最近羊城晚报报道了一个案例“工人工地受伤被判不算工伤，因其超退休年龄”。其实，关于离退休人员（或者是达到法定退休年龄的人员）在受聘期间遭遇工伤该如何处理，全国各地对此态度不一，以致于不管企业还是员工，面对这种情况时往往不知该如何处理，笔者从实务操作角度，分析目前的对应策略，希望可以供大家参考。
根据最高人民法院行政审判庭《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用工伤保险条例问题的答复》（【2007】行他字第6号），离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，在其受聘期间因工作受到事故伤害的，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理。另外，根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（【2010】行他字第10号）规定，“用人单位聘请的超过法定退休年龄务工农民，在工作期间，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因此，仅从上述规定来看，符合条件的离退休人员可以做工伤认定，并按照《工伤保险》处理。但是，实务中，有另外一种认识，其依据是《劳动合同法实施条例》第21条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条，认为离退休员工与用人单位之间不构成劳动关系，而是一种劳务用工关系。基于这种认识，很多地方对能否进行工伤认定做了进一步明确规定，比如，《上海市人力资源和社会保障局关于新《工伤保险条例》实施后本市工伤保险有关问题处理意见的通知》（沪人社福发[2011]20号）第一条规定“从2011年1月1日起，本市人力资源社会保障行政部门对用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在2010年9月14日以后因工作遭受事故伤害或患职业病提出的工伤认定申请不再受理”。
如上所述，大多数地区的实务态度就是离退休人员与用人单位之间是劳务关系，因此不能进行工伤认定并享受工伤待遇，那么，离退休人员遇到这种情形到底该如何处理呢？目前，实务中有两种操作方法：
1. 由用人单位所在地的劳动纠纷调解委员会出具委托书，委托劳动鉴定部门做工伤鉴定，然后根据鉴定结果、参照《工伤保险》条例的赔付标准，由用人单位和员工进行协商，确定赔偿金额。因此，这种鉴定并不是以工伤赔付为前提的工伤认定、鉴定程序，而是为了用人单位与员工谈判提供协商依据的工伤鉴定。
2. 从民事赔偿角度，提起民事诉讼，通过司法鉴定，最终获得赔偿。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，用人单位作为雇主应对雇员的人身损害承担赔偿责任。员工可以要求用人单位赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金、律师费等。但是，上述列举的赔偿项目需经过司法鉴定结论才能最终确认，而司法鉴定机构一般不接受个人委托，需案件经人民法院或基层调解组织受理后，由相关机构出具委托书后才予受理。因此，起诉时可以根据受伤害的情形预估一个金额，最终具体金额则以司法鉴定结论为准。实务中，案件受理后可向法院提交司法鉴定申请书由法院安排司法鉴定。需要注意的是，司法鉴定与工伤鉴定的部门和标准完全相同，相比较而言，司法鉴定的标准更加严格。
