法邦网—法律名人谈

法邦网： 涂律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

涂志律师： 　　大家好！我是北京市奕明律师事务所主任涂志律师。很高兴有机会参与到这个活动中来，更欣慰看到更多的人来关注法律问题，探讨中国的司法。

法邦网： 近期一则新闻引人关注：云南一杨姓法官因涉嫌嫖宿幼女、强奸等罪名被当地检方提起公诉，但一审法院竟判其无罪。对此您是怎么看的？

涂志律师： 　　这个问题，应该从两个方面来看：
　　首先，法官也是人，也是一个普通的公民，更是一个法律关系的合格主体，因此，在这起刑事诉讼中法官的罪与非罪问题，也应该从法律及其证据的角度去审视，所谓法律的角度就是犯罪构成的要素，证据的角度就是支持指控所需要的证据的关联性，如果说法官的行为有证据表明符合犯罪的构成要件，那么不能因为他是法官就可以豁免刑事责任，但是如果证据不能证明或者不足以证明法官的行为构成犯罪，也应该依据刑法“疑罪从无”的基本原则保护一个公民的合法权利；
　　其次，就是道德的角度。尽管法官的行为没有证据表明其构成犯罪，并不等于法官没有实施强奸甚至是猥亵少女、妇女的行为，只是由于该行为没有证据证明而不能依法追究其刑事责任，但是并不意味着法官的行为就不应该受到良心和道德的谴责，特别是作为一个法官的行为和身份，就更应该得到道德法庭的审判。

法邦网： 这起案件中涉及两个罪名，一是嫖宿幼女罪，一是强奸罪，它们有何不同？请您给大家分析一下。你认为本案在起诉罪名上是否存在问题？

涂志律师： 　　根据《刑法》的有关规定，强奸罪是《刑法》第236条规定的罪名，但是嫖宿幼女不是一个法定的罪名，最起码在《刑法》中是没有该罪名的相应条款的。刑法除了有强奸罪以外，还有一个罪名是猥亵妇女、儿童罪。强奸罪与猥亵罪之间最大的区别就是前者是违背妇女意志与之发生性行为，追求的是性刺激；后者是性交以外的其他淫秽行为，不具备奸淫的目的。

法邦网： 一审法院判定杨某无罪，很关键的一点就是对受害人的年龄有争议。根据鉴定机关对被害人所作的骨龄鉴定，结论为其年龄在14周岁与16周岁之间。然这与公安机关出具的户口证明上记载的出生日期不一致，因此不能得出“案件发生时，被害人属于未满14周岁幼女”的唯一结论。然而，对于骨龄鉴定结论是否可单独作为证据使用，许多人持有不同意见。对此您是怎么看的？骨龄是否就等于年龄，鉴定机构对骨龄所作的鉴定结论与公安机关出具的户口证明哪一个的证明效力更高？

涂志律师： 　　我认为一审法院以年龄作为强奸罪不构成的理由不正当。因为强奸罪的认定是以“是否违背妇女意志”为唯一条件和前提，只要是违背了，不管是成年人还是未成年人，都是构成强奸罪的，特别是如果是不满14周岁，那么法官实施的行为应该是强奸幼女，刑罚会更重。
　　但是，如果本案案由定的是“猥亵罪”，那么可能会与年龄有关，因为根据《刑法》第237条的规定，猥亵罪分为强制猥亵和猥亵儿童两种，前者犯罪构成的要素是使用了强制手段，实施的对象是妇女；后者是不管手段是否强制，实施的对象是男孩或者女孩都可以。因此，如果说本案的受害人是一个年满14岁以上的女性，法官只要没有实施强制的手段，当然就不能构成强制猥亵罪。
　　至于犯罪年龄证明效力的问题，目前是法学界探讨的一个话题，我个人认为应该以骨龄作为衡量的标准，因为刑法理论上之所以用年龄来区别犯罪及其构成的标准，主要是从人的行为和权力能力考虑的，因此从这个层面上讲，骨髓年龄更具有立法本意，但是关键问题是骨髓年龄可能会参杂很多人的因素，而户口登记更具有公信力。

法邦网： 据媒体报道，犯罪嫌疑人亲属曾多次打电话给受害女孩家属提出“出钱私了”，并扬言，不接受私了，很难惹得起杨法官。请问涂律师，他们的这种行为是否构成犯罪？如果女孩家属接受私了，对案件审判会有什么影响？

涂志律师： 　　个人认为：第一，刑事犯罪不接受私了，也就是说私了只能对民事赔偿部分予以处分，并作为刑事责任量刑的参考，但并不能因为私了了就可以免除刑事责任，甚至认定不构成犯罪；第二，犯罪嫌疑人家属的行为只能说是一种威胁，这种威胁肯定是不对或者不妥的，但是既不能因为他的一句话而追究其其他刑事责任，也不能因为结果最终就是他所说的那样就认为一审法院偏袒犯罪嫌疑人；第三，一个刑事案件的正确处理，除了事实与法律及其证据以外，别无其他，因此从公正的立场上看，私了的结果只能是对刑事处分时的一个参考依据，法院可以比照该罪从轻处罚。
　　当然，不排除因为人情的原因导致本案有法不依，这就是不是法律精神的问题，而是一个社会问题了。

法邦网： 目前媒体报道幼女遭受性侵害的事件时有发生，有的甚至还出现在学校，面对如此复杂的社会，作为一名律师，您对女孩们有何忠告或是建议？遇到可能遭受到的危险，应该如何处置才能最大限度的保护自己免受侵害。

涂志律师： 　　第一，作为女孩子，应该坚持自尊、自强、自爱的原则，不断加强道德观、人生观的培养，提高认识社会、明辨是非、甄别真善美的能力；第二，正确评价自己，陶冶情操，加强性教育，阻止诱惑，坚决抵制和杜绝丑恶的行为在自己面前发生；第三，提高警惕，加强自我保护，发现不良行为立即报警或机智处置。