一、不作为犯 1.不作为:指用消极的身体禁止来违反刑法义务性规定。在不作为犯,不作为者负有作为的义务,理论上称为保证人。 2.不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。 (1)真正不作为犯,是指刑法明文规定只能由不作为构成犯罪 (2)不真正不作为犯,是指刑法没有明文规定,有可能存在类推适用的问题,因此需要判断是否符合罪刑法定原则。 二、不真正不作为成立的条件 (一)负有作为的义务(应为) 不作为犯中,某项因素制造了危险,行为人负有制止危险的义务,却没有制止危险,导致危险增大,最后实现化为危害结果。 1.某个危险源制造了危险,而行为人对危险源负有监督义务,如对危险物的管理义务;对他人危险行为的监督义务;先行行为产生的作为义务。 2.基于特定关系,某项法益的保护依赖于行为人,当该法益处于危险境地时,行为人负有保护义务。例如基于法律规范产生的保护义务;基于职务、业务、制度规定产生的保护义务;基于自愿接受行为产生的保护义务等等。 3.某个危险发生了,行为人如果对危险的发生领域具有排他的支配作用,那么对危险的发展负有阻止义务。 (二)具有履行能力(能为) 是指具有作为的可能性,是否具有履行能力的判断标准,从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。 (三)不履行造成或可能造成危害结果(而不为) 1.前提条件是具有结果回避的可能性 如果行为人再怎么尽力作为,危险结果仍不可避免的发生,那么行为人不构成不作为犯罪。这就是要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。 2.履行程度 行为人要真诚努力履行,否则视为没有履行。 (四)量的要求:与相应作为具有等价性 这个量的标准可以参照对比不作为所对应的作为程度,如果达到相对应的作为犯罪的程度,与其可以相同评价,那么就可以犯罪论处。
