案情简介：商标功能与商标使用的联系
原告贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司（下称贵阳老干妈公司）拥有“老干妈”文字注册商标，且“老干妈”已经为国内外广大消费者所知悉。被告贵州永红食品有限公司（下称贵州永红公司）制造、销售的牛肉棒产品包装的正面上部标有其自有的“牛头牌及图”商标，中部则印有“老干妈味”字样。原告认为被告未经其同意，擅自使用涉案商标，属于恶意侵犯驰名商标专用权的行为。被告则辩称涉案产品包装突出使用了自己的注册商标“牛头牌及图”，而“老干妈味”字体偏小，消费者不会对商品的来源产生混淆与误认。牛肉棒除了“老干妈味”，还有“原味”、“麻辣”、“黑胡椒”，这是对产品配料品牌的真实、合理描述和使用，因此，其不存在商标侵权行为。
法院判决：构成侵权
法院认为，“老干妈”商标为驰名商标，可以享有跨类保护。涉案产品突出使用了被告自己的注册商标“牛头牌及图”，而“老干妈味”字样则位于中部，字体偏小，“牛头牌及图”在消费者中享有一定知名度。因此，消费者施加一般注意力即可分辨出此商品来源。传统混淆理论认为“商品来源存在混淆的可能”是商标保护的基础，而被告使用“老干妈味”字样并非用于识别来源，如何认定被告的使用行为是本案定案的关键。毕竟，对具备显著广告效应的驰名商标而言，无混淆，仍可能侵犯权利人的利益。这正是传统商标混淆理论的局限所在。因此，有必要从商标功能视角去解释“商标使用”，可以将其分为“识别性商标使用”和“广告性商标使用”。在识别性商标使用行为中，被诉侵权人是将权利人的商标当作“识别标识”来使用，目的是使消费者对来源产生混淆，属于混淆式侵权；而在广告性商标使用行为中，被诉侵权人并没有把权利人的驰名商标当作识别标识使用，而是将其用于包装、宣传中，起到广告作用，甚至被诉侵权人在其商品或服务中还标注了自己的商标以表明其正确来源，后果在于淡化驰名商标的显著性，属于淡化式侵权。被告贵州永红公司将涉案驰名商标作为自己牛肉棒产品的系列名称，用涉案驰名商标来描述自己的产品，会使消费者误以为涉案产品与商标权人贵阳老干妈公司具有某种联系，被告贵州永红公司将“老干妈味”作为一种口味，有可能导致涉案驰名商标的显著性、识别性减弱，甚至会导致其名称通用化。
律师说法：驰名商标专用权与禁用权边界的特殊性
我国商标法规定了商标权人积极使用商标的权利和排除他人侵犯商标权的权利，即商标权人的专用权和禁用权，赋予权利人禁用权意在维护其专用权，而权利人所享有的专用权与禁用权均体现了对商标功能的维护与发挥。由于传统商标制度是以“禁止混淆”理论搭建的，商标最核心的功能在于区分商品或服务的来源。就此而言，商标权人的专用权和禁用权的边界是一致的。但对于驰名商标而言，由于科技进步推动了国际国内贸易的发展，商业交易新形式的出现，市场的扩大和商业广告的流行，商标权人为塑造和维护驰名商标的品牌效应付出了巨大成本，驰名商标具备了识别来源功能之外的广告功能。为维持这种品牌宣传效果，让商标在消费者心目中的形象不受干扰和破坏，就成了权利人最为重要的利益诉求。此时，驰名商标权利人需要的禁用权边界就大于其专用权的边界。
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