2012年4月25日早上5时30分左右，广东怀集居民伦某报110称，其邻居从三楼频繁向下掷石头、砖头，砸烂其住所房屋瓦面，砖头和瓦碎掉落在屋内，要求民警处理。民警到现场后，该男子不配合接受调查，操起扁担追赶。警方称，当时率队的副所长在狭窄的巷内一边躲闪，一边撤退，一边发出警告仍不奏效，在男子抡起扁担再次袭警时，冼副所长再次发出口头警告无效后，鸣枪示警，但董某仍疯狂追打，冼副所长在生命安全受到严重威胁下，被迫依法开枪自卫，将董某击毙（消息引自《中国新闻网》）。
该事件被报道后，引发了来自民间的热议，笔者注意到公众质疑警察开枪击毙嫌疑人的声音明显盖过了赞同的声音，争议的热点集中在警察开枪的必要性与正当性，笔者认为这不仅涉及到对《刑法》第二十条关于正当防卫的“无限防卫权”的理解问题，还意味着社会公众人权意识的觉醒。
然而，毋庸讳言，在此之前，人权问题尤其是犯罪嫌疑人的人权保护问题在我们国家的民间社会舆论中一直没有得到应有的重视，诸如“打死小偷无罪”、“拒捕者一律击毙”的理念在大多数人乃至司法人员的脑海里都根深蒂固。事实上，这种理念是不符合现代刑法的法治原则的。笔者下面仅根据媒体报道的案情从法律的角度对警察开枪的行为作以下剖析：
首先，“开枪击毙”的合理性——嫌疑人的人权要不要尊重？
笔者认为：嫌疑人也是人，甚至被司法机关定罪判刑的犯人也是受中华人民共和国法律保护的公民，他们的基本人权也应当予以尊重。
何谓“基本人权”？“基本人权”是指源自于人的自然本性和社会本质，与人的生存、发展和主体地位直接相关的，人人均应当享有的不可取代、不可剥夺且为国际社会公认的普遍的权利。“基本人权”包括人的生存、活动、自由、尊严等方面的权利，它是每个现代人维持正常生活所应当拥有的基本条件，而生命权则是基本人权中最重要、最根本的权利，丧失了它，其它的权利皆无从谈起。
1966年联大通过、1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第 2项规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。”我国《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，这可以说是对《公民权利和政治权利国际公约》的进一步诠释。这一被学界称为“无罪推定”的法律原则对保障我国公民的基本人权起着至关重要的作用。根据该规定，犯罪嫌疑人之所以不能被称为“罪犯”而被称作“嫌疑人”，是因为其罪行尚未被法律认可，其除了人身自由受到限制外，其他的权利并未丧失。本案中的董某无论其历史上触犯过多少罪名，罪行有多严重，既然他已经受到了法律的惩戒，那么他在案发时就只能是一个“嫌疑人”，他的生命权跟我们身边的任何人一样不可非法剥夺。
其次，“开枪击毙”的必要性——针对董某的行为能否行使“无限防卫权”？
“无限防卫权”是指公民在某些特定情形下采取的防卫行为，没有必要限度的要求，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的权利。
无限防卫权由来已久，最初是为了保护公民的财产权利不受侵犯而设置的，例如古罗马制定的《十二铜表法》中第八表第十二条规定：“如果夜间行窃（就地）被杀，则杀死（他）认为是合法的。”中国古代也有无限防卫的规定，《周礼·秋官·朝士》规定：“盗贼军乡邑及家人杀之无罪。”即在军、乡、邑及人家进行盗窃、杀人者，将他杀死不算犯罪。 《唐律疏议》规定：“诸夜无故入人家者，应该处以笞刑四十下，如果主人立即将来人杀死者，主人无罪。” 中世纪以后，无限防卫由最初对财产权的保护逐渐转向对人身权的保护，例如1791年《法国刑法典》第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”就其立法精神而言，这实际上是赋予了防卫人可以享有无限防卫的权利。到了20世纪，随着人权意识的觉醒，西方刑法学者改变了对无限防卫的认识，在刑事立法上，提出了防卫过当的概念，采用了有限防卫的规定。我国1979年《刑法》只规定了有限防卫权（即一般正当防卫），公民的正当防卫以不超过必要限度为前提。然而在司法实践中发现，判断一个防卫行为是否超过必要限度对司法人员来说都很困难，对正遭受不法侵害的紧急状态下的普通防卫人来说，更是难上加难，这显然不利于公民同违法行为作斗争，于是1979年的《刑法》第二十条第3款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任”。
由于无限防卫权是法律在某种情况下赋予公民的特殊的防卫权，因而必须严格掌握，否则就会导致防卫权的滥用，从而造成社会秩序的混乱，甚至会削弱国家的司法权，因此，法律赋予公民在特定情况下可以行使无限防卫权的同时，设定了它适用的对象只能是“正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。这里面的“杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪”比较容易理解，因为在现行《刑法》里面基本上都能找到对应的法条，而对“行凶”的理解似乎就没有那么简单了。司法实践中，几乎所有的故意伤害案件甚至聚众斗殴、故意杀人案的被告人及其辩护人都会无一例外地援引该条对被告人的行为进行辩护。笔者认为可以实施特殊防卫的“行凶”，必须是通过其实施的工具、手段和强度等方面判断，足以会造成严重危及他人的重大人身安全的后果（如重伤、死亡）的行为，而不应该是一般的拳脚相加之类的暴力侵害，持械殴打也不一定都是，要结合器械的性能、杀伤力、紧迫性等因素综合判断。本案中的董某是只身一人追赶警察，使用的是一条扁担，而与之对峙的则是持枪荷弹的警察，笔者认为针对一个持有如此原始器械的嫌疑人采取击毙而不是制服的方法显然不符合无限防卫权的行使条件。
其三、“开枪击毙”的正当性——警察在何种情况下可以开枪？
《人民警察使用警械和武器条例》第四条规定：“人民警察使用警械和武器，应当以制止违法犯罪行为，尽量减少人员伤亡、财产损失为原则”。 第七条规定：“人民警察遇有下列情形之一，经警告无效的，可以使用警棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械：（一）结伙斗殴、殴打他人、寻衅滋事、侮辱妇女或者进行其他流氓活动的……（五）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责的；（六）袭击人民警察的；（七）危害公共安全、社会秩序和公民人身安全的其他行为，需要当场制止的；（八）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用”。 第九条规定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：（一）放火、决水、爆炸等严重危害公共安全的；（二）劫持航空器、船舰、火车、机动车或者驾驶车、船等机动交通工具，故意危害公共安全的；（三）抢夺、抢劫枪支弹药、爆炸、剧毒等危险物品，严重危害公共安全的；（四）使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品实施犯罪或者以使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品相威胁实施犯罪的；（五）破坏军事、通讯、交通、能源、防险等重要设施，足以对公共安全造成严重、紧迫危险的；（六）实施凶杀、劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的； （七）国家规定的警卫、守卫、警戒的对象和目标受到暴力袭击、破坏或者有受到暴力袭击、破坏的紧迫危险的；（八）结伙抢劫或者持械抢劫公私财物的；（九）聚众械斗、暴乱等严重破坏社会治安秩序，用其他方法不能制止的；（十）以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察，危及人民警察生命安全的；（十一）在押人犯、罪犯聚众骚乱、暴乱、行凶或者脱逃的；（十二）劫夺在押人犯、罪犯的；（十三）实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫或者其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的；（十四）犯罪分子携带枪支、爆炸、剧毒等危险物品拒捕、逃跑的；（十五）法律、行政法规规定可以使用武器的其他情形”。
从上述规定来看，与本案勉强沾边的是“以暴力方法抗拒或者阻碍人民警察依法履行职责或者暴力袭击人民警察的”，但适用该条的前提必须是前述行为已经“危及人民警察的生命安全”，如果本案中嫌疑人董某的一条扁担就危及到了一帮警察的生命安全，而这一帮警察不开枪就无法制服一个拿扁担的嫌疑人，那么，我们的人民警察也未免太让纳税人失望了吧？政府是否可以考虑给每个警察都配备一条威力无比的扁担？
最后，“开枪击毙”的举证责任——由谁来证明案发当时必须使用枪支？
笔者认为，法律既然允许防卫人在受到暴力侵害时可以行使无限防卫权，那么，防卫人就有义务证明被防卫人实施了行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为，例如法国刑法典第329条规定：（一）将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤；（二）将暴力行窃者或暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤，防卫人须提出证据证明自己无法律责任。我国《刑法》虽然对此没有明文规定，但从法条表述看，防卫人负有举证责任乃是立法精神的应有之义，否则，必将导致无限防卫权的滥用，人人都可以以受到了严重的暴力伤害或生命威胁为由将自己的对手格杀勿论。回到本案的问题，警察如果援引《刑法》关于无限防卫权的规定，那么他就应当拿出证据来证明董某实施了足以危及到他和他的战友的生命安全的行为，否则他开枪击毙董某的行为就涉嫌滥用职权。
（本文作者：贾霆，北京孙中伟律师事务所副主任、刑事部高级主办律师，中国死刑辩护研究中心研究员，《法邦网》特邀法治评论员）
