确定的代表人有权实施该项目的全面工作。倪本利及其方投资人罗成林，罗福元及其方投资人卢德华在决议上签字。

2012年12月13日，罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋为合作开发“金如湾”项目签订了《房地产联合投资开发协议》，该协议约定：天柱公司（全权委托代理人倪本利）依法取得了“金如湾”项目，天柱公司引进合作伙伴，共同开发该项目，罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋采用合作开发、分段实施、自负盈亏的合作方式，以罗福元的名义与倪本利签订并履行《合作开发建设“金如湾”项目合同书》；按《合作开发建设“金如湾”项目合同书》约定，罗福元、王朝生等5人持有天柱公司股份51%，全权委托罗福元作为总经理与倪本利方的一切交涉及合作事宜；协议签订前，如天柱公司因违法侵犯他人权利，对合作项目造成损失，罗福元应向倪本利方追索；协议签订前所签订的合同或对外发生的民事关系存在违法或无效，导致公司承担法律责任并造成损失，罗福元承诺向倪本利方追索；由罗福元为代表收购天柱公司“天创大厦”的所有债权、债务均由罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋按比例享有，收购债权、债务的相关资料暂由罗福元保管；罗福元需要确保项目于2013年1月15日动工建设，21个月内竣工交付使用，如项目不能如期开工，其他股东有权调整投资比例或停止投资。该协议另对投资比例、收益分配、机构设置、监督管理等进行了约定。

2012年12月15日，罗福元、倪本利及罗福元方投资人罗华锋、王朝生、周训安、卢德华制定了《“金如湾”项目筹委会12月15日-30日工作计划》，该计划书对罗福元、倪本利、周训安等投资人的任务进行了分配，其中罗福元负责完成本方股权合法登记工作，倪本利负责完成合法股权转让登记。双方另对项目建设、股东大会职权、财务管理等事项进行了约定。

因天柱公司不具备重整的条件，倪本利于2012年12月27日向本院提出破产申请，请求宣告天柱公司破产。2013年1月4日，本院做出（2012）衡中法民二破字第1-3号民事裁定书，裁定宣告天柱公司破产。该裁定书并查明：截止2012年1月10日，天柱公司资产总额为20404155.19元，负债总额为70956887.37元。

2013年3月13日，福隆浩限公司注册成立，注册资本1000万元，实收资本200万元，法定代表人为罗福元（50万），股东杨少年（150万）。

2013年5月13日，受天柱公司管理人委托，湖南天盈拍卖有限公司公开拍卖“天创大厦”在建工程及土地使用权，并发出拍卖公告。

2013年5月16日，倪本利与罗福元签订《合作开发“金如湾”项目补充协议书》，该协议载明：双方签订《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，因席江波与吕震的股权诉讼未结案，股权被冻结，全体新股东买断天柱公司席江波股权也无法实施破产重整程序。政府为了推进烂尾工程早日建好，已决定破产拍卖，且石鼓区协调组为了确保工程建设的可行性，除拍卖金之外，要求先交纳7000万元的建设保证金才可取得参拍资格。鉴于倪本利方占有49%的股份，应出资3430万元保证金没有到位，倪本利自愿退出，罗福元方自行决定是否参与拍卖，现就善后事项处理达成补充协议如下：一、《合作开发建设“金如湾”项目合同书》废止，相关遗留事项按本补充协议执行。二、投资与分配的处理。1、确认截止2012年6月16日，倪本利方总投资原合作前7638864元，收购股权720万元（席江波340万元、单培元300万元、吕传真80万元），买断华融湘江银行股份有限公司衡阳分行债权200万元，共计16838864元；截止于2012年10月前，罗福元方买断破产重整和解债权出资16436521元；2、罗福元方交给倪本利方400万元押金、张伟退股200万元归罗福元所有，双方另行结算；倪本利方借罗福元方投资人王智强150万元等往来债务关系，债权抵罗福元方投资款，不足部分由倪本利方承担；自合作日起至合同废止日，双方未结算的各项开支按实结算。3、2011年12月2日，倪本利方投资人罗成林与席江波签订了《股份转让协议书》和《股权转让补充协议书》，截止于2011年12月2日，倪本利方除支付席江波340万元之外，已垫付债权530万元（不含溥天律师事务所40万元和为席江波代付何盛裕房款40万元），尚欠810万元（包括席江波拿正茂公司的产权未结算）按上述两个协议结算处理。如罗福元方竞拍成功，应由罗福元方按上述协议和罗成林出具的偿还说明清偿。三、破产拍卖预案。1、如罗福元方竞拍成功，倪本利方的前期投资款按以下两种方案由倪本利方选择：方案一、罗福元方一次性付清倪本利投资款，并按投入日起月息2.5%计息，倪本利方不再参与管理，一次性了断；方案二、按罗福元方股东同等条件优先列入股东结算，在资金未全额收回前，参与罗福元方公司的全面监管工作。如竞拍未成功，由竞拍人承担拍卖公告中已明示的瑕疵债权，双方共同维护投资人的合法权益。

2013年6月7日，甲方（福隆浩祥公司、罗福元、杨少年）与乙方（王智强、周训安、卢德华、罗华锋、阳军昊）签订《原“天创大厦”合伙竞拍开发协议书》，该协议约定：甲乙双方均同意以福隆浩祥公司的名义参与“天创大厦”项目的公开竞拍；甲方担保福隆浩祥公司于2013年3月在衡阳市初始登记、法定代表人为罗福元、注册股东及股份分别为罗福元39%、杨少年10%，北京福隆浩祥房地产开发有限公司51%、注册资金为1000万元均真实有效，公司无任何债权债务；双方同意按要求筹集7600万元参与公开竞拍，双方自然人的股份以每人在最终成交总额中的实际投入计算、分配股份，并以此股份百分率变更正式登记注册。双方另对股份比例和调整方式等进行了约定。同年6月20日，福隆浩祥公司以5000万元竞得“天创大厦”在建工程及土地使用权，并签订成交确认书。

2013年6月21日，罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋签订《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司关于开发原天创大厦房地产项目合作协议》，该协议约定：一致确认“天创大厦”项目实际投资人为罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋（无其他投资人），前期处理天柱公司对外债务的出资金额分别为916万元、705万元、300万元、535万元、350万元；福隆浩祥公司登记注册资金为1000万元，各方所占公司及项目比例为：罗福元29.6%、其他四人均为17.6%，在协议签订后按上述比例办理完善公司股东及章程变更登记手续，各方按股份比例进行项目后期投入；任何股东利用公司名誉或股权从事其他非全体股东同意的经营活动所带来的损失与不良后果由当事人承担。该协议另对利润分配、投资款返还等进行了约定。同年10月10日，福隆浩祥公司召开股东大会，制定了公司章程，明确了公司注册资本1000万元，实收资本为200万元，罗福元、杨少年、卢德华、周训安、罗华锋、王智强、阳军昊7人为公司股东。

2013年9月24日，福隆浩祥公司及投资人（甲方）与王朝生（乙方）签订《目标承包协议书》，该协议约定：乙方承包“CC-城市中心”（原“天创大厦”）项目报批与建设，承担协调处理遗留问题等工作与费用，负责项目工程质保期内的维护、维修及费用；项目自2013年10月1日起，工期为580日；如乙方为投资人之一，仍享有甲方权利；投资人前期开发工作已支付投资约1.2亿元，乙方自愿接受甲方监督直至甲方投入资金及约定收益全部收回；乙方以1.2亿元大包干（股本金、土地拍卖金、倪本利股权处理），另上缴甲方税后利润9600万元（含甲方前后项目对外协调费用200万元）；乙方返还甲方投资股本及利润遵循“先甲后乙”原则：a、如法院能兑现甲方前期垫资“天创大厦”优先债权，及时返还甲方；b、2014年7月20日前，用购房首付款返还给甲方2000万元；c、2014年8月20日前，根据按揭款到位情况，除预留工程正常建设资金、管理费用外，富余资金优先全部返还给甲方；d、应付股本金及上交利润应在2014年12月30日前付清1.5亿元，余款于2015年3月1日前付清；逾期未付款，应支付2.5%/月的利息；甲方或原股东代表前期签订的一切与项目相关的工程分包承包合同与乙方无关，所有协议均废除；本协议为不可再次撤销协议。双方另对监督管理等进行了约定。罗福元、倪本利、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋、罗成林作为投资人签字。

2013年10月7日，福隆浩祥公司做出股东会决定，同意按王朝生的申请，由阳军昊担任福隆浩祥公司的法定代表人，法定代表人的一切权利义务均系王朝生特别授权行为，法定代表人在履职过程中的一切行为后果均由总承包人承担。

2013年10月11日，福隆浩祥公司做出股东决议，其内容为：成立监事委员会，罗福元、倪本利任监事，杨少年任专员，人员不限于股东，其职责是依据目标承包合同，全面监管并履行其全部条款；监控公司证照、印章；仅对利用公司名誉签印、抵押贷款，按揭收入实施收支监管直至合同履行完成。

2013年11月18日，倪本利出具说明，其内容为：正茂公司是起源于天柱公司开发的“天创大厦”项目，已截止于2012年6月16日之前，之后与罗福元开始合作是重新组合的股东，既与正茂公司无关，也与天柱公司无关；一切项目相关事务，应由王朝生做主，其他任何人、任何公司不得误入相关事项。

2013年10月12日，罗福元出具承诺书，其内容为：1、在罗福元担任福隆浩祥公司法定代表人期间，未经全体股东授权所涉及公司项目或股东权益对外签订的一切合同、协议、承诺一律无效。2、自2013年10月11日起，未经全体股东授权对外签订的一切合同、协议、承诺均属于个人行为，一律与公司项目和全体股东无关。3、自承诺之日起，罗福元绝对维护公司和全体股东的权益和义务，确保项目正常、有序的开展经营。

2014年11月2日，福隆浩祥公司（全体股东、甲方）与王朝生（承包人、乙方）签订签订《补充协议》，该补充协议约定：《目标承包协议书》约定的资金结算时间节点在取得合法手续的前提下按实际开盘时间顺延，乙方无需支付顺延造成的利息等；如批准的规划建设方案比《目标承包协议书》签订时面积减少，相应损失扣除建筑成本后，由甲方承担；地下负一层不能做商业用途，损失1500万元由甲方承担；项目报建规费由甲方承担；销售收入减去乙方建设成本（2.16亿元减去甲方应承担项目核减资金）的余额，甲乙双方按四六比例分成；应付股东资金节点时，如乙方资金不足，则以房屋作价抵偿，如股东不同意，也不得追究乙方违约责任。

另查明，倪本利、罗福元分别收购天柱公司原债权人债权，其中倪本利为收购华融湘江银行股份有限公司衡阳分行债权支付了2006130元，为收购天柱公司其他债权人债权支付了3507030元（有部分是罗福元出资）。

王朝生分别于2012年10月17日、同年11月6日、2013年6月12日支付倪本利30万元、31万元、150万元，合计211万元。罗福元支付了倪本利方投资人张伟200万元“退股款”。

2013年7月31日，席江波出具收条，其内容为：今收到罗福元代倪本利、罗成林付600万元，该款实际由王朝生垫付。款项支付后，罗福元、卢德华、王朝生、阳军昊、王志强、罗华锋形成股东决议，决定先把退回的优先债权款偿还（因支付席江波时由王朝生垫付的600万元），利息另算，责任大家共同承担。

2014年2月至3月，天柱公司管理人经审查后，向债权人分配了（拍卖）受偿款，根据“谁收购、谁分配”的原则，罗福元领取了10414382.63元；倪本利方投资人张伟领取了381400元、倪本利领取了3641430.44元，合计4022830.44元，但倪本利又转入罗福元分配款260万元。因天柱公司破产程序仍未终结，尚有拍卖款项未分配，其中包括了以罗福元、倪本利名义收购的部分债权。

又查明，福隆浩祥公司名下“CC城市中心”（又称“旺角星辰”）现已全部竣工，地上31层，地下2层，但未通过竣工验收。

还查明，倪本利方投资人罗大程、罗成林、张伟、胡未芝等均同意倪本利代表全部投资人在本案中主张权利。

本院认为，本案争议焦点为以下几个方面问题：

一、关于本案相关协议的效力问题。天柱公司开发的“天创大厦”项目因为缺乏启动资金未能按计划施工，形成烂尾工程。在政府对“天创大厦”烂尾工程进行处置的过程中，倪本利为代表的投资人拟通过收购天柱公司股东股份、清理天柱公司债权债务的方式全面接手天柱公司，以继续开发“天创大厦”项目。在本院裁定受理华融湘江银行股份有限公司衡阳分行对天柱公司的破产申请后，罗福元为代表的投资人与倪本利达成了合作开发协议，双方签订了《合作开发建设“金如湾”项目合同书》，拟按企业重整的方式进行运作，在天柱公司重整成功并正常运营后，将“金如湾”项目（即“天创大厦”）转让给双方成立的新公司，以新公司的名义开发“金如湾”项目。该合同书以及之后所形成《甲乙双方股东全会决议》、《“金如湾”项目筹委会12月15日-30日工作计划》、《房地产联合开发投资协议》等协议约定了双方的出资金额、股份比例、利润分配等权利义务，上述协议均是建立在天柱公司进入重整程序，并成功进行重整的基础上，虽然双方的重整意向既未得到法院的认可，重整程序也未启动，但上述协议系当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的禁止性规定，王朝生请求确认上述协议无效的理由不能成立，本院不予支持。

2013年1月4日，本院做出（2012）衡中法民二破字第1-3号民事裁定书，宣告天柱公司破产。因天柱公司进入破产清算程序，导致倪本利、罗福元之前所签订的以天柱公司重整为基础的相关协议已不具备履行条件。在对“天创大厦”项目及土地使用权进行拍卖时，倪本利没有出资，不具有竞买人的身份，倪本利与罗福元签订的《合作开发“金如湾”项目补充协议书》也明确了倪本利放弃竞买，《合作开发建设“金如湾”项目合同书》“废止”（实际为解除）的事实。该补充协议中，罗福元、倪本利对双方的前期投入进行了结算，除涉及席江波、溥天律师事务所的款项之外，其他投资款的确认是双方真实意思表示，没有超越王朝生等投资人授予罗福元的权限范围，且与《合作开发建设“金如湾”项目合同书》等相关证据相印证，其效力应予确认。

《合作开发“金如湾”项目补充协议书》还约定了倪本利前期投资款的两种处理方式，其中一种处理方式为一次性付清投资款，但其利息的计算超过了法定标准，且利息从倪本利投入之日起计算没有得到罗福元方其他投资人的授权和认可，故根据本案实际情况，利息应从该补充协议签订次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算。对倪本利前期投资款的另一种处理方式为“按罗福元方股东同等条件列入股东结算”，即双方合作关系继续存在，倪本利亦具有罗福元方投资人的身份。由于《合作开发“金如湾”项目补充协议书》已解除，合作开发“金如湾”项目的目的也不能实现，故王朝生等投资人为合作开发“金如湾”项目曾经给予罗福元的相关授权也自然失效。因此，罗福元在没有重新取得授权的情况下，其与倪本利在《合作开发“金如湾”项目补充协议书》中关于倪本利具有罗福元方投资人身份的约定对王朝生等人不发生法律效力。

除《合作开发“金如湾”项目补充协议书》之外，在“天创大厦”项目拍卖前后，时任福隆浩祥公司法定代表人的罗福元以该公司名义与倪本利先后签订了多份协议，罗福元还以福隆浩祥公司的名义向倪本利出具了承诺，承认倪本利在“CC城市中心”项目中占有“股份”。但罗福元在其与王朝生、周训安、卢德华、罗华锋签订的《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司关于开发原天创大厦房地产项目合作协议》中却约定该项目的实际投资人为罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋（无其他投资人），该合作协议没有确认倪本利的投资人身份，故罗福元以福隆浩祥公司名义对倪本利签订的协议和出具承诺均与该合作协议相矛盾，且罗福元与倪本利签订协议或者出具的承诺仅有其本人的签字，均未加盖福隆浩祥公司的公章。同时，倪本利、罗福元明知“天创大厦”拍卖款是由罗福元、王朝生、周训安、卢德华、罗华锋等多名投资人所筹集，并非福隆浩祥公司的财产，上述投资人是以福隆浩祥公司的名义参与竞拍并进行投资，故在罗福元没有取得其他投资人授权的情况下，倪本利欲以投资人身份占有该项目“股份”，应当与全部投资人重新签订合作协议，明确权利义务。因此，罗福元以福隆浩祥公司名义与倪本利所签订全部协议及出具的承诺均无法律效力。王朝生诉请确认上述协议无效的主张与法有据，本院予以支持。

2013年9月24日，为建设“CC城市中心”（原“天创大厦”）项目，福隆浩祥公司及投资人与王朝生签订了《目标承包协议书》，王朝生以内部承包的方式，承建主体及分包项目等工程，因王朝生系自然人，不具有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，《目标承包协议书》应认定为无效，王朝生请求确认该协议无效，本院予以支持。

二、关于倪本利投资款项的数额问题。虽然《合作开发建设“金如湾”项目合同书》等系列协议因天柱公司破产清算而无法继续履行，但双方已按协议约定履行了部分义务，在《甲乙双方股东全会决议》（有部分股东签字）、《房地产联合开发投资协议》等协议中，罗福元方投资人对倪本利收购股份及债权的行为是认可的，且《目标承包协议书》中也进行了确认。经核对，倪本利方的投资款数额为：在《合作开发建设“金如湾”项目合同书》中确定的前期投资款7638864元、收购天柱公司股东股份720万元，倪本利还转入罗福元260万元，合计17438864。但倪本利收取了罗福元400万元押金、罗福元支付倪本利方投资人张伟“退股款”200万元、王朝生还转入倪本利211万元，合计811万元。将上述两项相抵后，为9328864元。对于罗福元支付席江波的前期投资款600万元（实际为王朝生垫付），以及倪本利方向席江波支付的其他前期投资款，因涉及倪本利方与席江波所签订的相关协议的性质、效力及履行方面的事项，本案不宜处理，各方当事人应当另案主张权利。对于倪本利收购天柱公司原债权人的债权所支付的相关费用，因倪本利已取代原债权人在拍卖款项中获益，故收支核减之后才能正确计算倪本利的该项投资成本。同时，由于天柱公司破产程序仍未终结，尚余部分拍卖款项可向包括罗福元、倪本利在内的债权人进行分配，而倪本利可供分配的款项目前无法确定，且倪本利名下的部分债权出资人为罗福元，故可待破产程序终结后，各方当事人另行结算。因此，倪本利在本案中可返还的款项为9328864元，根据本案实际情况，该款应从《合作开发“金如湾”项目补充协议书》签订次日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算利息。对于倪本利、王朝生诉请款项的合理部分，本院予以支持。

三、关于倪本利投资款项的偿还主体问题。由于倪本利方投资人与罗福元方投资人的合作关系已解除，而罗福元以福隆浩祥公司名义与倪本利所签订全部协议、出具的承诺以及《目标承包协议书》均无法律效力，故倪本利请求按照上述协议及承诺约定的比例分配投资款和利润的请求于法无据，本院不予支持，但倪本利为涉案项目开发所投入的相关款项应当由该项目的继任者予以返还。虽然《目标承包协议书》无效，但王朝生已根据该协议约定“承包”了“CC城市中心”项目，并通过更换福隆浩祥公司法定代表人的方式实际控制了该项目，享有该项目的相关收益，故王朝生是该项目的实际权利人，倪本利提出王朝生应当承担还款责任的主张于法有据，本院予以支持。虽然福隆浩祥公司与倪本利并无直接合同关系，但王朝生以福隆浩祥公司名义开发“CC城市中心”项目，福隆浩祥公司对该项目并无实际出资，王朝生的投入已全部转化为该项目的房产，由于相关房产均登记在福隆浩祥公司名下，故福隆浩祥公司应当承担连带清偿责任。倪本利提出福隆浩祥公司应承担还款责任的主张于法有据，本院予以支持。倪本利提出罗福元应承担还款责任的主张不能成立，本院不予支持。

四、关于王朝生对罗福元提出的反诉问题。王朝生对罗福元提出的反诉涉及投资人内部的合伙、借款等法律关系，与倪本利的本诉基于不同事实，不属于同一法律关系，该反诉不能成立，依法应予驳回。王朝生可通过结算等方式另行主张权利。

综上所述，依据《中华人民共和国企业破产法》第七十条、第七十一条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十八条第一款、第五十条、第九十一条（二）项、第九十三条第一款、第九十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款之规定，判决如下：

一、被告王朝生在本判决生效后十日内返还原告倪本利投资款9328864元，并从2013年5月17日起自该款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率四倍支付利息，被告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司承担连带清偿责任；

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、确认《衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司原天创大厦开发项目目标承包协议书》无效；

三、驳回原告倪本利的其他诉讼请求；

四、驳回反诉原告王朝生对反诉被告罗福元的起诉；

五、驳回反诉原告原告王朝生的其他诉讼请求。

本案本诉受理费541300元，财产保全费5000元，合计546300元，由原告倪本利负担458555元，被告王朝生、被告衡阳福隆浩祥房地产开发有限公司负担87745元。反诉受理费136536元，由反诉原告王朝生负担130000元，倪本利负担6536元。

如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　龙　巍

审　判　员　　刘丽娅

人民陪审员　　王艳华

二〇一六年九月十八日

书　记　员　　唐宇翔

校对责任人：龙巍 打印责任人：唐宇翔

附相关法律条款

《中华人民共和国企业破产法》

第七十条债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。

债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。

第七十一条人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：

(二)合同解除;

第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百三十三条

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

6.22  2016年9月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》(2016)鲁民终722号，上诉人山东鑫炬建工有限公司（以下简称鑫炬公司）因与上诉人迟广焕、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司（以下简称航发公司）、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于第四个焦点问题，中标通知书虽以被告航发乳山分公司的名义发出，但系与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司。根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司与原昌隆公司之间系合作开发房地产关系，但并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，其与原告之间不存在债权债务关系，不应就涉案建设工程施工合同承担合同义务。故原告主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

关于一审对鑫炬公司关于航发公司、航发乳山分公司应承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持是否正确的问题。首先，从原昌隆公司与航发乳山分公司签订的《合作开发房地产合同》的约定看，航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用，双方按销售收入的35%和65%进行分配。因此，原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，航发乳山分公司关于其与原昌隆公司之间系土地使用权转让合同关系的主张不能成立。其次，尽管《建设工程施工合同》当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但从鑫炬公司提交的证据看，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收方面的诸多材料均载明建设单位系航发乳山分公司，航发乳山分公司认可涉案工程在其名下，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，应当承担支付工程款的责任。再次，从航发乳山分公司提交的证据看，其在相关材料上签章确系应原昌隆公司申请，原昌隆公司亦作出了相关责任由其自行承担的说明，但原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对鑫炬公司产生法律约束力。最后，航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款的责任。因此，一审对航发公司、航发乳山分公司应承担责任认定不当，本院依法予以纠正。

附：

山东省高级人民法院

民 事 判 决书

(2016)鲁民终722号

上诉人（原审原告）：山东鑫炬建工有限公司。住所地：桓台县索镇工业街666号。

法定代表人：毕志恒，经理。

委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：毕立君，该公司职工。

上诉人（原审被告）：迟广焕。

委托诉讼代理人：宋晓，山东青大泽汇律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张少波，山东青大泽汇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南航发建设开发有限责任公司。住所地：济南市天桥区济洛路93号。

法定代表人：张淑华，总经理。

被上诉人（原审被告）：济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司。住所地：乳山市银滩旅游度假区。

负责人：张淑华，经理。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：王正卫，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人：姜志茹，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。

上诉人山东鑫炬建工有限公司（以下简称鑫炬公司）因与上诉人迟广焕、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司（以下简称航发公司）、被上诉人济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司（以下简称航发乳山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫炬公司的法定代表人毕志恒及委托诉讼代理人张波、毕立君，上诉人迟广焕的委托诉讼代理人宋晓、张少波，被上诉人航发公司、航发乳山分公司的共同委托诉讼代理人王正卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鑫炬公司上诉请求：一、改判航发公司、航发乳山分公司承担还款责任。二、诉讼费由被上诉方承担。事实和理由：一、涉案工程系以航发公司资质开发，乳山市昌隆饮食服务有限公司（以下简称原昌隆公司）没有开发资质。二、涉案工程除合同外所有资料均盖有航发公司及航发乳山分公司印章。三、航发公司及航发乳山分公司对工程进行监督管理、支付工程进度款、收取售楼款。四、涉案项目业主的房产证、土地使用权证均加盖了航发公司印章。

航发公司、航发乳山分公司共同辩称，一审对于两被上诉人是否承担责任的问题，认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：两被上诉人与原昌隆公司的补充协议中对债权债务已经结清，两被上诉人在相关资料上盖章不代表实际参与施工合同的履行。

迟广焕述称，同上诉意见。

迟广焕上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判。事实和理由：一、鑫炬公司的起诉超出了法定诉讼时效。二、毕立山收取的12万元应认定为鑫炬公司收取。三、一审按决算金额认定材料款，损害了迟广焕的利益。四、鑫炬公司现场负责人确认的《各建筑队往来明细表》中实际水电费用量为80344.62元，应当以实际用量认定水电费金额。五、原昌隆公司已经依法注销，股东不应承担原公司债务，且鑫炬公司已经放弃了涉案债权。

鑫炬公司辩称，迟广焕的上诉请求于法无据，应予驳回。事实和理由：一、一审对涉案12万元、甲方供材数额、水电费、诉讼时效的认定事实清楚、证据确凿。二、迟广焕对其公司的清算违反法律规定，清算报告亦载明如有漏债由股东承担责任。三、鑫炬公司从未放弃涉案债权，在联系不到原昌隆公司的情况下，鑫炬公司到工商部门查询印证维权过程。

航发公司、航发乳山分公司共同述称，一审对于两被上诉人是否承担责任的问题，认定事实清楚，适用法律正确。

鑫炬公司向一审法院起诉请求：判令被告迟广焕、航发公司、航发乳山分公司偿还尚欠工程款1672552.86元及违约金或经济损失392134.6元，共计2064687.46元。诉讼中，鑫炬公司变更诉讼请求为由被告迟广焕对原昌隆公司尚欠工程款1961016元及利息392134.6元承担清偿责任；被告航发公司、航发乳山分公司对原昌隆公司的上述债务承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：原昌隆公司与被告航发乳山分公司于2007年2月6日签订合作开发房地产合同一份，约定原昌隆公司与被告航发乳山分公司合作开发位于维利亚花园A区建筑面积约5万平方米（包括维利亚花园小区1#、2#、3#、4#、15#、16#、17#、18#、19#、20#）的楼座。被告航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用。双方按销售收入的35%和65%进行分配。原昌隆公司于合同签订后付1000000元定金，2007年3月10日再向被告航发乳山分公司交付市政基础设施配套费、设计费等款项共计11481339.29元。被告航发乳山分公司收到定金后开始办理原昌隆公司的进场手续，原昌隆公司同期办理施工许可证和与具有相应资质的施工队伍签订施工合同，交足上述全部款项后方可进入工地施工。被告航发乳山分公司协助原昌隆公司组织施工队伍进入施工现场施工，原昌隆公司按施工合同的约定向施工队支付工程款，同时将工程款、材料款、人工费等全部工程施工发票提交被告航发乳山分公司，并按月和实际用量向被告航发乳山分公司支付水、电费。合同另对合作开发的其他事宜作了约定。

2007年5月29日，被告航发乳山分公司向原告鑫炬公司发出中标通知书，确定原告为维利亚花园小区住宅楼工程的中标人，中标标价为比审定后工程造价下浮3%，中标工期自2007年6月1日至2008年1月16日，总工期为230日历天，工程质量为合格，接到中标通知书后须于2007年6月2日前到建设单位签订承包合同。

2007年5月30日，原昌隆公司与原告签订建设工程施工合同一份，约定原昌隆公司将位于乳山市银滩旅游度假区的维利亚花园1#、2#、3#、4#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼的土建、水电暖安装工程发包给原告施工，工期自2007年6月1日至2008年4月30日，质量标准为合格。工程价款暂定为每平方米600元，采用可调价格合同，合同价款调整方法为施工图决算加设计变更、签证、材料差价，按省1996年版预算定额确定，不考虑停水、停电损失。工程款支付的方式和时间为，按基础全部验收合格付50000元，主体二层封顶付至合同价款的30%，主体验收合格付至合同价款的60%，外墙装饰合格后付至合同价款的65%，内墙装修合格后付至合同价款的80%，决算完成后15日内付至工程结算值的95%，余下5%保修金，期满无质量问题按比例返还。现场水电费由承包人设表计量，并按定额单价承担费用，超用部分按市场价承担费用。原昌隆公司与原告另签订施工补充协议一份，约定原昌隆公司支付工程款，必须经原告开具发票后，方可支付。工程结算按审定价下调3%（发包方供材和人工费不下调），结算编制由原昌隆公司委托有相应资格的部门审查，审查完毕后，审减额在±5%以内的，审查费由原昌隆公司承担，超出±5%部分，审查费由原告承担。

上述合同签订后，原告对原昌隆公司的1#、2#、17#、18#楼及售楼处零建工程进行了施工，开工日期为2007年6月16日，竣工验收日期为2008年6月18日。施工过程中，原昌隆公司分别于2007年9月13日、2007年10月9日、2007年11月7日、2007年12月14日、2007年12月27日、2008年1月6日、2008年1月27日、2008年1月29日、2008年5月4日、2008年7月22日、2008年9月12日、2008年9月28日、2009年10月1日向原告支付工程款260000元、205000元、200000元、200000元、200000元、100000元、100000元、220000元、240000元、240000元、40000元、200000元、80000元，共计2285000元。被告迟广焕主张除上述款项外，原昌隆公司曾于2007年7月21日、23日、30日分别向原告付工程款30000元、60000元、30000元，合计120000元，并提供毕立山签字的收款收据予以佐证。经质证，原告对被告迟广焕的上述主张不予认可，并否认毕立山系其工作人员，认为毕立山出具的收款收据与本案无关。被告迟广焕亦未提供证据证实毕立山系原告的工作人员。

2009年9月25日，受原昌隆公司委托，文登恒达工程咨询有限公司威海分公司就涉案工程出具了工程造价审计定案书，涉案工程审计定案价值分别为1#楼2369283.05元（其中甲供材料费1413788.88元、人工费452654.86元）、2#楼2189830.23元（其中甲供材料费1145320.82元、人工费411165.77元）、17#楼2138152.57元（其中甲供材料费1121099.05元、人工费409159.56元）、18#楼及售楼处2613976.55元（其中甲供材料费1353616.17元、人工费494150.12元），共计9311242.40元（其中甲供材料费合计5033824.92元，人工费合计1767130.31元，余款2510287.17元）。另，审计定案书中所审定的涉案工程水电费共计14206.75元，同时载明因审减值超过约定范围，原告应承担的审计费共计135686.64元。原昌隆公司、原告及文登恒达工程咨询有限公司威海分公司分别在工程造价审查定案书中盖章确认。

诉讼中，原告主张原昌隆公司供材款为4301419.27元，被告迟广焕对此不予认可，并提供原告工作人员张洪俭签字的各建筑队往来明细表一张，拟证实向原告拨付工程款及材料款共计8056790.07元（其中工程款2481711元、甲供材料款5344084.91元、电费80344.62元、工程定额测定费10962.9元、水电维修费4000元、审计费135686.64元），经质证，原告认为该明细表中各项目的数额与实际数额不符，并主张张洪俭并非材料保管员，无权代原告在该明细表中签字，且该明细表未注明签署时间，亦未有其他证据佐证，不具有证明效力。被告迟广焕亦未能提供相关领用材料的单据予以证实。

2009年5月25日，涉案工程经建设单位被告航发乳山分公司组织竣工综合验收合格，取得房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证。

2009年9月29日，被告航发乳山分公司与原昌隆公司就合作开发维利亚花园小区签订补充协议，对双方合作开发事宜中产生的利润分配及债权债务事宜予以清结。

2011年7月5日，原告为原昌隆公司出具涉案合同范围内10栋楼的代扣税收据，数额为1200031.58元。被告迟广焕主张涉案工程应缴税额为501728.29元，原告予以认可。

另查明，被告航发乳山分公司取得了涉案工程所需的土地使用权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，并于2007年6月12日取得建设工程施工许可证。原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。

再查明，原昌隆公司系自然人独资公司，于2012年9月3日经决议解散被乳山市工商行政管理局注销登记，其法定代表人系被告迟广焕。注销时对涉案债务未予清算。

以上事实，有双方当事人的陈述、合作开发房地产合同及补充协议、中标通知书、建设工程施工合同、施工补充协议、工程造价审计定案书、收款收据、原昌隆公司企业档案等相关证据在案为凭。

一审法院认为，被告航发乳山分公司具备房地产开发资质，其与原昌隆公司之间签订的合资、合作开发房地产合同合法有效，且已实际履行完毕。在被告航发乳山分公司向原告发出中标通知书后，原昌隆公司作为涉案工程的合作开发方，按照合作开发房地产协议的约定，与原告签订了涉案建设工程施工合同。该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格按约履行。原告按约对涉案工程施工完毕且交付原昌隆公司使用，工程质量亦经验收合格，原昌隆公司应按约给付原告相应工程款。本案各方当事人争议的焦点问题为：1、原昌隆公司欠付原告工程款的数额是多少；2、原昌隆公司应否给付原告工程款利息；3、被告迟广焕应否对原昌隆公司的债务承担清偿责任；4、被告航发公司、航发乳山分公司应否对原昌隆公司的债务承担连带清偿责任；5、原告的起诉是否超过诉讼时效，应否予以支持。

关于第一个焦点问题，涉案工程审计定案书经原昌隆公司及原告盖章确认，一审法院对其证据效力予以采纳。据此，涉案工程审定价应为9311242.40元（其中甲供材料费合计5033824.92元，人工费合计1767130.31元，余款2510287.17元）。按施工补充协议约定，工程结算按审定价下调3%（发包方供材和人工费不下调），即涉案工程的结算价款应为9235933.8元（9311242.40元-2510287.17元×3%）。被告迟广焕主张其中甲供材料费为5344084.91元，原告主张甲供材料费为4301419.27元，但双方均未提供充分证据证实其主张，一审法院均不予采纳。涉案工程审计定案书中载明甲供材料费为5033824.92元，原昌隆公司及原告均已盖章确认，故一审法院认定，涉案工程甲供材料费为5033824.92元。被告迟广焕主张水电费84344.62元应由原告负担，但未提交充分证据证实其已代原告缴纳涉案工程水电费，原告亦不予认可，故被告迟广焕的该主张证据不足，一审法院不予采纳。涉案工程审计定案书中载明水电费数额为14206.75元，一审法院对此予以采纳。被告主张代扣涉案工程税款501728.29元及原告应承担审计费135686.64元，原告对此予以认可，一审法院予以照准。由上可知，原昌隆公司应给付原告工程款的数额为3550487.20元（结算价款9235933.8元-甲供材料费5033824.92元-水电费14206.75元-代扣税金501728.29元-审计费135686.64元）。原昌隆公司已给付原告工程款2285000元，故尚欠付原告工程款的数额为1265487.20元。被告迟广焕主张毕立山代原告收取了工程款120000元，原告予以否认，被告迟广焕亦未提交证据证实毕立山系原告的工作人员及其行为系代为履行职务行为，故对其主张一审法院不予采纳。

关于第二个焦点问题，涉案建设工程施工合同约定，决算完成后15日内付至工程结算值的95%，余下5%保修金，期满无质量问题按比例返还。本案中，双方当事人于2009年9月25日对涉案工程审计定案即进行了决算，故原昌隆公司按约应于2009年10月10日前向原告给付工程款至工程结算值的95%即8774137.11元，但原昌隆公司仅给付7468718.31元（甲供材料款5033824.92元+已付工程款2285000元+垫付审计费135686.64元+水电费14206.75元），尚欠1305418.80元，应自2009年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2011年7月5日，原昌隆公司又代扣涉案工程税金501728.29元，故从该日起应以原昌隆公司欠付原告工程款数额803690.51元为本金计算相应利息。双方当事人均认可涉案工程于2008年6月18日经竣工验收合格，因合同约定防水工程保修期为5年，故至本案提起诉讼时涉案工程保修期已届满，原昌隆公司应于保修期限届满次日即2013年6月18日将剩余5%保修金即461796.69元给付原告并自该日起计付相应逾期付款利息。

关于第三个焦点问题，原昌隆公司系自然人独资公司，股东为被告。根据法律规定，原昌隆公司应在依法清算完毕后申请办理注销登记，但2012年9月3日，原昌隆公司在与原告的债权债务未清结的情形下即办理了注销登记，其公司股东即被告迟广焕应对原昌隆公司的债务承担清偿责任。

关于第四个焦点问题，中标通知书虽以被告航发乳山分公司的名义发出，但系与原告签订涉案建设工程施工合同的是合作开发方原昌隆公司。根据合同相对性原则，被告航发乳山分公司与原昌隆公司之间系合作开发房地产关系，但并非涉案建设工程施工合同的当事人，亦未实际参与涉案建设工程施工合同的履行，其与原告之间不存在债权债务关系，不应就涉案建设工程施工合同承担合同义务。故原告主张被告航发公司、航发乳山分公司应对原昌隆公司的工程欠款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，一审法院不予采纳。

关于第五个焦点问题，2009年9月25日双方当事人决算后，原昌隆公司未按约给付原告工程款。原昌隆公司于2011年7月5日以代扣税款的方式偿还了部分涉案工程款，诉讼时效中断；2012年9月3日，原昌隆公司在与原告的债权债务未清结的情形下即办理了注销登记。2012年12月21日原告到乳山市工商行政管理局查询后知晓上述情况后于2013年12月20日对原昌隆公司的股东即被告迟广焕提起诉讼，未超过诉讼时效。被告迟广焕主张原告的起诉超过诉讼时效，一审法院不予采纳。

综上，原告之诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条之规定，判决：一、被告迟广焕于本判决生效之日起十日内给付原告山东鑫炬建工有限公司尚欠工程款1265487.20元及利息（以1305418.80元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2009年10月11日起计算至2011年7月4日止；以803690.51元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2011年7月5日起计算至2013年6月17日止；以1265487.20元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2013年6月18日起计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回原告山东鑫炬建工有限公司的其他诉讼请求。如果被告迟广焕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25625元，诉讼保全费5000元，共计30625元，由原告山东鑫炬建工有限公司负担9187.50元，被告迟广焕负担21437.50元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

鑫炬公司提交证据1：《建设工程施工合同》，证据2-11：《建设工程质量监督登记表》、《建筑工程安全报监书》、《建筑施工现场周边环境安全评估表》、《施工组织设计审批表》、《验收申请报告》、《地基与基础工程质量验收报告》、《乳山市建筑工程安全阶段监督验收申请表》、《监理工程师通知单》、《主体（基础）结构工程质量验收情况监督记录表》、《验收申请报告》及《主体结构工程质量验收报告》、《竣工工程质量验收报告》，证据12：照片一宗。鑫炬公司提交上述证据，用以证明鑫炬公司与航发乳山分公司之间存在建设工程施工合同关系；航发乳山分公司参与了涉案工程的设计、管理、监督、审核及验收，并在相关材料上加盖公司印章或签字；鑫炬公司提交的上述证据均来源于乳山市城乡规划管理局银滩分局备案管理档案，应予采信。航发公司、航发乳山分公司对鑫炬公司提交的上述证据共同质证称：证据1是复印件，不符合证据形式要求，不予认可。对证据2-11的真实性无异议，对证明目的有异议，航发乳山分公司与原昌隆公司之间名为合作开发房地产合同关系，实为土地使用权转让合同关系，航发乳山分公司不应承担付款责任，即便是合作开发房地产合同关系，因建设项目在航发乳山分公司名下，相关签章均系应迟广焕要求所加盖，仅为向政府部门报备所用，航发乳山分公司不是施工合同的当事人，没有实际加入到施工合同的履行中，也不应承担付款责任。对于证据12的真实性不能确认，对证明目的有异议，该证据不能证明鑫炬公司调查取证的过程以及所提交证据的来源。迟广焕对鑫炬公司提交的上述证据质证称：对上述证据的真实性均无异议。对于证据1，原件应为航发乳山分公司和鑫炬公司所持有。对于证据2-12的证明目的均予以认可。本院认为，对于鑫炬公司提交的证据1《建设工程施工合同》，鑫炬公司作为合同当事人，应当持有合同原件，其关于不持有合同原件的抗辩，本院不予支持。尽管迟广焕对鑫炬公司提交的《建设工程施工合同》真实性予以认可，但鉴于航发公司、航发乳山分公司承担付款责任有利于迟广焕的情况，在鑫炬公司仅提交合同影印件，迟广焕主张鑫炬公司应当持有合同原件，且航发公司、航发乳山分公司不予认可的情况下，本院对鑫炬公司提交的《建设工程施工合同》不予采信。对于鑫炬公司提交的证据2-11，本院对其真实性予以确认，该组证据能够证明航发乳山分公司在涉案工程设计、管理、监督、审核及验收的相关材料上签章。对于鑫炬公司提交的证据12照片一宗，因其提交的其他证据并未加盖乳山市城乡规划管理局银滩分局公章，因此，该组证据不足以证明鑫炬公司关于其提交的所有上述证据均客观真实的主张。

鑫炬公司提交以房抵债收据，用以证明原昌隆公司同意以部分房屋抵顶工程款339099元，也即截至2011年7月双方仍在就涉案工程进行结算。迟广焕对该收据的真实性及证明目的均不予认可。航发公司、航发乳山分公司质证称该证据与自己无关。本院认为，以房抵债收据系鑫炬公司单方制作，未加盖原昌隆公司印章，迟广焕对该收据真实性不予认可，鑫炬公司亦未提供其他证据予以佐证，故，对鑫炬公司提交的以房抵债收据及证明目的，本院不予采信。

迟广焕提交乳山致恒监理咨询有限公司出具的证明、奖罚通知、工程款支付申请表及结算凭证粘贴单，用以证明毕立山是鑫炬公司施工时的项目经理，有权代表鑫炬公司领取工程款。鑫炬公司对该组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。航发公司、航发乳山分公司质证称该组证据与航发公司、航发乳山分公司无关。本院认为，乳山致恒监理咨询有限公司出具的证明没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合证据形式要求，本院不予采信；从奖罚通知内容看，通知对象系鑫炬公司，但未加盖鑫炬公司印章，鑫炬公司亦不予认可，本院不予采信；工程支付申请表及结算凭证粘贴单落款时间均为2007年7月21日，在该两份证据均未加盖鑫炬公司印章，迟广焕未提供充分证据证明毕立山身份，且该两份证据落款时间与迟广焕提交的乳山致恒监理咨询有限公司出具证明载明的毕立山负责工程的时间亦相互矛盾的情况下，本院对该两份证据亦不予采信。故，对迟广焕提交的乳山致恒监理咨询有限公司出具的证明、奖罚通知、工程款支付申请表及结算凭证粘贴单以及证明目的，本院均不予采信。

迟广焕提交工程款支付申请表及收据，工程付款申请表及收据，用以证明张洪俭作为鑫炬公司施工时的项目经理，有权在工程款申请表上签字，因此，张洪俭签字确认的《各建筑队往来明细表》也应当予以认定。鑫炬公司对该组证据的证据形式及证明力均有异议。航发公司、航发乳山分公司质证称该证据与自己无关。本院认为，对于原昌隆公司的该两笔付款，鑫炬公司在一审中已经予以认可，本院予以认定。但张洪俭签字的《各建筑队往来明细表》载明的是各种建筑材料及费用，鑫炬公司对该两笔付款的认可不能视为对张洪俭签字的《各建筑队往来明细表》的认可。在迟广焕未提供证据证明张洪俭在《各建筑队往来明细表》签字系履行职务或者有鑫炬公司授权的情况下，对该组证据的证明目的，本院不予采信。

迟广焕提交打印材料一套及山东省乳山市人民法院作出的（2016）鲁1083预破1号民事裁定书，用以证明原昌隆公司系有限责任公司，且已依法清算后注销。鑫炬公司对证据真实性无异议，但对其证明目的有异议。航发公司、航发乳山分公司质证称该组证据与自己无关。本院对该组证据的真实性予以确认，并据此认定以下事实：原昌隆公司系迟广焕个人投资设立的一人有限责任公司，2011年1月13日，原昌隆公司决定解散，并成立清算组；2011年1月15日，清算组在人民日报上进行了公告；2012年8月10日，清算组出具了注销清算报告；2012年9月3日，原昌隆公司办理了注销登记。

航发乳山分公司提交《申请》、《申请表》及原昌隆公司出具的情况说明七份，用以证明原昌隆公司申请航发乳山分公司在涉案工程验收资料、乳山广电宽带网络有限公司协议书上盖章，并说明关于商品房销售、退房、延期交房违约责任处理等纠纷均由原昌隆公司承担，与航发乳山分公司无关，进一步证明航发乳山分公司在相关材料上签章仅为政府报备所用，因航发乳山分公司签章出现的一切责任均由原昌隆公司承担。鑫炬公司质证称，对航发乳山分公司提交证据的来源和证据目的均有异议，原昌隆公司与航发乳山分公司之间所签署的协议对鑫炬公司不发生任何法律效力。迟广焕质证称，对航发乳山分公司提交证据的真实性均无异议，对证明目的有异议，这些证据改变不了原昌隆公司与航发乳山分公司之间的合作开发房地产合同关系。本院认为，航发乳山分公司提交的证据均系其与原昌隆公司形成，因迟广焕对证据的真实性无异议，本院对航发乳山分公司提交证据的真实性予以确认，该组证据能够证明原昌隆公司申请航发乳山分公司在涉案工程验收资料、乳山广电宽带网络有限公司协议书上盖章，并作出了关于商品房销售、退房、延期交房违约责任处理等纠纷均由原昌隆公司承担，与航发乳山分公司无关的说明。

本院二审查明，迟广焕出生日期为1967年1月13日。该事实有迟广焕的身份证明在卷为证。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、一审判令迟广焕支付工程款是否正确；二、一审对相关款项的认定是否正确；三、一审对鑫炬公司关于航发公司、航发乳山分公司应承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持是否正确。

关于一审判令迟广焕支付工程款是否正确的问题。首先，鑫炬公司与原昌隆公司于2009年9月25日进行决算，原昌隆公司未按约定履行工程款给付义务。迟广焕主张2011年7月5日鑫炬公司为原昌隆公司出具代扣税收据仅系原昌隆公司替鑫炬公司缴纳税款后索要税款，而不是原昌隆公司向鑫炬公司偿还债务，鑫炬公司对此不予认可。本院认为，迟广焕并未提供证据证明其主张，且原昌隆公司替鑫炬公司缴纳税款，鑫炬公司为原昌隆公司出具代扣税收据，相关款项在双方最终结算时计入已付款，故，一审认定原昌隆公司于2011年7月5日以代扣税款的方式偿还了部分涉案工程款，诉讼时效中断，并无不当。迟广焕主张于2011年1月13日将原昌隆公司解散清算事宜书面通知了鑫炬公司，但并未提供证据证明，鑫炬公司对此亦不予认可，故，本院认定，在与鑫炬公司债权债务未结清且未将公司解散清算事宜书面通知鑫炬公司的情况下，原昌隆公司即办理了注销登记。因此，鑫炬公司于2012年12月21日到工商部门查询知晓原昌隆公司已注销登记，后于2013年12月20日提起诉讼，并未超过法定诉讼时效。其次，原昌隆公司在清算过程中并未将公司解散清算事宜书面通知已知债权人鑫炬公司，迟广焕提交的原昌隆公司注销清算报告载明“如有漏债，由股东承担”，迟广焕亦签字确认，故，迟广焕关于其不应承担原昌隆公司债务及鑫炬公司自行放弃债权的主张均不能成立。另外，迟广焕主张原昌隆公司名下仍有12套房屋，但并未提供证据证明，且其提交的原昌隆公司注销清算报告亦载明“截止2012年8月10日，公司债权债务已清算完毕，剩余财产已分配完毕”，故，迟广焕的该项主张亦不能成立。因此，一审判令迟广焕支付工程款，并无不当。

关于一审对相关款项的认定是否正确的问题。首先，迟广焕主张毕立山代鑫炬公司领取12万元工程款，并未提供充分证据证明毕立山系鑫炬公司施工时的项目经理或者毕立山领取相关款项系履行职务行为，且该三份收据只有毕立山的签字，未加盖鑫炬公司印章，而双方认可的其他收据均加盖了鑫炬公司印章，故，一审对迟广焕的该项主张不予支持，并无不当。对于该12万元款项，迟广焕可待证据充分后另行主张。其次，迟广焕主张甲供材料费为5311084.91元，水电费为84344.62元，亦未提供充分证据证明，同时，涉案工程审计定案书载明甲供材料费为5033824.92元，水电费为14206.75元，原昌隆公司及鑫炬公司均已盖章确认，故，一审依据工程审计定案书认定甲供材料费及水电费，亦无不当。因此，一审对相关款项的认定正确，迟广焕的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于一审对鑫炬公司关于航发公司、航发乳山分公司应承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持是否正确的问题。首先，从原昌隆公司与航发乳山分公司签订的《合作开发房地产合同》的约定看，航发乳山分公司负责办理用地规划许可证、工程规划许可证、国有土地使用证及负责绿化、景观、道路、车位和主管网的建设并承担相关费用，原昌隆公司负责办理施工许可证及负责工程施工及施工手续并承担相关费用，双方按销售收入的35%和65%进行分配。因此，原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，航发乳山分公司关于其与原昌隆公司之间系土地使用权转让合同关系的主张不能成立。其次，尽管《建设工程施工合同》当事人为原昌隆公司与鑫炬公司，但从鑫炬公司提交的证据看，涉案工程设计、管理、监督、审核及验收方面的诸多材料均载明建设单位系航发乳山分公司，航发乳山分公司认可涉案工程在其名下，中标通知书是以航发乳山分公司名义发出，航发乳山分公司亦因涉案工程获得了利益，应当承担支付工程款的责任。再次，从航发乳山分公司提交的证据看，其在相关材料上签章确系应原昌隆公司申请，原昌隆公司亦作出了相关责任由其自行承担的说明，但原昌隆公司与航发乳山分公司之间系合作开发房地产合同关系，双方共享利润、共担风险，双方之间对于责任的约定并不能对鑫炬公司产生法律约束力。最后，航发乳山分公司系航发公司设立的分支机构，不具备法人资格，航发公司亦应承担支付工程款的责任。因此，一审对航发公司、航发乳山分公司应承担责任认定不当，本院依法予以纠正。

综上所述，鑫炬公司的上诉请求成立，予以支持；迟广焕的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第96号民事判决第一项；

二、撤销山东省威海市中级人民法院（2013）威民一初字第96号民事判决第二项；

三、济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司对本判决第一项确定的迟广焕应支付的工程款及利息承担共同还款责任。

二审案件受理费25625元，由迟广焕负担16438元，济南航发建设开发有限责任公司、济南航发建设开发有限责任公司乳山分公司负担9187元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　颜振贞

代理审判员　　曹　毅

代理审判员　　毕中兴

二〇一六年九月二十九日

书　记　员　　任　楷

6.23  2016年11月25日，重庆市第五中级人民法院《民事判决书》 (2016)渝05民终7423号，上诉人重庆綦江齿轮有限公司与被上诉人重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案

【裁判要旨】以划拨土地使用权作为投资的联建合同无效

本案中，上诉人綦齿公司与被上诉人宝圣公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》中约定转让的綦江县古南镇后山路2号地块土地性质系划拨，双方至今未取得政府的相关批准手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”规定，该协议虽系双方真实意思表示，但由于违反法律规定，协议无效，双方基于该协议履行而取得的财产依法应予返还。

附：

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决书

(2016)渝05民终7423号

上诉人（原审被告）：重庆綦江齿轮有限公司，住所地重庆市綦江区工业园区A区，组织机构代码20349400-4。

法定代表人：于海，该公司经理。

委托诉讼代理人：任志刚，重庆展图律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司，住所地重庆市渝北区双龙湖街道五星路95号，组织机构代码20354777-8。

法定代表人：徐天明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：彭新，重庆志同律师事务所律师。

上诉人重庆綦江齿轮有限公司（下称綦齿公司）与被上诉人重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司（下称宝圣公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院（2016）渝0110民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人綦齿公司委托诉讼代理人、被上诉人宝圣公司委托诉讼代理人出庭参加诉讼。本院依法进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人綦齿公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、请求二审法院依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，应依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。一、一审判决认定的事实不清，证据不足。2010年11月25日上诉人与被上诉人签订《土地出让合作协议》约定上诉人将其使用的位于綦江县猫沟修厂的工业划拨地转让给被上诉人。在中标过程中，如实际中标价格低于每亩95万元，则由被上诉人补差，如实际中标价高于该价，则高出部分由上诉人负责向国土局按要求及时缴纳，且被上诉人有权选择放弃竞标。同时还约定，一年内双方将上诉人、育英学校地块由双方共同开发，上诉人与被上诉人按3比7分成。2011年9月20日上诉人与被上诉人签订《补偿协议》，鉴于双方在2010年11月25日签订了《土地出让合作协议》、2011年2月24日签订了《补充协议》、2010年12月被上诉人按照该协议约定在上诉人指定银行设立专户，并在该帐户存入了1600万元等，约定，若该地块出让价高于128万元/亩，上诉人将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给被上诉人；因双方企业长期合作，并签订了上诉人位于綦江县古南镇后山坡2号地块的联建框架协议，被上诉人承诺，若该地块出让价低于128万元/亩时，被上诉人自愿将出让价低于128万元/亩的差价部分补偿给上诉人。同时被上诉人知晓上诉人属环保搬迁企业，该地块的出让价，除政府收取适当的费用外，全额返还给上诉人用于环保搬迁。后该地块的实际出让价为110万元/亩，被上诉人按约定补偿给上诉人360万元。因此，该笔款项是对枣园片区G-03号地块差价部分的补偿。二、2011年9月20日双方签订的《联建框架协议》无法履行，上诉人没有过错。大约在2013年上半年，因綦江城市规划调整，把双方《联建框架协议》约定的地块，列为拆迁范围，冻结了该地块在内的所有手续办理，因此，上诉人没有过错。三、被上诉人变更诉讼请求不符合法律规定。在一审开庭审理过程中，被上诉人经法院释明后，才选择变更了诉讼请求，如查合同有效，则要求上诉人承担违约责任；如果合同无效，则要求赔偿损失。根据《证据规定》第三十四条第三款规定，“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”因此被上诉人无论从变更诉讼请求的期间，还是方式均不符合法律规定。故一审判决认定的事实不清，证据不足，适用法律不当，应依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。综上，请求二审法院维护上诉人的合法权益。

被上诉人宝圣公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

宝圣公司向一审法院起诉请求：判决綦齿公司向宝圣公司支付违约金5000000元，诉讼费由綦齿公司承担，后变更诉讼请求，退还补偿款360万元，并支付资金占用损失。

一审法院认定事实：2010年11月25日被告綦齿公司与原告宝圣公司签订《土地出让合作协议》约定被告将其使用的位于綦江县（现綦江区）猫沟大修厂（地块编号：枣园片区G—03号）的工业划拨土地转让给原告，被告在签订该协议后1个月内协调好政府及相关部门将工业用地转换为综合出让用地，并使原告与綦江县国土局签订土地出让合同；原告在协议约定总价内支付土地出让金，被告保证原告每亩中标单价为950000元，如实际中标价低于该价，则由原告补差，如实际中标价高于该价，则高出部分由被告负责向国土局及时缴纳，且原告有权选择放弃竞标；还约定原告于20个工作日内向被告指定银行专户存入1600万作为投标定金，中标前不得撤走；双方并约定了其它事项。2011年9月20日，被告作为甲方、原告作为乙方签订了《联建框架协议》约定：甲乙双方合作开发甲方位于古南镇后山坡路2号地块，土地的用途为“工业”，土地的性质为“划拨”，面积为“5380平方米”，土地的位置及范围具体以《国有土地使用证》的红线记载为准；双方的合作模式为“甲方提供土地，乙方提供项目开发建设所需资金，以乙方名义开发项目地块”，销售收入总额分配模式为“甲乙双方对于项目销售收入总额按照30%（甲方）：70%（乙方）的比例分配”；甲方的权利义务为“甲方负责在2013年10月1日前将项目地块调整为综合出让用地，并承担相关费用和完善出让手续，之后1个月内按协议与乙方依照政策规定启动联合开发……2013年9月1日前将地块移交乙方，并保证地块无界址纠纷，产权明晰，无出租、查封、扣押、抵押等它项权利……”，乙方的权利义务为“以乙方名义开发建设项目，……负责承建房屋并负责交接验收达标的房屋，负责签订与各承包商、金融机构贷款、销售房屋所需的各种合同……”；违约责任为“任何一方违反本协议约定，应承担赔偿违约金500万元”，争议解决方式为：“由甲乙双方协商解决，协商不成时，向乙方住所地人民法院起诉”。同日，被告作为甲方、原告作为乙方签订《补偿协议》约定：甲乙双方于2010年11月25日签订了《土地出让合作协议》，于2011年2月24日签订了《补充协议》，2010年12月，乙方按协议约定在甲方指定账户存入16000000元，因甲方未能履行《土地出让合作协议》的约定义务，乙方向渝北法院起诉[案号为（2011）渝北法民初字第5548号]，该案因甲方提出管辖异议，尚未审理；綦江猫沟大修厂编号为枣园片区G—03号地块即将公开挂牌出让，为妥善处理双方关于1600万元相关事宜，双方约定因乙方在甲方资金困难时期在甲方指定账户存入16000000元给乙方造成的经济损失，甲方承诺给予补偿，补偿金计算标准为“（1）若该地块（甲方持有产权部分）出让价高于128万元/亩，甲方将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给乙方；（2）因甲乙双方企业长期合作，并签订了綦江齿轮有限公司位于綦江县古南镇后山路2号地块的联建框架协议，乙方承诺：若该地块出让价低于128万元/亩时，乙方自愿将出让价低于128万元/亩的差价补偿给甲方；（3）本协议生效之日起3个月内，甲方应促成政府相关部门将该地块公开挂牌出让。”，双方还约定了付款日期、支付方式等内容。2012年2月5日，被告向原告出具收条一张，载明：“今收到重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司补偿款3600000元，此款系我司与重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司于2011年9月20日签订补偿协议所协定的土地出让差额补偿，至此，我司同意并认可重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司已履行完补偿协议的全部义务”。2015年11月19日，原告向被告邮寄了解除《联建框架协议》的函告，以被告未如约完成项目地块的使用性质调整及完善土地出让手续等约定义务为由，通知被告解除《联建框架协议》。该邮件载明的收件人为被告法定代表人于小庆，查询结果显示为本人签收。原告举示的于2015年10月9日在重庆市綦江区国土资源和房屋管理局查询的《綦江县国有土地房地产登记申请及审批表》显示古南镇后山路2号的使用权人为被告，使用权类型为划拨，用途为工业用地，使用权面积为5380平方米。

审理中，经法院释明，原告宝圣公司变更请求为如果合议庭认定原告与被告綦齿公司签订的《联建框架协议》无效，则要求被告返还原告提供的3600000元资金，并承担缔约过失责任，由被告按银行同期同类贷款利率从2012年2月5日起计算支付资金占用损失。被告对此辩称该3600000元费用与本案无关，是对原来双方签订的协议地块所进行的补偿。

原审法院认为，从本案原、被告签订的《联建框架协议》的相关约定及双方对此在庭审中的相关陈述来看，双方签订的上述协议的性质属于合作开发房地产的合同。我国实行严格的房地产开发土地使用权管理制度，只有在依法取得了准许开发房地产性质的土地使用权的国有土地上才能开发经营房地产。本案查明的事实表明，原、被告约定合作开发的土地性质至今仍为划拨，并未转为出让土地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”之规定，原、被告签订的上述《联建框架协议》应为无效。对于原告主张被告返还3600000资金并赔偿损失，被告对此则辩称该费用为履行《土地出让合作协议》的补偿费，法院对此认定如下。原、被告在第一次签订的《土地出让合作协议》约定如果中标价低于双方协议价格950000/亩则由原告补差的前提条件是原告可以开发协议约定地块，而不是原告不能取得该地块使用权的情况下还要支付被告补差费用。而从双方签订的《补偿协议》来看，双方是在已经确认第一次签订的《土地出让合作协议》无法履行的情况下签订，故该补偿协议约定在该地块出让价低于128万/亩时由原告补差的原因应为双方在该补偿协议中所约定的因为双方要长期合作开发本案《联建框架协议》所约定的后山路2号地块，故其真实意思表示不是针对第一次协议所作的补偿，而是因双方要继续合作开发后山路2号地块，原告才给予被告补差，从双方于同日达成《联建框架协议》也可映证此点，故在《联建框架协议》无效的情况下，被告应返回原告该笔费用，从公平原则出发，亦应作如此认定。现被告未举示证据证明已将该笔款项返还原告，对原告要求被告返还资金3600000元，法院予以支持。对于原告主张被告支付资金占用损失，该损失实际存在，但因原告系专业的房地产开发公司，对协议约定的开发土地系划拨工业用地也是明知的，故其对签订该协议的效力本身应可预见，其自身对签订该无效协议亦有过错，故其应自行承担部分损失，结合本案案情，法院确认由被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%赔偿原告的资金占用损失，原告自行承担其余50%的资金占用损失。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、五十六条、五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下：

一、原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司与被告重庆綦江齿轮有限公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》无效；

二、被告重庆綦江齿轮有限公司于本判决生效后10日内向原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司返还3600000元并从2012年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算向原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司支付资金占用损失至还清之日止；

三、驳回原告重庆市渝北区宝圣房地产开发有限公司的其余诉讼请求。

二审查明事实与原审查明事实一致。

本院认为，本案争议焦点是綦齿公司是否应当退还宝圣公司补偿款360万元。綦齿公司认为其收取的360万元补偿并非本案所涉《联建框架协议》中的綦江县古南镇后山路2号地块土地转让的补偿款，该补偿款应为双方于2010年11月25日签订《土地出让合作协议》涉及的枣园片区G—03号地块土地转让的补偿款，与本案不属同一法律关系，不应在本案予以解决。宝圣公司则认为其支付的补偿款360万元并非綦齿公司所指的枣园片区G—03号地块土地转让的补偿款，因双方签订补偿协议时该地块所涉的《土地出让合作协议》事实上已不能履行，双方才在签订2号地块转让的《联建框架协议》里予以确认，故该补偿款涉及的是2号地块的履行，基于该协议的无效，綦齿公司理应退还綦江县古南镇后山路2号地块土地转让而收取的补偿款360万元。对此，本院评述如下：首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效，但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”本案中，上诉人綦齿公司与被上诉人宝圣公司于2011年9月20日签订的《联建框架协议》中约定转让的綦江县古南镇后山路2号地块土地性质系划拨，双方至今未取得政府的相关批准手续，故该协议虽系双方真实意思表示，但由于违反法律规定，协议无效，双方基于该协议履行而取得的财产依法应予返还。其次，审理中查明，綦齿公司与宝圣公司曾于2010年11月25日就枣园片区G—03号地块土地的转让签订了《土地出让合作协议》，该协议在签订《联建框架协议》时即2011年9月20日还未实际履行，而双方在签订《联建框架协议》的当天签订的《补偿协议》中约定（1）若该地块（宝圣公司持有产权部分）出让价高于128万元/亩，宝圣公司将出让价超出128万元/亩部分自愿全部补偿给綦齿公司；（2）因、双方企业长期合作，并签订了綦江齿轮有限公司位于綦江县古南镇后山路2号地块的联建框架协议，宝圣公司承诺若该地块出让价低于128万元/亩时，宝圣公司自愿将出让价低于128万元/亩的差价补偿给甲方；（3）本协议生效之日起3个月内，綦齿公司应促成政府相关部门将该地块公开挂牌出让。”协议中并未明确补偿款系对枣园片区G—03号地块土地的出让价差额的补偿。故2011年9月20日签订的补偿协议涉及的补偿款应为綦江县古南镇后山路2号地块土地转让的补偿。第三，綦齿公司收到宝圣公司支付的360万元补偿款后向宝圣公司出具的收条中也明确注明系2011年9月20日签订补偿协议所约定的土地出让的差额补偿。故上诉人綦齿公司基于签订《联建框架协议》而收取宝圣公司支付的补偿款360万元，因协议无效且至今未履行，綦齿公司依法应予退还。故原审判决綦齿公司退还补偿款360万，同时认定双方就该补偿款产生的资金占用利息各自承担50％的责任，符合同本案客观实际，并无不当，本院予以维持。第四，被上诉人虽起诉要求主张綦齿公司违反《联建框架协议》约定的违约金，原审法院在审查后认为该协议无效并对原审原告宝圣公司予以了释明，宝圣公司在原审院对协议效力释明后变更其诉讼请求符合法律规定，原审审判程序并不违法，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由重庆綦江齿轮有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　江信红

审　判　员　　邓方彬

代理审判员　　肖　飞

二〇一六年十一月二十五日

书　记　员　　张乾胜

6.24  2016年11月29日，山东省高级人民法院《民事判决书》（2016）鲁民终1523号，上诉人山东宁阳经济开发区管理委员会（以下简称“宁阳管委会”）因与被上诉人中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司（以下简称“南通公司”）、江苏亚秀投资开发有限公司（以下简称“亚秀公司”）、泰安万鸿房地产开发有限公司（以下简称“万鸿公司”）、徐州立弘房地产开发有限公司（以下简称“立弘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，

【裁判要旨】关于一审判决对欠付涉案工程款责任主体的认定是否正确的问题。根据一审法院查明的事实，宁阳管委会与立弘公司通过签订涉案《合作框架协议》，对双方合作的共同目标、实现途径、具体步骤、保证措施等进行了明确，同时对双方的权利义务，特别是利益的补偿及分配方式进行了约定，即该协议从内容及形式上均符合合作开发合同的法律特征。宁阳管委会虽不是涉案工程项目的发包方，但其作为涉案工程项目的合作方，实际参与了涉案工程项目的建设管理，在立弘公司退出涉案项目后，其接收了南通公司已完工的涉案工程，并与亚秀公司又达成了后续合作协议。在此情况下，一审判决认定宁阳管委会与立弘公司共同享有南通公司已完工工程的利益并无不当。宁阳管委会作为前期工程项目的合作方和接收方，对南通公司负有支付涉案工程款的义务。宁阳管委会以其与立弘公司不是合作关系为由，主张其不应承担支付工程款的责任，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于宁阳管委会主张亚秀公司与万鸿公司对南通公司亦负有支付涉案工程款义务的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条关于“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定，宁阳管委会虽与亚秀公司在签订的后续工程项目合作协议中约定由亚秀公司承担前期工程建设的债务责任，但因上述债务的转让未经债权人南通公司同意，故该约定只在宁阳管委会与亚秀公司之间产生效力，故一审判决认定亚秀公司及其成立的项目公司万鸿公司，对南通公司不负有支付涉案工程款的义务并无不当。

附：山东省高级人民法院

民 事 判 决书

（2016）鲁民终1523号

上诉人（原审被告）：山东宁阳经济开发区管理委员会，住所地：山东省宁阳县经济开发区。

负责人：张树发，主任。

委托诉讼代理人：查才有，山东才有律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司，住所地：江苏省南通市人民中路233号。

法定代表人：张仕卿，总经理。

委托诉讼代理人：王芝松，男，1958年12月17日出生，汉族，中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司职工，住江苏省南通市。

委托诉讼代理人：陆俭，男，1959年7月10日出生，汉族，中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司职工，住江苏省南通市。

被上诉人（原审被告）：江苏亚秀投资开发有限公司，住所地：江苏省南京市建邺区南湖路58号4F431室。

法定代表人：汪业坚，执行董事。

被上诉人（原审被告）：泰安万鸿房地产开发有限公司，住所地：山东省宁阳县经济开发区（磁窑104国道立交桥处）。

法定代表人：孟祥进，执行董事。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：顾增平，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州立弘房地产开发有限公司，住所地：江苏省泰兴市横垛镇振兴路117号。

法定代表人：胡爱国。

上诉人山东宁阳经济开发区管理委员会（以下简称“宁阳管委会”）因与被上诉人中铁二十局集团南通建筑市政工程有限公司（以下简称“南通公司”）、江苏亚秀投资开发有限公司（以下简称“亚秀公司”）、泰安万鸿房地产开发有限公司（以下简称“万鸿公司”）、徐州立弘房地产开发有限公司（以下简称“立弘公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁阳管委会的委托诉讼代理人查才有，被上诉人南通公司的委托诉讼代理人王芝松、陆俭，被上诉人亚秀公司与万鸿公司共同的委托诉讼代理人顾增平到庭参加诉讼。被上诉人立弘公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁阳管委会上诉请求：1.撤销（2014）泰民一初字第36号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）我方与立弘公司不是合作关系，我方不应承担责任。立弘公司承包我方涉案工程的开发建设，我方以土地抵顶工程款。我方与立弘公司未形成相应利益和风险共同体，各自享有利益、承担风险。涉案工程系由立弘公司发布招标公告，南通公司中标，在涉案工程建设中我方仅起到监督监管的职能，并未参与工程建设的管理。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同应具有三个基本特征，即共同投资、共享利润、共担风险，但本案中并不存在相应的上述事实。（二）南通公司施工涉案工程的造价应当按照南通公司与立弘之间签订的《宁阳县钜平社区建设项目合作协议书》确定的工程款计价方式来计算，一审判决参照我方与立弘公司签订的《合作框架协议》确定的工程价款计价方式来认定涉案工程造价是错误的。（三）亚秀公司与万鸿公司应承担相应的责任。一审判决认定“宁阳管委会将前期开发建设所产生的债务未经债权人同意单方面转移给亚秀公司”，南通公司亦追加亚秀公司与万鸿公司为被告，就应当视为南通公司认可并接受本案债权转移给亚秀公司与万鸿公司的事实，其二者亦应承担相应的责任。二、我方在本案一审中已就涉案工程的质量是否合格、是否需要维修、修复费用等问题提出了抗辩，但一审法院无视我方提出的上述问题，直接判令我方支付南通公司工程款是错误的。三、对于宁阳管委会与南通公司于2013年10月18日签订的《钜平社区协商解决方案》，尽管万鸿公司未签字，但该解决方案已经明确了南通公司主张自己权利的路径，即其应当向立弘公司主张自己的权利。

南通公司辩称：一、宁阳管委会与立弘公司是合作关系，双方应承担连带责任。（一）宁阳管委会与立弘公司签订的《合作框架协议》明确了钜平社区搬迁项目是其双方合作的共同目标，同时明确了双方的权利义务，对利益的补偿及分配方式，目标实现的途径、具体步骤、保证措施等进行了约定。该协议符合合作合同的构成要件。（二）宁阳管委会参与了涉案工程项目的建设和管理，且最终享有涉案工程项目利益。在施工过程中，宁阳管委会委托的工程技术人员对工程全程监理。在立弘公司退出后，宁阳管委会自行接收和占有了前期已完成的在建工程，并委托质检部门对工程质量进行检测，委托造价部门对工程量进行计价审核。随后其与亚秀公司签订《合作协议》，将前期未完工的工程项目交由亚秀公司继续合作开发建设。亚秀公司亦将工程项目全部对外发包，其中案外人宁阳县东星建筑安装公司（以下简称“东星公司”）在我方建设的未完工工程基础上进行了施工建设。（三）宁阳管委会与立弘公司构成了利益与风险共同体。宁阳管委会作为政府派出机构，在明知涉案项目未取得政府主管部门颁发的土地及建设用地规划许可手续的情况下，与立弘公司签订《合作框架协议》，且违规组织实施招投标，互相配合进行工程建设。宁阳管委会与立弘公司共同的上述过错行为导致了涉案《建筑施工合同》无效。宁阳管委会基于在《合作框架协议》中拥有的合作方地位，最终享有对涉案工程项目的全部利益，故其以《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠份案件适用法律问题的解释》第十四条规定的内容进行抗辩，属于适用法律错误，不能达到既占有利益又逃避责任的目的。二、关于涉案工程造价确定的问题。（一）宁阳管委会委托鉴定单位作出的《工程进度结算核定报告》表明，涉及我方施工的3#、8#、A区、B区建筑工程造价总计为3883306.98元，其取费标准是民用建筑工程IV类丙级，而我方与立弘公司签订《建筑施工合同》中约定的取费标准是二类，显然IV类丙级取费标准远低于二类取费标准。（二）宁阳管委会直至一审判决时止，对涉案工程造价3883306.98元一直未提异议，故不存在其诉称的“南通公司己完成工程造价部分突破南通公司与立弘公司的协议……侵犯了立弘公司及宁阳管委会的合法权益”的事实。（三）关于宁阳管委会诉称“亚秀公司和万鸿公司应承担相应责任”的问题。我方追加亚秀公司和万鸿公司为被告系应一审法院的要求而作出，我方服从一审判决。二、关于宁阳管委会诉称“一审法院未就涉案工程的质量是否合格、是否需要维修、修复费用等问题进行审理，直接判令其支付南通公司工程款错误”的问题。我方建设的涉案工程质量完全合格，对质量问题，在工程移交前由我方负责，移交后由宁阳管委会负责。（一）在一期开工建设的8栋住宅楼中，我方是唯一采用商用混凝土等优质建材的施工方，经由宁阳管委会多次组织工程质量评比，涉案工程质量始终名列前茅。（二）根据2011年12月21日、22日由宁阳管委会委托工程质量监督部门出具的《回弹法检测混凝土抗压强度报告》显示，由我方建设的3#、8#楼工程质量完全符合设计标准。（三）宁阳管委会与亚秀公司于2011年12月25日签订《山东宁阳经济开发区钜平社区建设开发项目合作协议》，自行接收了我方的在建工程项目。（四）亚秀公司与东星公司于2012年4月l1日签订《补充协议》，东星公司在我方未完工工程基础上继续进行施工。直至2014年4月我方起诉时止，宁阳管委会从未对我方施工工程的质量问题提出异议。三、请求二审法院对我方在一审中提出的增加工程签证部分的工程造价1265203.45元及停工损失费280000元一并进行审理，依法支持我方的全部诉讼请求。

亚秀公司、万鸿公司辩称：一、根据合同相对性的原则，亚秀公司、万鸿公司与南通公司无任何的合同关系，无需直接对南通公司承担支付工程款的责任。二、《钜平社区协商解决方案》明确南通公司向立弘公司主张《建筑施工合同》项下的权利。三、南通公司亦明确其系根据一审法院的要求申请追加亚秀公司、万鸿公司为被告的。请求二审法院驳回宁阳管委会对亚秀公司、万鸿公司的上诉请求。

立弘公司未作答辩。

南通公司向一审法院起诉请求：1.宁阳管委会支付其工程款5148510.43元，其中建筑工程款3883306.98元，变更签证工程款1265203.45元；2.宁阳管委会支付其停工损失费280000元，其中设备闲置损失费用80000元，人工窝工费200000元，支付其违约金500000元；3、本案诉讼费用由被告承担；4.亚秀公司、万鸿公司对本案债务与宁阳管委会承担连带责任；5.宁阳管委会、亚秀公司、万鸿公司向其支付欠付工程款5148510.43元的利息，按照中国人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍计算至判决之日止。

一审法院认定事实：2010年9月4日，宁阳管委会与立弘公司签订《山东宁阳经济开发区钜平社区建设项目合作框架协议》，约定：立弘公司负责承建宁阳经济开发区钜平社区集体搬迁安置项目，总建筑面积15万平方米，宁阳管委会负责将钜平社区腾空的部分土地以招拍挂方式分三批办置到立弘公司名下，土地性质为商住用地，以出让土地应得的政府收益和各项规费及税收抵顶钜平社区集中搬迁安置项目工程款。宁阳管委会派住工程监理对项目建设进行全程监督。2010年12月22日，立弘公司与南通公司签订《建筑施工合同》，将其与宁阳管委会联合开发建设的钜平社区工程发包给南通公司施工。合同第六条约定：施工内容为立弘公司提供的图纸及相关资料内项目，总建筑面积约25000平方米。第七条约定：工程总造价暂定为2500万元人民币。第八条约定：取费及结算标准采用可调价格，工程量按实际工程量计算，计价方法按《建设工程量清单计价规范》（GB50500-2008），《山东省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《山东省建设工程费用定额》（2009）相关的取费标准。第九条约定：工程质量标准为合格。第十条约定：该项目开工时间为2010年12月20日，竣工日期为2012年12月19日。第十一条约定：工程款支付方式为：（1）合同生效后，立弘公司在七个工作日内支付给南通公司10万元作为进场费；（2）住宅楼施工建设工程款一律按形象进度支付工程款，南通公司施工主体到3层完成后，立弘公司支付给南通公司按实际完成工程量的65%，待主体完成时付足80%，待到竣工验收后付足90%，待到工程决算后付足95%，余款5%作为质保金，保修期为一年；（3）施工建设商业房工程款支付方式为待到主体二层完成按实际完成工程量价款的80%支付，待到验收合格后付足95%，余款5%作为质保金，保修期为一年。第十四条第三项约定：立弘公司支付工程款超过15天未付，南通公司可以中途终止合同，所造成的相关损失由立弘公司承担，均按合同的2%来承担违约金补偿给南通公司。双方还就工程质量、双方责任、违约索赔等事项进行了约定。合同签订后，南通公司于2011年1月5日进场施工，同时对合同项下的3#、8#住宅楼及A、B区沿街商业房进行建设，3#、8#住宅楼工程施工至三层、商业房主体施工至两层时，由于立弘公司未按合同约定支付工程款且其工作人员于2011年5月29日全部撤离现场，南通公司于同年6月5日被迫停工。工程停工后，宁阳管委会委托鉴定单位对涉案联合开发项目的在建工程进行工程进度结算审核，鉴定单位于2011年12月21日出具（2011）工第025号《工程进度结算核定报告》，确认南通公司已施工的3#、8#住宅楼及沿街A区、B区商业房工程造价为3883306.98元，宁阳管委会对该报告的结论无异议，但对南通公司提供的变更签订资料提出异议，认为该部分签证资料的签字人员不属宁阳管委会的工作人员，不认可该部分变更增加的工程量，并认为该部分变更增加的工程量已纳入到鉴定单位核定的范围。宁阳管委会在立弘公司自动终止双方的合作关系后，于2011年10月25日与亚秀公司签订《山东宁阳经济开发区钜平社区建设开发项目合作协议》，约定：亚秀公司承接并继续合作开发建设涉案宁阳经济开发区钜平社区搬迁工程项目，并由其承接解决一期安置房项目施工建设发生在工程造价之内的前期费用，负责与现在一期安置房项目施工的建筑商达成共识，继续履行施工合同并向宁阳管委会备案。根据协议约定，在搬迁安置项目建设过程中，宁阳管委会派住工程监理跟踪审计进行全程监督。该协议签订后，亚秀公司接收了涉案开发项目前期已完工的全部在建工程，包括由南通公司施工的住宅楼3#、8#及沿街楼A区、B区商业房在建工程。亚秀公司承接涉案工程项目后，为便于项目建设顺利进行，于2012年5月16日内注册成立了万鸿公司具体负责项目的实施。亚秀公司于2012年4月11日将钜平社区安置房一期工程发包给东星公司施工。一审法院另查明，涉案工程项目未取得建设用地及建设工程规划许可手续，该工程项目系宁阳管委会根据泰山之阳科技产业城的总体规划实施的。

一审法院认为：一、关于南通公司与立弘公司于2010年12月22日签订《建筑施工合同》的效力问题。由于涉案建设工程项目至本案辩论终结前尚未取得政府主管部门颁发的土地及建设工程规划许可手续，根据有关法律及相关司法解释的规定，该合同为无效合同。二、关于南通公司已施工完成的建设工程造价的确定问题。在立弘公司自动终止与宁阳管委会钜平社区搬迁安置项目的合作关系后，宁阳管委会于2011年12月21日委托鉴定单位对前期双方合作期间已完成的工程进行了审计，该审计结论确认南通公司施工的钜平社区3#、8#住宅楼及街A区、B区商住房建筑工程造价为3883306.98元，宁阳管委会对该审计结论无异议，一审法院予以确认。南通公司主张除上述工程造价外，涉案工程施工过程中存在工程量的临时变更，并向一审法院提交了相应的技术交底记录及由宁阳管委会委派负责工程监理管理的相关人员签字确认的工程签证资料，共计变更增加的工程价款为1265203.45元，但南通公司未提供充分证据证明该部分变更增加的工程量未包括在鉴定单位的审计范围内，对该部分变更增加的工程价款一审法院暂不予支持，待南通公司有充分证据后可另行主张权利。三、关于本案各被告的责任如何确定的问题。宁阳管委会与立弘公司为实施宁阳县经济开发区钜平社区搬迁项目签订了《合作框架协议》，该协议明确了双方的权利义务，约定了利益的补偿及分配方式，在项目实施过程，宁阳管委会实际参与工程项目建设的管理，在立弘公司退出合作后，接收了前期已完成的在建工程标的，并与亚秀公司签订涉及该工程项目的合作协议，对前期未完成的建设工程项目继续合作开发建设，亚秀公司亦将工程项目全部对外发包并继续进行施工建设，因此，虽然宁阳管委会未直接以其名义将工程发包给南通公司，但其基于与立弘公司合作关系且实际参与了工程项目的建设管理，合作双方最终享有了前期已完成的建设工程标的的利益，宁阳管委会与立弘公司构成了利益与风险的共同体，根据权利义务对等原则，其二者负有对南通公司支付工程价款的义务，宁阳管委会辩称其与南通公司无合同关系不应承担本案责任的理由不符合法律规定，一审法院不予支持。一审法院根据宁阳管委会的申请依法追加立弘公司为本案被告参加诉讼后，南通公司表示不向立弘公司主张权利，只请求宁阳管委会承担本案责任，系其对自身诉讼权利的处分，一审法院不予干涉。基于上述理由，一审法院认为，宁阳管委会负有向南通公司支付工程价款的义务。鉴于宁阳管委会与立弘公司系合作关系，待其清偿本案义务后可与立弘公司在清算时扣除。四、关于宁阳管委会以涉案工程未取得政府部门批准，不属人民法院受案范围的问题。建设工程规划许可系政府有关部门对建设工程项目的行政审批和管理行为，影响到当事人所签建设工程施工合同的效力，但合同无效不影响合同当事人请求赔偿损失的权利，南通公司主张的权利系对其履行该无效合同所造成经济损失的赔偿权利，不涉及工程标的权利归属的认定，人民法院受理该案亦不存在变相确认涉案工程标的权利归属的问题，故本案属于人民法院受理范围，宁阳管委会的抗辩理由没有法律依据，一审法院不予支持。亚秀公司虽就本案建设项目与宁阳管委会达成合作协议，且在合作协议中承诺承担前期工程建设产生的债务责任，但该约定系另一法律法系，宁阳管委会将前期开发建设所产生的债务未经债权人同意单方面转移至亚秀公司，仅在该协议的双方当事人之间产生约束力，南通公司要求亚秀公司及项目的具体实施人万鸿公司承担本案责任，因南通公司与上述二者之间没有直接的权利义务关系，对该主张一审法院不予支持。五、关于南通公司要求宁阳管委会承担50万元违约金的问题。由于涉案建设工程合同为无效合同，双方违约责任的相关约定已失去合同基础，对该主张一审法院不予支持。六、关于南通公司主张被告承担利息损失的问题。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效不影响当事人请求赔偿损失的权利，南通公司请求被告赔偿因延期付款造成的利息损失一审法院予以支持。根据本案查明的事实，宁阳管委会于2011年12月25日与亚秀公司签订《钜平社区建设开发项目合作协议书》，继续对该建设开发项目进行合作开发，故可以确认宁阳管委会至迟已于该合作协议书签订之日即接收了前期已完成的工程标的，其在工程未经验收并实际接收工程标的后即应负有支付南通公司工程价款的义务，南通公司选择亚秀公司与东星公司就涉案工程达成建设工程施工合同的时间作为主张利息损失的起算时间并