法邦网—法律名人谈

法邦网： 熊律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看经济》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

熊德武律师： 　　主持人好！各位法邦网的网友们大家好，我是北京市安中律师事务所的熊德武律师，很高兴在此和大家一起交流“3Q之战”及互联网企业的商业诋毁问题。

法邦网： 腾讯与360的此次纷争使商业诋毁这种不正当竞争行为再次进入公众视野。但很多公众表示对商业诋毁的具体概念还是比较模糊。因此我们先来了解一下什么商业诋毁行为？法律是如何定义的。

熊德武律师： 　　我国现行的《反不正当竞争法》列举出十一种行为，其中包括市场混淆、商业贿赂、引人误解及虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、商业诋毁等不正当竞争行为，以及其他排除和限制竞争行为。其中商业诋毁行为是指经营者故意捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，为自己取得竞争优势的行为（《反不正当竞争法》第14条）。

法邦网： 目前我国对商业诋毁行为有哪些相关的法律规范？您能否为大家做个简要介绍。

熊德武律师： 　　商业诋毁行为，在我国被称作侵犯商业信誉行为。它的法律依据主要是《反不正当竞争法》及最高人民法院反不正当竞争法司法解释；《反不正当竞争法》第十四条的规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。 “损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，我们可以统称为商誉。商誉和名誉对于商法人，或者是对从事经营行为的法人来说基本上是同一个概念，对商法人的名誉主要体现为一种商誉，因此对商业诋毁行为的法律规范除了《反不正当竞争法》还可以适用《民法通则》，以及最高法院对民法通则的相关司法解释，包括最高法院对侵犯名誉权案件的解释。

法邦网： 商业诋毁行为的构成要件有哪些？商业诋毁和正常意义上的投诉检举又有什么区别？

熊德武律师： 　　商业诋毁行为的构成要件主要包括以下几个方面：
　　第一个要件是主体要件，即利益经营者。即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为。
　　第二个是关于行为人的主观要件，其行为的主观方面为故意而不是过失行为人实施商业诋毁行为，是以削弱竞争对手的市场竞争能力，并谋求自己的市场竞争优势为目的，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉、商品信誉进行恶意的诋毁、贬低，因此，故意行为才构成这种不正当的竞争行为。
　　第三个要件是行为人的行为要件，客观方面表现为捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。根据世界知识产权组织关于反不正当竞争示范法所作的概括，侵犯商誉权的行为分为两种：一是采取虚假说法的行为，即凭空捏造或散布有关他人商誉的、与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事情，包括无中生有的编造，也包括对真实情况的恶意歪曲。另一种是采取不当说法的行为，即不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。
　　第四个要件是行为人导致了其他经营者商誉受损的后果。这种商誉受损的后果在很多情况下是可以推定的，行为主体只要散布了，或者捏造散布了不利于某一个经营者的信息，就可以推定经营者的商誉必然受到损害，损害后果的程度和情况可以根据权利人的损失、侵权人获利、社会信誉降低等来判断。
　　商业诋毁和正常意义上的投诉检举有何区别？
　　一首先主观方面不同，商业诋毁，主观过错问题不仅仅是过错，而且是故意，特别是有恶意。捏造、散布虚伪事实或者对真实的事件采用不正当的说法这个行为的目的就在于以诋毁、诽谤来贬低他人的商业信誉和商品声誉，从而使自己获得竞争优势，为自己谋取这种不合法、不正当的利益。而投诉检举，把事实情况向有关主管行政机关反映，提供一个事实给特定的行政管理机关，一般客观的反映事实的情况。
　　二是要明确客观行为。这其中存在两种情况，检举举报一般情况是符合客观事实，包括基本符合；而商业诋毁是严重背离客观事实。对于捏造和散布虚伪事实，我国法律有明确规定。只有严重背离客观事实才能构成捏造。关于散布，散布应该具有公开性，直接被社会公众知晓，并以虚伪事实对公众或者对消费者产生一种误导，使他人的商业信誉受到损害。
　　三是要看是否造成损害事实。损害事实是商业诋毁必不可少的构成要件，即第三者知晓，并且足以使被诋毁者商誉受到损害。其中，对第三者的理解，是指一般的社会公众，不是特定的对象。企业向行政机关举报，行政机关知晓了，但行政机关不是一般意义上的公众，而是特定的对象。在商业诋毁这个问题上，应该考虑商业诋毁这一侵权行为的实施，使得被诋毁人的社会评价降低，并使其商誉受到实际的损害。涉及到具体的个案，原告的商誉受到损害，被告的行为构成商业诋毁，如果要被告承担损害赔偿的责任，根据我国的民事诉讼法相关司法解释，原告应该有责任提出损害事实的证据。
　　四是要看商业诋毁行为和损害事实是否有因果关系。企业之间的举报行为基本事实应该是成立的，如果举报完全是捏造、故意夸大，即使是向特定的对象举报，在特定的情况下也可能存在不正当竞争行为。但是，尽管举报可能有某种瑕疵，甚至还包括举报材料中有举报人自己的主观认识，这个认识可能存在偏差，如果是依据基本的客观事实得出的逻辑推理，哪怕这个推理有某种瑕疵或者是与客观情况有些许出入，也不能就此认定这个举报行为就是商业诽谤。从这一点上看，向主管部门反映情况一般不属于商业诋毁。

法邦网： 商业诋毁行为需要承担哪些法律责任？法律上是如何具体规定的？

熊德武律师： 　　民事责任：根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
　　刑事责任：根据我国《刑法》第二百二十一条：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第二百三十一条：“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。”

法邦网： 一些网友提出疑问，360作为一个企业对同行做出商业诋毁行为，是否属于单位犯罪？是否需要承担刑事责任？您能否为大家解答一下。

熊德武律师： 　　根据网络及报纸上的一些资料显示（360是否构成商业诋毁有待于二审确认，毕竟现在只是一审判决并未生效），假设360确实是构成不正当竞争中的商业诋毁行为，本人认为不会上升到刑事犯罪的程度，360与QQ大战只能看作是一种行业不正当竞争的行为，其严重程度还没达到刑法范围；如果360的商业诋毁行为确实造成QQ造成重大损失，达到了刑事犯罪的程度，腾讯公司有权采取公安报案要求立案侦查的方式追究360所在的公司奇虎公司的刑事法律责任。

法邦网： 判决结果出来后，网民们立即展开了激烈的讨论，有人说该判决合理，有人说该判决过轻，还有人支持360公司上诉。作为一名法律工作者，您是如何看待本案的一审判决结果？

熊德武律师： 　　本案双方的主要意图是不是在于赔偿的数额，从腾讯公司主张的400万，法院判了40万来看，确实相差很远，但是腾讯因奇虎360的此次商业诋毁行为的损失也是很难计算，我们也相信双方的真实意图不在这区区40万元。作为两大上市公司来说，区区40万不是他们诉求的重点，双方应当更加看重的是一个是非问题。一审判决给我们还原了一个事实，QQ并不存在侵犯隐私问题，而所谓隐私保护器其实并未保护用户隐私，对手360采取不属实的表述事实、捏造事实的方式，属于的不正当竞争。因此我个人的看法是，这种判决结果对双方都是有利的，法院的一审判决只要能还原于事实的真相，保证一个良好的社会经济竞争环境、还原事实真相给广大电脑使用者，让大家都有完整的知情权，使大家知道自己所使用的软件到底是什么样的一个软件。

法邦网： 传统的商业诋毁行为往往通过报纸、杂志等宣传渠道进行，当事人往往可以通过书刊报纸的原件即可证明诋毁行为。随着互联网发展的风起云涌，网络成为传统企业不正当竞争的新战场。那么在网络聚到中证明是否存在商业诋毁，在取证上应该注意哪些问题？

熊德武律师： 　　互联网的兴起有别于传统的报纸和杂志，各类传统的报刊商业竞争手段在网络上同样存在，但是在取证的时候我们应当注意如下几个方面：
　　一是要及时提取证据。由于网络是“即时存有，即时消失”的特性，使“网络侵权”案的举证相对于传统的知识产权案要复杂许多。因为当事人必须要寻找到一种合适的方式将其固定下来，而且还要符合证据的真实性、关联性、合法性这三大原则。
　　二是要非常有针对性地提取证据。这也是法律上经常提到的证据关联性问题。在实践中，如果碰到觉得有用的证据，还是要尽量把它固定下来，因为网络的瞬时性使人在短时间内很难做出判断，虽然有些证据看似无关，但往往对其他证据能起到印证作用，因而还是要把握尽量多取证的原则。
　　三是证据的客观性。这也是网络技术提出的新挑战，因为电子证据很多时候容易修改，所以往往需要在中立的第三方服务器上进行取证。当事人可以到公证机关的独立计算机上进行取证。公证成本计入诉讼成本，由侵权方承担。（关于网络侵权取证的问题，随后本律师会专门写一篇关于如何公证取证的文章，详见我的法邦网个人网站）

法邦网： 企业在面对同行商业诋毁行为时，应该如何维护自己的权益？作为律师，您有没有一些好的建议？

熊德武律师： 　　1、积极调取侵权人商业诋毁行为的证据及相关的材料，如果像“3Q大战一样”的事件，应当积极做好采用公证方式对网络证据的进行保全，以获得商业诋毁行为的证据；
　　2、积极减小商业诋毁行为造成本企业的损失，对已经产生了的损失进行保全证据，方便诉讼中要求对方赔偿；
　　3、及时采取法律途径进行制止商业诋毁行为，包括民事诉讼，如果给企业造成重大损失了，还可以向公安机关报案，给公安机关提供相关材料，让公安机关对商业诋毁行为进行立案侦查。
　　4、积极面对各类媒体，反映事实的真相，减小商誉的损失。
　　同时提示一点，3Q大战中， QQ腾讯公司并没有表现出大公司应有的气度，没有采用其他合法的措施，而是用让用户“站队”的方式处理，其行为涉嫌滥用市场支配地位，利用从法理上来说，腾讯以不正当理由（用户安装360），拒绝为用户提供QQ服务（可解释为：拒绝与交易相对人进行交易），腾讯这种行为是构成了垄断。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

熊德武律师： 　　腾讯和360的争斗反映出目前我国的网络环境还有待进一步的规范，网络法律法规存在空缺，需要制定一些类似《反不正当竞争法》、《反垄断法》之类的互联网法规，对网络企业的行为进行约束。在条款制定中，对于罚款设定要更高，对企业更有震慑力；尤其是对于损害用户利益的企业行为，用户可以要求赔偿，行政机构可以给予严重的处罚，严重的也可以追究刑事责任。同时我们也希望网络产业需要多方的关注呵护才能健康的成长，作为像奇虎与腾讯这样的企业应当该清醒的认识到责任大于利益。

法邦网： 再次感谢熊德武律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

熊德武律师： 　　谢谢法邦网的邀请，本栏目很好很新颖，栏目制作的也很精致，希望越办越好。