法邦网—法律名人谈

法邦网： 边律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

边书坤律师： 　　法邦网的网友们，大家好！我是北京市朝恒律师事务所的边书坤律师。很高兴做客法邦网，和大家一起在法律层面探讨关于“卖肾”的 话题 。

法邦网： 古语有云：身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝至始也。“强行取肾”的事件为人们揭开了一张庞大而严密的地下人体器官买卖黑幕。为什么非法买卖器官现象如此猖獗，作为一名法律工作者，您认为其根本原因有哪些？

边书坤律师： 　　我认为大致有以下两个原因 ：
　　1.从器官移植的临床需求层面看，不管是肝移植还是肾移植或者其它器官的移植，需求量都很大，可是捐献量却不大，远远不能满足临床需要。很多患者等待多年，甚至至死都没能等到机会。
　　2.我国现行法律对非法买卖器官重视程度、打击力度都不够，至今尚没有专门的法条和罪名对此类犯罪进行惩处，当然这和非法买卖器官的隐蔽性有关，这种地下非法买卖器官行为尚未引起社会公众和国家有关部门的足够重视。从事这种犯罪行为受到惩处的还不是很多。
　　这两个原因结合催生和壮大了地下非法买卖人体器官的黑市。说起临床需求问题，主要是因为移植器官的唯一合法来源是人体器官捐献，可就像您刚才谈到的中国人自古就有一个根深蒂固的观念；身体发肤，受之父母，不敢毁伤。即便是死后，也不愿意把哪个器官捐献给别人，这种观念很牢固，捐献器官的积极性普遍不高，这就导致临床需求的极度紧张。在器官捐献方面，应该像前几年搞的大规模的义务鲜血宣传教育活动一样，加大宣教力度，逐步转变人们的观念，可能会逐步缓解临床需求的紧张，没有了缺口就没有了非法买卖人体器官的市场。前些年非常严重的地下卖血、强迫卖血等血头、血霸的严重犯罪活动随着义务献血的普及和满足临床用血的需要逐步消失了，就是一个很好的例子。

法邦网： 国家《人体器官移植条例》明文规定：任何组织或个人不得以任何形式买卖人体器官。在我国的司法实践中，对此违法行为往往都是以非法经营罪提起公诉。然而在大多数国家，人体器官的买卖及其相关的商业化操作都有着相应的罪名和量刑。因此近年来也不乏法律学者呼吁在刑法中增加此项罪名，加大对非法买卖器官的打击力度。对此您是怎么看的？从立法的角度，您认为刑法应增加此项罪名吗？

边书坤律师： 　　我认为刑法应该增加此项罪名，用非法经营罪来惩处非法买卖人体器官活动并不合适。因为非法经营罪属于扰乱市场经济秩序的犯罪，非法买卖人体器官不具备这个特征，既然禁止任何组织和个人任何形式的人体器官买卖活动，就不存在一个合法的人体器官买卖的市场，也就无所谓扰乱市场经济秩序，无所谓非法经营罪。
　　非法买卖人体器官严格说来侵犯的是人身权利，这包括两个方面，一方面是人格尊严的权利，一方面是身体健康的权利。之所以全世界都禁止人体器官的买卖，是基于人权的保护，人类的尊严，人的身体或者人体的一部分不能作为买卖的对象，器官买卖和奴隶买卖一样，它侵犯了人类的尊严和基本的人权，具体到具体的人类个体，它就侵犯了这个个体的人格尊严的权利和身体健康的权利，就算没有强迫也不行，它违背了基本的人类价值观，就像过去的自愿卖身为奴，是现代文明国家决不允许的。因此，无论从法理还是从打击犯罪的现实需要来看，刑法都有必要增加此项罪名。

法邦网： 在我国《人体器官移植条例》中，“禁止”规定涉及到的关系包含了买卖双方和第三方。那么对于购买器官的患者及家属，他们需要承担法律责任吗？

边书坤律师： 　　我认为患者和家属既不存在非法牟利动机和非法经营行为，也没有侵犯提供器官者的人格权和健康权，他们只有一个目的：把病治好，表面上看患者一方是人体器官的买方，实质上获利的只是中介和医院，与其说患者是买方，不如说所谓的中介和医院是买方和卖方，你看中介从器官提供着手里低价买入人体器官，高价卖给医院，医院再移植给患者，从这个买卖中获取非法利益的是中介和医院，他们才是实质上的买卖双方，他们属于联手共同犯罪，患者和家属不应承担法律责任，患者和家属不属于法律打击的对象。

法邦网： 为钱“卖肾”，让人无奈；医院成了“卖肾”的帮凶，让人恐惧。在本案中，我们看到，受害人是在正规医院完成的手术。医院的做法是否违法？医疗机构参与买卖器官活动，应承担哪些法律责任？

边书坤律师： 　　首先需要说明的是，本案中给胡杰做移植手术的那家长良医院虽是一家经批准成立的正规医院，但本身不具备从事肾移植手术的资质，单就开展肾移植手术本身就属于超范围开展诊疗项目，是违法的。医疗机构参与非法买卖人体器官活动，不管它是否具备器官移植手术的资质，也不管它最终是只收取了正常的医疗费用还是另从器官买卖中非法获利，我认为都属于共同犯罪，医疗机构本身应该承担行政责任、刑事责任以外，其负有领导责任的人员和直接参与人员也应该承担相应的行政责任和刑事责任。

法邦网： 医院需要，患者渴求。巨大的利润空间造就了一个本不该有的群体——人体器官买卖中介。这些器官中介的行为违反了哪些法律？另外我们可以看到，当本案当事人提出不想“卖肾”之后，黑中介采取的是胁迫、恐吓甚至扣押等行为，令其失去人身自由。对中介的这种行为，是否已经构成了非法拘禁罪和故意伤害罪？

边书坤律师： 　　就目前的法律框架来说，这些人体器官买卖中介的存在是没有任何法律基础的，他违反了人体器官移植条例的禁止性规定，从其危害性上看，也构成了犯罪，就像开头提到的，目前也只能以非法经营罪定罪量刑，当然这是指完全自愿买卖的情况下。如果在这个过程中存在威胁、恐吓、扣押行为，就同时触犯了非法拘禁和故意伤害的相关刑法规定，我认为这时候在尚无具体的司法解释的情况下，应该从一重罪定罪量刑，即按照哪个罪名判的重就定哪个罪名；也不排除将来的法律规定，比如刑法增设罪名、最高法院司法解释，明文规定对这种情况实行数罪并罚。

法邦网： 其实在我们的日常生活中，在很多地方都能看到卖肾等器官交易的小广告。在网上搜索关键字“肝肾源”，招募“供体”和“推销”器官的广告难以计数。这里想问一下边律师，发布此类广告是否违法？网站对此类广告有审核义务吗？

边书坤律师： 　　可以肯定的说，发布此类广告是违法的，触犯了人体器官移植条例和广告法的相关规定，网站作为广告发布者对此类违法广告的审查义务也是非常明显和肯定的。

法邦网： 说到此处让我想起了前段时间媒体报道的一个新闻，一位母亲让智障的小儿子捐肾救哥哥但被医院拒绝。就其母亲的做法是否违法，社会各界争议不断。作为律师，您是如何看待此事的？

边书坤律师： 　　我认为这个母亲作为自己智障儿子的法定代理人和监护人，没有权利替智障的儿子做出捐肾的决定，根据我国民法通则的相关规定，作为监护人的母亲只能替没有民事行为能力或者没有完全民事行为能力的智障小儿子作出有利于这个孩子本身的决定，任何损害这个孩子合法 民事权益的行为，他的母亲作为监护人都无权作出决定。
　　人体器官移植条例第八条规定：捐献人体器官的公民应当具有完全民事行为能力。
　　第九条也规定：任何组织或者个人不得摘取未满18周岁公民的活体器官用于移植。也是基于相同的法理，为了保障未成年人和其他不具有完全民事行为能力的公民的合法权益作出的明确规定。

法邦网： 　　如何治理和规范“买卖人体器官”这一违法行为？对此，您有没有一些好的建议？

边书坤律师： 　　如前所述，通过立法在刑法中增设专门的罪名予以严厉打击是一方面，另一方面 还要加强捐献人体器官活动的宣传教育力度，参照义务献血的规定，专门立法规定鼓励人体器官捐献行为 ，保障人体器官捐献者及其家属的合法权益，逐步转变人们对器官捐献比较抵触的传统 观念，从根源上保障人体器官移植的临床需要。另外，卫生行政主管部门也要加强对医疗机构的整顿和管理，杜绝医疗机构参与非法人体器官买卖活动；公安部门也要依法加强对非法买卖人体器官活动的打击力度，坚决扫荡这一地下市场。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

边书坤律师： 　　最后，希望全社会更多地关注需要器官移植的患者群体，希望更多的人加入到捐献遗体和器官的活动中来，为这个社会增添更多的爱，让我们有限的生命在其他人身上获得延续。

法邦网： 再次感谢边书坤律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

边书坤律师： 　　希望法邦网越办越好，起到律师和有法律服务需求的公众之间的桥梁和纽带的作用，以更多和更新颖的栏目和形式为更广大的公众提供更好的法律咨询和法律帮助！谢谢法邦网！谢谢大家！