法邦网—法律名人谈

法邦网： 杨俭律师您好！首先，欢迎您做客法邦网。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

杨俭律师： 　　大家好！云南睿信律师事务所的主任杨俭。很高兴在法邦网和大家见面。

法邦网： “一条短信挖掘一个客户，海量短信打出一片市场。”因群发短信成本低廉，受到不少商家青睐。可事实上，这些群发的商业短信已严重干扰了人们的生活和工作，也严重扰乱了市场。从法律的角度来看，这些短信广告存在着哪些问题？

杨俭律师： 　　按理说，除了公益性需要之外，任何人和组织都无权向个人用户大规模无差别群发短信，一是私人空间不容侵扰，二是被动接收群发短信的性质属于强迫，因此应当通过立法让电信运营商以技术手段来控制垃圾短信发送。

法邦网： 在本案的审理过程中，对4名被告人是否构成刑事犯罪，控辩双方存在着严重分歧，控方认为构成非法经营罪，辩方则认为应适用行政处罚。对本案的争议焦点您是怎么看的？

杨俭律师： 　　非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从量刑上看，非法经营罪的最高量刑是5年有期徒刑，情节特别严重的可处5年以上有期徒刑。以短信群发方式经营广告发布等业务属于增值电信业务。按照《中华人民共和国电信条例》规定，经营增值电信业务的，应取得《增值电信业务经营许可证》。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。如果没有办理相关经营手续，群发短信肯定是一种违法的经营行为。本案以非法经营罪追究刑事责任定性是完全正确的。

法邦网： 近年来，非法经营罪的适用确实引起了法律界人士的高度关注，除了本案之外，一些发生在网络和金融等领域的被追究非法经营罪的案件，使人们感觉非法经营罪的适用范围越来越宽泛，成了“口袋罪”。作为律师，您认同此观点吗？

杨俭律师： 　　关于一些发生在网络和金融等领域的被追究非法经营罪的案件，使人们感觉非法经营罪的适用范围越来越宽泛，成了“口袋罪”这个问题，解决这一矛盾的关键就在于对非法经营罪的罪状设置进行重构。
　　首先,取消非法经营罪的堵漏条款,合理限制空白罪状的适用范围；其次,是对司法解释中规定以非法经营罪论处的非法经营行为进行合理分解。

法邦网： 广告短信属于新生事物，群发商业短信这种广告模式是否合法一直是社会各界争议的话题。目前我国对于涉及短信群发、垃圾短信的电信违法行为有没有具体的法律规定？

杨俭律师： 　　目前我国还没有针对此的具体相关规定。

法邦网： 很多网友发出疑问：短信公司未经手机用户许可，不分时间、场合强制将垃圾短信发送到用户手机，给手机用户的日常生活和情绪造成了恶劣的影响。这种行为是否构成了侵权？

杨俭律师： 　　目前并没有相关法律来规制这一行为。

法邦网： 目前，商业短信群发、甚至短信诈骗的行为层出不穷，民众又苦于维权无门。对这一现象，您觉得重点应从什么方面进行治理？

杨俭律师： 　　“垃圾短信”社会影响广泛，建议借鉴固定电话实名制管理模式，对移动通信行业立法，采用法律手段和技术手段共同治理“垃圾短信”。

法邦网： 一些发达国家对于规范治理商业短信广告有哪些法律规定？对于我们国家的立法完善，您认为其中有没有值得我们借鉴的地方？

杨俭律师： 　　比如，德国2003年通过的“联邦反垃圾邮件法案”（包括短信）中规定，向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，从21时至次日8时发送的广告需要再次征得用户同意。再比如，日本各运营商有针对性地对预付费用户采取管理措施，冻结涉嫌欺诈账户。这些做法可以为鉴。

法邦网： 　　再次感谢杨俭律师的参与。在此，也希望您对我们法邦网提一些意见或者建议，以促进我们网站更好的为律师和公众服务。

杨俭律师： 　　法邦网的律师访谈节目很新颖，从法律的角度解读了社会热点话题，希望能多举办类似该访谈的节目，帮助公众增强法律意识。