法邦网—法律名人谈

法邦网： 麻增伟律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

麻增伟律师： 　　网友们，大家好！很高兴今天能在法邦网，与大家一起谈谈关于实习生如何维权的问题。

法邦网： 首先想请问一下麻律师，大学生在企业实习算不算法律意义上的劳动者？

麻增伟律师： 　　这个问题在司法实践中，还存在争议，目前有两种观点，一种观点认为，大学生与实习单位建立劳动关系，受劳动法调整。另一种观点认为，大学生生与实习单位不建立劳动关系，不受劳动法调整。
　　但主流的观点，认为大学生在企业实习不算法律意义上的劳动者，不受劳动法保护，并且劳动保障部门也持这种观点，原劳动部就在《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中第 12条规定：利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。
　　这种主流观点，还是有依据的。因为，目前，劳动仍是一种谋生的手段，法律意义上的劳动者，主要是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源的人。而在校大学生在企业实习的目的，主要是获得实践经验，而不是以实习劳动作为自己谋生的基本手段，所以不能算作真正意义上的劳动者。另外，判断某种关系是不是劳动关系的另一个标准，是劳动者与用人单位之间是否具有附属关系或管理与被管理的关系，这是劳动关系的本质。而在校大学生，其并未脱离学校，只是在非学习时间到实习单位实习，并未与实习单位形成真正意义上的管理与被管理的关系，也不是真正意义上的劳动关系。因此，在目前的司法实践中，在校大学生还不是法律意义上的劳动者。
    但本律师个人认为，在司法实践中，对于在校大学生是不是劳动者，应具体分析，应有所突破。对于以找工作谋生为目的，为了便于用人单位（实习单位）的考察，而长时间连续性（与实习单位的正常员工一样）的在用人单位工作，并接受用人单位规章制度的管理，享受用人单位普通员工同等待遇的，是可以按照劳动关系来对待的，至少说可以参照劳动关系来对待。因为，此时，在校大学生实习的目的，已不是《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》中所规定的“利用业余时间勤工俭学。”而是为了谋生，其也接受了实习单位的规章制度的管理，具有了劳动关系应具有的要素。否则，就是变相鼓励实习单位为了节省用工成本，故意招用大量实习在校大学生，并侵犯在校大学生权益的行为。

法邦网： 实习期和试用期是一回事吗？请您简要为大家介绍一下。

麻增伟律师： 　　实习期和试用期不是一回事，实习期不是劳动法意义上的法律概念，而试用期是在劳动合同法中明确规定的。主要还有以下区别：
　　1、针对的主体不同。实习期主要针对在校学生而言。而试用期是针对劳动者而言，而且试用期是包含在劳动合同的期限内的。
　　2、目的不同。设立实习期的目的，主要是为了理论联系实际，让在校学生获得实践经验的。设立试用期的目的，主要是为了让用人单位考察招用的劳动者，是否符合用人单位的录用要求和标准的。
　　3、主体间的关系不同。在实习期，一般认为，实习者与实习单位之间不存在劳动关系，是一种民事关系。而在试用期，主体双方之间是一种劳动关系，试用期是包含在劳动合同期限内的，主体之间是以存在劳动关系为前提的，双方的权利义务也是受劳动法调整的。
　　4、期限不同。实习期期限的长短，取决于双方当事人的约定，而试用期的长短是法律明确规定的，且用人单位是不能违反的。

法邦网： 企业应对实习人员提供什么样的待遇？我国法律有没有相应的规定？若单位不支付实习生实习报酬，实习生应当怎么做？

麻增伟律师： 　　企业应对实习人员提供合适的实习岗位，提供必要的劳动保护和必要的安全防护知识、岗位操作规程培训，并为实习人员提供合适的报酬或补助。这里的报酬可能会因顶岗实习和非顶岗实习而有所区别，因为二者强度是不同的，但具体的支付数额，需由双方通过实习协议来确定。
　　目前，我国全国性的法律或法规，并没有针对实习关系作出明确的法律规定，有待立法完善。但有关部委，部分地方政府及劳动保障部门，为了规范实习关系，保障实习人员的合法权益，出台了一些规章、地方性法规或规范性文件，用以规范实习双方的权利义务。比如：教育部颁布了《中等职业学校学生实习管理办法》，广东省颁布了《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》等等。
　　实习单位若不支付实习生实习报酬的，实习生既可以向实习单位的主管部门或有关部门投诉；也可以通过学校与实习单位进行交涉，要求实习单位支付报酬；还可以起诉实习单位，通过法院讨要实习单位拖欠的实习报酬。关键是实习人员要注意保留，实习单位拖欠实习报酬的相关证据。

法邦网： 无故辞退、被迫加班、克扣工资、工伤事故被列为实习生权益受损的“四大恶状”。就拿工伤事故来说，学生在实习期间受到伤害，难免会遇到学校和实习单位互相推诿的情况，这时实习生的权益如何才能得到保障？

麻增伟律师： 　　为防止出现无故辞退、被迫加班、克扣工资的问题，实习生、学校最好与实习企业订立书面的《实习协议》，并对辞退事由、工作时间、报酬标准及支付时间等问题，做出明确的约定，并规定相应的违约责任，一旦发生纠纷，可以实习协议为依据，向实习单位主张权益。一旦出现无故辞退、被迫加班、克扣工资的事实，实习生应注意保留相关证据，包括出工记录，以前发放报酬的凭证等等证据，并及时通过法律途径，提起民事诉讼，来维护自己的权益。
　　关于实习人员实习期间发生事故，如何保障的问题，劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的,可以参照本办法的有关待遇标准,由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。城镇个体经济组织中的劳动者的工伤保险,由省、自治区、直辖市参照本办法的有关规定制定办法。”这一规定对在校生在实习过程中受伤如何赔偿的问题，作出了明确的规定,但该规定已被废止，失去了效力。
　　目前，由于实习人员的工伤认定，缺乏相应的法律依据，导致各地对实习人员能否认定工伤认识不一，各地就此问题做出了不同的规定，但基本上不再将实习人员的伤亡事故作为工伤对待。比如：北京市劳动和社会保障局规定,到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生工伤事故的,劳动保障行政部门不再进行工伤认定。江西省在《江西省童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》中指出：童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害,应按《工伤保险条例》规定,符合工伤或视同工伤条件的,在进行劳动能力鉴定后,按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定,由用人单位支付相应待遇。虽然实习生受伤不能被认定为工伤,但并不意味着实习生在劳动中受到的伤害应当由其自己负责。对于实习生在实习期间发生事故的赔偿问题，若实习协议有约定的，可按照实习协议的约定处理，若实习协议没约定或未签实习协议的，实习生可直接按照民事侵权纠纷，将学校和实习单位作为共同被告，起诉到法院，要求赔偿损失。

法邦网： 中国目前还没有建立真正意义上的实习制度，实习纠纷频现，且解决纠纷时举证困难，单位和实习人员都无法通过合法途径维护自己的合法权益。而在一些发达国家，学生实习已形成了较为完善的体系，这其中有哪些是值得我们借鉴的？

麻增伟律师： 　　国外用人单位普遍实行的“实习生制度”，是一种对用人单位和实习生双赢的人力资源制度安排。这种制度不是学校和企业之间一种简单的“对口实习”任务，而是涉及到政府、学校、用人单位、大学生的一个完整的制度体系。
　　要想建立完善的实习生制度，必须建立以学校、企业、大学生共赢为目的，政府大力支持，提供保障，加强监督和管理的实习制度和配套制度。学校应该加强对大学生实践能力的培养，并把实习作为高校教育中的必经阶段，为大学生在校期间的学习提供充分的时间、制度保障和资金支持。企业应该积极为大学生实践提供实习岗位，把大学生实习作为企业吸纳和贮备人力资源的手段，降低企业的人力资源管理成本。作为政府而言，应从保护实习生和规范实习制度的角度，制订一系列措施，如制订大学生实习期间发生事故的保护和赔偿制度，切实维护大学生在实习过程中的合法权益；并通过制定税收减免政策，鼓励企业接纳大学生实习，并使之成为一种常规行为。 

法邦网： 怎样才能避免用人单位与实习生之间的劳动纠纷？分别站在双方的角度，您有哪些好的建议给他们？

麻增伟律师： 　　要避免发生纠纷，就必须要做好事前防范措施，实习前，实习双方或三方，应签订书面的《实习协议》，对实习双方的权利义务，包括报酬标准及支付时间、工作时间、工作内功、事故赔偿等方面做出明确的约定，这样既可以避免因约定不明而发生不必要的纠纷，也可以在纠纷发生后，及时根据双方签订的实习协议，通过法律途径维护自己的合法权益。
　　作为实习生而言，在实习期间，一定要严格遵守企业的规章制度和操作规程，认真学习，虚心请教，脚踏实地，认认真真做好本职工作。既不对报酬过于斤斤计较，明确实习的目的是为了掌握实践经验和工作经验，也不放任企业对自身权益的损害，对于损害自身合法权益的行为，要适时以适当的方式提出，切实维护自己的权益。
　　作为用人单位而言，要能给实习生提供合适的实习岗位，要保障实习生的基本权益和基本生活，不拖欠实习生的报酬，不变相延长工作时间，给实习生应有的尊重，只有这样实习生才能踏踏实实地实习，认认真真的工作。在实习生上岗前，对实习生进行必要的安全知识和操作规程培训，避免生产事故的发生。同时，为实习人员购买意外伤害保险，一旦发生事故，可以通过保险分散企业风险。

法邦网： 再次感谢麻增伟律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

麻增伟律师： 　　谢谢大家，也谢谢法邦网。