法邦网—法律名人谈

法邦网： 余婧律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

余婧律师： 　　大家好！很高兴今天做客法邦网和大家一起解读婚姻法解释（三）征求意见稿。

法邦网： 意见稿第十一条对按揭款购房的规定，在普通市民和一些学者看来，是意见稿的最大亮点，即婚前谁掏钱买的房子，离婚时还是谁的！那么目前的实践中通常是如何操作的呢？

余婧律师： 　　意见稿第十一条为，“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。
　　婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”
　　我本人是认可这一规定的。
　　与按揭房屋有关的款项共有三部分，即房屋的首付款、已偿还贷款及房屋的增值部分。目前的司法实践中，离婚诉讼中按揭房屋分割的法律症结集中在两个方面：按揭房屋的权属以及房屋增值部分的分割。在婚前以个人名义购买按揭房屋，婚后获得房屋产权证，且以婚后共同财产还贷的情形下，由于整个房屋权属变动过程跨越了婚姻关系，所以较难确定按揭房屋权属，而房屋增值部分应不应予分割更是实践中的难点。
　　对于房屋权属，全国各地法院的认定分别有两种观点——婚前个人财产和夫妻共同财产。前者是比较通行的观点，即明确承认按揭房屋的个人财产属性，持此主张的法院主要有上海市高级人民法院、广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院等。但上述法院的上述认定也有例外情况，即若配偶方有证据证明，在婚前双方对共同购买房屋已经达成合意，认可所购买房屋为共同共有、并且共同出资的情形。此时虽然该房产登记在一方名下，仍认定为夫妻共同财产，分割时按共同财产进行处理。
　　相反的，江苏省高级人民法院则认定婚前以个人名义购买的房屋为夫妻共同财产，即尽管一方婚前购买按揭房屋，但只要在婚姻存续期间获得产权证，无论产权证上登记的所有权人为一方或双方，均视为夫妻共同财产。
　　这是目前关于房屋权属的不同认定，关于房屋增值部分的认定又有不同。
　　上海市高级人民法院认为，婚前以个人名义购买的房屋、婚后取得房产证，此时房屋为夫或妻婚前个人财产，并非夫妻共同财产，即另一方并非房屋所有权人，不能分割房屋增值部分，其只能要求返还共同还贷金额的一半。
　　也有法院认为房屋增值部分可分割。实践中，有法院将房屋的增值部分分成两部分，即婚前还款引起的房屋增值和婚后共同还款引起的房屋增值，婚前个人还款部分引起的相应房屋增值部分归购房一方，就婚姻关系存续期间该房屋的增值部分，购房一方应当对另一方适当补偿。
    现在，意见稿中不光明确了婚前按揭购房为婚前个人财产，还明确了得房一方应在考虑市场价格及还贷比例的基础上给予对方合理的补偿，既保证了一方个人的财产权利，又在房产不断增值的社会背景下兼顾了配偶的相关权益，并使得该类案件今后不会再出现各地法院同案不同判的情形，应该说是比较进步和完善的。

法邦网： 关于意见稿中财产分割的规定也存在不少争议，有人认为是进步，有人认为有失公平，您怎么看？

余婧律师： 　　应该说是进步的。特别是第八条，对于父母出资购房的情形进行了权利归属上的明确规定，还是符合社会发展现状及具有一定进步性和现实意义的。由于父母为子女特别是为子女结婚买房的非常多，对于房屋这种重大财产，征求意见稿对这种情况给予了特别考虑，使财产关系得到平衡，也有利于此类纠纷的实际解决。

法邦网： 房子是夫妻双方温馨的家园，但也有人用来金屋藏娇。对于此前被热议的“小三被追究侵犯配偶权”的问题，新《征求意见》并未涉及。那么您赞同追究“小三”侵犯配偶权的侵权责任吗？

余婧律师： 　　从社会公序良俗的角度出发，确实应该追究第三者的对他人配偶权的侵犯。但如果通过司法解释予以明确后，实践中应该怎么操作肯定会有相当大的难度，即什么情况下侵权成立、损害赔偿的标准等肯定不是一两条法律法规所能够涵盖的。况且，有些“小三”对于对方已婚的状况并不知情，其本身也是受害者，所以“小三”们是不是侵权人不能一概而论，还得进行充分的甄别，能预见到，在法庭上关于该类事实的认定和证据的举证质证应是有相当难度的。

法邦网： 对婚外同居关系的补偿问题，《征求意见》第二条明确指出，婚姻一方与第三方也就是通常所讲的“小三”达成的分手协议，将不具有法律效力。您能具体分析一下这条的法理吗？

余婧律师： 　　意见稿第二条为，“有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。”
　　人民法院对于分手协议，应该说是不支持、不认可的。例如丈夫外遇后，约定了用财产补偿情人，但是还没支付，小三儿向法院起诉要求补偿，法院不予支持；但是如果补偿钱款已经支付，丈夫又要求返还的，法院也不予支持；但如果该分手协议是在妻子不知情的情形下签订且妻子反对给补偿并提起诉讼要求返还的，这笔钱还可以要回来，因为该行为侵犯了妻子的夫妻共同财产权。从法理上来说，妻子的此种权利是基于《婚姻法》第十七条的规定，“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”

法邦网： 新《征求意见》第一次对生育权问题做说明。意见规定：夫以妻擅自中止妊娠，侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。意见稿为什么这么规定呢？

余婧律师： 　　意见稿第十条规定，“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因生育问题发生纠纷，致使夫妻感情破裂，一方请求离婚经调解无效的，人民法院应准予离婚。”
　　近年来生育权纠纷案件增多，特别是一些女性看重事业，怀孕后单方做了人流，而男方不知情发生生育纠纷。这一条保护了妇女自主生育的权利。咱们国家《妇女权益保障法》第五十一条中就明确规定，“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。”意见稿只是在已有法律规定的基础上对妇女的该项权利的再次明确。

法邦网： 对于征求意见稿，您的总体评价是怎样的？这个意见稿还有哪些不足之处吗？

余婧律师： 　　总体而言，意见稿将现行司法实践中出现的很多问题予以了明确，相信正式颁布出台后定会解决相当多的婚姻案件审理中的实际问题，同时避免了出现各地法院判决不一致的情况。
　　但意见稿中还有一些条文并未最终明确出现某些情形时法院应作何认定，而是赋予了法官自由裁量权。比如说，第二条规定，“合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理”，这里边应根据怎样的“具体情况”进行怎样不同的处理没有什么指向性的意见；再比如说，第五条规定，“婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割夫妻共同财产的，人民法院不予受理；但一方在夫妻因感情不合分居期间及人民法院判决不准离婚后，有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的，在不损害债权人利益的情况下，人民法院可以受理”，那到底损没损害债权人权益的判断的做出，等于在立案时就由立案庭的法官对案件进行了实体审查，这样的操作是否可行？
另外，还有一些实践中经常出现的问题，该意见稿中并未涉及。比如我们盈科律师事务所婚姻家庭部在实践中经常遇到这样一种情况，在上个世纪九十年代，因为一些地方的婚姻登记机构在办理登记时操作还不是特别规范，以至于在夫妻一方甚至双方都未亲自到场的情形下两个人领到了结婚证，此后，双方开始了长达十几年的共同生活并生儿育女。按照《婚姻登记条例》来说，这样的情形下，二人的婚姻关系实际上是没有建立的，但对于这样的婚姻应不应予认可，是不是应该与同居关系等区别对待，我们希望在今后出台的司法解释中能够予以明确。
　　当然，从即日起到12月15日，社会各界都可以采取书面寄送或者在网上发表意见的方式，对本司法解释征求意见稿提出具体的修改建议，希望最终出台的《婚姻法》解释（三）中的规定能趋于完备且具有实践可操作性。

法邦网： 再次感谢余婧律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

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