法邦网—法律名人谈

法邦网： 余律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

余伟安律师： 　　大家好。我是陕西仁和万国律师事务所余伟安律师，很高兴就阿里巴巴欺诈门事件接受访谈与大家进行交流。

法邦网： 面对阿里巴巴网络交易中的欺诈丑闻，人们的目光再次转到企业诚信这个话题上。不久前，京东商城因“乌龙耳机门”事件，引发消费者强烈不满，信誉问题再遭质疑。电子商务企业频频出现诚信问题，其根源是什么？

余伟安律师： 　　根源概括起来说到底还是人的问题。具体讲的话，可以从以下几个方面谈谈：　　
　　第一，社会根源，社会转型带来的各种影响，冲击和瓦解着人们原有的诚信道德观念，而新的、与现代社会相适应的诚信道德观念仍未建立，这构成了诚信危机产生的契机，规章和体制的漏洞缺失给实施欺诈留下了空档。
　　第二，技术根源，电子商务的虚拟性和不安全性是电子商务企业出现诚信问题的主要根源。电子商务是借助互联网这个技术平台而实现的一种商务活动，在互联网世界中，人们的交往都是以数字、符号的形式出现。网络的虚拟性，给处在这种环境中的电子商务交易的主体提供了不诚信的温床。电子商务活动主要通过网络来实现，因此，商务活动主体之间基本上不受直面的道德舆论约束、近距离人身安全威胁及不动产的拖累，这就为那些心怀不轨者和心存侥幸者实施欺诈行为提供了方便之门。
　　第三，信息根源，交易双方信息的不对称。电子商务企业是处于信息优势的一方， 可以借此获益，而处于信息劣势的消费者一方则会吃亏，这就容易造成信用的缺失。互不见面的电子商务在某些方面加剧了信息不对称，双方无法确认对方的身份、信誉等，从而增大了电子商务的信用风险。
　　第四，法律制度根源，我国现有的《计算机软件保护条例》《个人存款账户实名制规定》等与个人诚信建设有关的法律和规定等现有的法律法规制度仍不能适应电子商务发展的需要，由于商务活动无法可依或法不对号，法律制度不完备，法制建设滞后，因此难免有人钻法律空子。当然，商人的功利主义和网络世界个人道德的下滑不言而喻也是非常重要的因素。

法邦网： “中国供应商”是上市公司阿里巴巴的主要利润来源之一。电子商务平台好比是售房中介，在法律上行使的是居间行为。请您给大家讲讲法律上的居间行为是怎么定义的？对于如此大面积的商家涉嫌诈骗，阿里巴巴公司需要担负哪些法律责任？

余伟安律师： 　　《中华人民共和国合同法》第424条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”因此，居间行为就是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的行为。通俗讲，居间就是中介或者中介服务。合同法第四百二十五条规定，居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。这是合同法中关于居间人法律责任的规定。根据这一规定，接受居间服务的委托人有权要求退还已经支付的报酬并有权要求就其遭受的损害进行赔偿。

法邦网： 从新闻报道来看，涉嫌欺诈的数千家“中国供应商”，主要是发布虚假低价供货信息，对国外客户进行商业诈骗。本案中供应商的行为是否构成商业诈骗罪？商业诈骗罪的构成要件有哪些？您能否简要的为大家介绍一下。

余伟安律师： 　　首先我要讲的是刑法上并无“商业诈骗罪”这一罪名。商业诈骗行为按照刑法规定如果构成犯罪，可以按照诈骗罪或者合同诈骗罪等罪名来追究刑事责任。
　　我个人认为，供应商的行为已经涉嫌构成诈骗罪或者合同诈骗罪。诈骗罪的构成要件我主要讲两点，一是主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。二是客观方面表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。
　　首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。
　　其次，诈骗诈骗行为使被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。合同诈骗罪是从诈骗罪概念中分离出来的一个罪名，因此与诈骗罪在主观方面等构成要件上有共同的地方。
　　下面我想重点讲一下合同诈骗罪与诈骗罪不同的客观方面表现，根据刑法第二百二十四条规定，合同诈骗罪客观方面主要表现为以下几种行为：
　　（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
　　（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
　　（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
　　（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
　　（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
　　所以，我个人的观点是“中国供应商”涉嫌诈骗罪或者合同诈骗罪。当然，我还想就这个问题补充一点：欺诈属于民事范畴，诈骗属于刑事范畴，目前媒体对于这个事件的主流观点是“欺诈门”，而是否属于刑法上的“诈骗”，希望有关司法机关能够正式介入调查，对于调查结果，我们拭目以待。

法邦网： 本案的企业员工为了个人利益明知供应商涉嫌诈骗还协助其进入交易平台，员工的行为又该如何界定？

余伟安律师： 　　本案中企业员工行为可能与供应商诈骗行为构成共同犯罪。在民事赔偿责任承担上，应该与供养上对受害人承担连带赔偿责任。

法邦网： 据调查，可能由于每笔的诈骗金额不高，本案的很多受害者都没有选择报案。在互联网交易中，消费者遭遇欺诈后，有哪些投诉渠道？

余伟安律师： 　　我的建议是首先考虑向公安机关报案。现在很多公安机关都成立了专门打击网络犯罪的机构，比如西安市公安局就成立了西安市公安局公共信息网络安全监察支队，受害者可以向这类机构举报投诉。现在的电子商务纠纷非常多，到底是民事欺诈还是诈骗，本身就很难界定，公安机关也往往很难就一个小案件的投诉举报来立案。因此，只有更多的受害者来报案，才能引起公安机关的重视才能对案件是否属于诈骗的性质进一步进行确认。针对消费欺诈，消费者既可以向工商部门提出申诉，也可以随时拨打消费者投诉举报专线电话“12315”。另外，还可以向消费者协会投诉。如果损失比较大无法通过以上部门解决，建议向人民法院提起诉讼。

法邦网： 企业高管辞职也是本案中的一个关注点，两位高管并没有参与欺诈活动，却引咎辞职。我们在此延伸一下，《公司法》中对于企业高管的责任是如何规定的？

余伟安律师： 　　公司法第六章对公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务进行了详细的规定，这里我想结合本案的情况重点说一下第一百四十八条和第一百五十条。第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百五十条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。另外公司法总则中第十一条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。本案中两位高管很难说自己尽到了忠实和勤勉义务，也很难说严格遵守了公司章程，也很难说不会牵扯民事赔偿甚至刑事责任，所以，结合以上规定，我个人认为企业高管引咎辞职是符合实际情况的，是自我保护的明智之举。

法邦网： 不少网友指出，阿里巴巴交易平台发生欺诈案，除阿里巴巴自身存在的不足外，还有监管部门对网络交易监管的失灵。网路交易平台的交易应由哪些部门进行监管？

余伟安律师： 　　网络交易监管涉及的部门较多。2000年9月25日公布实施的《互联网信息服务管理办法》第十八条明确规定，国务院信息产业主管部门和省、自治区、直辖市电信管理机构，依法对互联网信息服务实施监督管理。新闻、出版、教育、卫生、药品监督管理、工商行政管理和公安、国家安全等有关主管部门，在各自职责范围内依法对互联网信息内容实施监督管理。所以说监管的部门是非常多，监管的原则是各司其职。当然，网络交易具体行为监管主要是靠工商部门监管，由国家工商总局颁布2010年7月1日起实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》第三十二条明确规定，网络商品交易及有关服务行为的监督管理由县级（含县级）以上工商行政管理部门负责。同时该办法明确了工商部门三项主要的监管措施：信用监管、网络信息化监管、全国一体化监管。所以，我也建议广大的消费者能够拿起这个新出台的法律武器积极投诉举报，这就是对工商部门监管的最好支持。另外，我要说的是公安机关对于网络违法犯罪行为有监管查处的职责，也希望消费者能够踊跃举报投诉。

法邦网： 今后要怎样避免类似的欺诈事件继续发生？作为一名法律工作者，您有什么看法或者建议？

余伟安律师： 　　我个人认为要尽快适应网络以及电子商务的快速发展不断加强立法，做到有法可依。另外，要重视网络文化道德建设，要加大培养有较高道德品质的网络交易专业人才以及法律实务专业人才，要严格执行网络监管法律法规，要严厉打击利用互联网进行的各种犯罪活动。同时，我有一个很重要的建议，那就是电子商务企业聘请律师作为常年法律顾问为企业提供全方位的法律服务，而且在适当的时候国家通过立法以使得企业聘请律师作为法律顾问成为常态。可以说，中国的很多企业没有请常年法律顾问的观念，有的企业请律师作为常年法律顾问也大多是有了官司来让律师来操作，平时很少让律师发挥应有的作用。
　　今天谈到这个话题，我觉得很有必要强调一下企业聘请律师担任常年法律顾问的必要性。以我个人来讲，我在担任某电子商务企业法律顾问时做的工作很多，非诉讼的事务包括会为企业的经营献言献策，会对一些经营活动的合法性审查把关向企业高管提出意见，会为企业高管及员工进行长期的法律培训等等，这些都是非常重要的。目前，我们看到电子商务企业的诚信危机问题，可以说与没有聘请常年法律顾问或者没有有效使用常年法律顾问是密切相关的。我个人的看法是，律师作为常年法律顾问参与电子商务企业经营管理是解决电子商务企业诚信危机问题的最直接有效的方法。当然，从长远讲，我个人认为每一个企业都应该聘请律师作为常年法律顾问，而且作为常年法律顾问的律师同时要承担起应有的社会责任， 我也认为政府很有必要去做这样的制度设计，以提高企业及从业者的道德法律素质并有效防止互联网发展给企业带来的诚信危机问题。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

余伟安律师： 　　今天这个话题让我想起了中国人曾经对于中国加入WTO的关注程度。没有加入WTO的那个时候我们一直追求要加入，说我们如何如何符合要求，现在我们已经成功加入近10年了，但我们的“中国供应商”是否符合WTO的理念和规则呢？我们处理此类“中国供应商”的方式是否符合WTO的理念和规则呢？我觉得我们要反思。

法邦网： 　　再次感谢余伟安律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

余伟安律师： 　　谢谢对我的采访，我希望能够参与更多的社会活动更好地为公众服务。

法邦网： 节目简介：
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余伟安律师：