法邦网—法律名人谈

法邦网： 张律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

张春杰律师： 　　大家好，我是北京市浩东律师事务所张春杰律师，很高兴与大家共同交流社会热点法律问题。

法邦网： “一条短信挖掘一个客户，海量短信打出一片市场。”因群发短信成本低廉，受到不少商家青睐。可事实上，这些群发的商业短信已严重干扰了人们的生活和工作，也严重扰乱了市场。从法律的角度来看，这些短信广告存在着哪些问题？

张春杰律师： 　　第一，如本案所讲，在没有取得经营许可的情况下，擅自经营群发短信的增值电信业务，扰乱了市场秩序，情节严重的可能涉嫌非法经营罪。即使不被认定构成犯罪，也将受到行政处罚。
　　第二、如果群发的商业广告短信列入禁止传播的诸如损害公共利益、谣言、色情、暴力之类的信息。情节严重者将涉嫌制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；传播淫秽物品罪等相关罪名。
　　第三、如果群发的商业广告短信是诈骗内容的，可能涉及诈骗罪等罪名。
　　第四、如果短信发送者是向销售公司、物业管理公司、房产中介等机构非法购买目标人群的手机号码甚至姓名、职业等隐私信息。对有关责任人将涉嫌“非法泄露、获取公民个人信息罪”。
　　第五、即使是短信发送者有相关资质，短信受众者来源合法，短信内容合法，发送商业广告也可能侵犯了公民的安宁权等民事权利。

法邦网： 在本案的审理过程中，对4名被告人是否构成刑事犯罪，控辩双方存在着严重分歧，控方认为构成非法经营罪，辩方则认为应适用行政处罚。对本案的争议焦点您是怎么看的？

张春杰律师： 　　本案的判决比较符合我国目前的法治现状。由于群发短信属于增值电信业务，应取得经营许可。未获许可经营的，是违法行为。我国刑法中没有明文规定没有取得相关许可证经营群发短信的行为构成非法经营罪，但非法经营罪中有一项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，认定比较宽泛。
　　但以非法经营罪来追究他们的刑事责任，我个人觉得欠妥。
    其一，国务院《电信条例》和《广告法》等法律法规均未提到要追究群发短信的刑事责任，甚至在《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》以及《非法经营罪立案追诉标准》规定的“扰乱电信市场管理秩序，情节严重”而构成犯罪的行为也不未规定群发商业广告短信。
    其二，法无明文规定不为罪，我国刑法中没有明文规定没有取得相关许可证经营群发短信的行为构成非法经营罪。非法经营罪具有“口袋罪”的特征，商户委托群发的商业广告和电信条例禁止传播的色情等信息的传播相比在社会危害性方面有较大的区别，通过行政手段重罚商户和短信发送者是有必要的，但定非法经营罪有些过严。
　　其三，没有取得资质从事短信群发行为客观上侵害了国家对电信增值业务的管理秩序，但更直接的是侵害了受众者的公民隐私权和安宁权。事实上，即便被诉者获得了电信部门核发的经营资质，其“合法”的群发业务给手机用户带来的依然是信息污染。经营许可只是治理信息污染的“节流阀”，不能成为判定罪与非罪的依据。
　　当然，本案的判决结果客观上也对当前的此类违法行为有一定的威慑作用。但依据法治精神，即便未经许可群发广告短信的行为对社会危害很大，也应先由刑法规定或相关司法解释规定该行为是犯罪行为，然后才能追究相关人员的刑事责任，否则会伤害罪刑法定原则。

法邦网： 近年来，非法经营罪的适用确实引起了法律界人士的高度关注，除了本案之外，一些发生在网络和金融等领域的被追究非法经营罪的案件，使人们感觉非法经营罪的适用范围越来越宽泛，成了“口袋罪”。作为律师，您认同此观点吗？

张春杰律师： 　　与日新月异的社会生活相比，立法总会有一定的滞后性，为了更及时打击犯罪，刑法立法或出台司法解释时总会在一些条款里保留有口袋条款，这类规定一般都是临时性条款。严格依据罪刑法定原则，此类定罪都是欠妥的。国家应该及时根据新情况修订相关法律或出台相关司法解释。

法邦网： 广告短信属于新生事物，群发商业短信这种广告模式是否合法一直是社会各界争议的话题。目前我国对于涉及短信群发、垃圾短信的电信违法行为有没有具体的法律规定？

张春杰律师： 　　短信业务属于电信业务一种，主要法律法规是国务院出台的《中华人民共和国电信条例》。另外群发商业短信也属于广告业务，同时受《广告法》调整。为了及时打击电信相关犯罪，最高人民法院颁布了《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》。如果涉及短信群发、垃圾短信的还可能涉及《刑法》及相关司法解释规定的罪名。

法邦网： 很多网友发出疑问：短信公司未经手机用户许可，不分时间、场合强制将垃圾短信发送到用户手机，给手机用户的日常生活和情绪造成了恶劣的影响。这种行为是否构成了侵权？

张春杰律师： 　　垃圾短信群发与垃圾邮件群发类似，涉嫌侵犯公民五项权利，一是垃圾短信骚扰他人，造成他人的精神损害，涉嫌侵犯他人安宁权；二是发送垃圾短信是强制通信的行为，涉嫌侵犯他人通信自由权；三是相关单位和个人出卖他人资料和电话，涉嫌侵犯他人隐私权；四是个人的手机号码属于个人信息保护的范畴，涉嫌侵犯个人信息保护权；五是未经同意擅自向他人发送垃圾短信的行为，本质上是一种强制消费，涉嫌侵犯他人消费自由权。

法邦网： 目前从事短信群发业务的企业数以千计，市场资质参差不齐。那么在整个手机短信广告的运作过程中，企业运营商是否就是广告法中所定义的广告经营者呢？面对短信广告产生的“副作用”，其是否需要承担法律责任？

张春杰律师： 　　手机用户与企业运营商之间实际上存在一种服务合同关系。手机用户付费为的就是能够得到方便快捷的通信服务，而不是收到一大堆垃圾短信。不论垃圾短信息通过什么方式发送，都要经过运营商的短信网关才能到达对方手机上。用户无端受到垃圾短信的骚扰，运营商实际在合同履行上构成了不当履行，应负违约责任。如果运营商有故意或过失，构成与短信发发布人共同侵权，运营商应承担侵权责任。在没有故意或过失的情况下，由短信发布人承担责任，但运营商应承担对短信的监控义务。如果运营商明知某条短信为侵权短信，在技术可能、经济许可的范围内不采取必要措施阻止，则客观上实施了不作为的侵权行为，应当在其责任承担范围内承担侵权责任。

法邦网： 目前，商业短信群发、甚至短信诈骗的行为层出不穷，民众又苦于维权无门。对这一现象，您觉得重点应从什么方面进行治理？

张春杰律师： 　　群发短信乱象不能总是在秋后问斩，更应从源头上加强监管。一是制定出台广告条例和短信息服务管理办法，规定所有经营者未经用户同意，不得向其发送包含广告内容的短信息。即使是获得经营电信增值业务许可证的合法短信经营者，其所发送短信的具体形式、内容、用户信息保密措施、委托方信息核实措施、投诉受理程序等具体细节也要符合监管要求，否则，工商部门和电信部门可以予以行政处罚；其次，加强对短信群发器的管理，尽快将其纳入国家规定的管制工具范围，规范其无序流通和使用行为，斩掉短信群发的“翅膀”。

法邦网： 一些发达国家对于规范治理商业短信广告有哪些法律规定？对于我们国家的立法完善，您认为其中有没有值得我们借鉴的地方？

张春杰律师： 　　垃圾短信属于新现象，有关部门除了应依据现有法律加强监管外，还应该学习借鉴他人的先进经验。
　　如很多国家和地区都规定短信群发应征得受众者的同意。如我国香港的《非应邀电子讯息条例》规定，促销手机短信以及视像信息的发布者，须注明来源，并提供“拒绝接收”选项供市民选择。德国国会在2003年通过了“联邦反垃圾邮件法案”(包括短信)。它规定，向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。美国法律规定要求短信发送人必须事前取得收信人的同意，才能发出商业或其他宣传的短信；如果违反，将被告上法庭，面临处罚，另外采取的是手机用户实名制。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的地方吗？

张春杰律师： 　　群发垃圾短信关系你我他，在国家加强打击群发垃圾短信活动的同时，大家也要提高对自己的电话号码、姓名、住址资料等信息的安全保护意识，尽可能减少受到骚扰，维护我们安静祥和的生活环境。

法邦网： 再次感谢张春杰律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

张春杰律师： 　　谢谢法邦网的邀请，本栏目很新颖，希望越做越好。