法邦网—法律名人谈

法邦网： 李律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看经济》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧

李冬晓律师：     大家好，我是北京浩东律师事务所的李冬晓律师。很高兴做客法邦网和大家一起探讨。

法邦网： 在访谈正式开始前，我们先来了解一下什么是建筑工程分包合同？请李冬晓律师先给大家做一个简要的介绍。

李冬晓律师：     建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。包括工程勘察、设计、施工、监理合同以及总承包、分包和转包合同。那么，所谓的建设工程分包合同是指工程的承包方经发包人同意，将其承包的建设工程的一部分交给第三人完成而与第三人签订的合同。按照《合同法》第272条的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

法邦网： 在订立分包合同的时候有没有需要特别注意的地方？

李冬晓律师：     根据《合同法》、《建筑法》以及其他相关法律法规的规定，建设工程的分包应当遵循下列原则：
　　(1) 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
　　(2)总包单位必须自行完成建设项目(或单项、单位工程)的主要部分，其非主要部分或专业性较强的工程可分包给营业条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。其中建设项目、单项工程的主要部分，是指技术复杂、工程质量要求高的单位工程；单位工程的主要部分，是指工程的主体结构；专业性较强的工程，是指工艺设备安装、结构吊装工程或专业化施工的分部分项工程。结构和技术要求相同的群体工程，总包单位应自行完成半数以上的单位工程。
　　(3)总承包单位可以将承包工程的一部分或几部分发包给具有相应资质的分包单位，而不能将全部工程都分包出去。
　　(4)分包单位必须自行完成分包工程，不得再行分包。但是属于金属容器的气密性试验、压力试验、工艺设备安装的调试工作、吊装工程的焊缝探伤检查、打桩和高级装修等特殊专业技术作业除外。
　　(5)为保证工程质量，切实保护发包人的利益，总承包单位和分包单位就分包工程的工作成果对发包单位承担连带责任。

法邦网： 哪些情形可能会导致分包合同的无效？分包合同的效力可以补正吗？

李冬晓律师：     合同无效的情形主要有以下几项：
　  （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）分包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
　　（六）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
　　（七）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
    承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，那么，合同有效。

法邦网： 对于分包合同主体资质，我国法律有没有一个强制性的规定？

李冬晓律师：     对于分包人的资质，我国法律法规是有强制性规定的。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。《合同法》第二百七十二条第三款做了明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《建筑法》第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。另外， 2007年9月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》第三条也做了相同的规定。

法邦网： 如果建筑施工企业选择了无资质或不具备相应资质的企业分包工程，在施工中酿成事故的，法律责任该如何界定？

李冬晓律师：     分包单位应当接受总承包单位的质量管理。建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。
    发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，责令改正，处以罚款，对造成的事故由承包方与分包方承担连带赔偿责任。
    另外，对超越本单位资质等级承揽工程的，由相关部门责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。对以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。可参见《建筑法》第55条、65条、67条。

法邦网： 说起分包合同，我们不得不提到转包的问题，建筑工程的分包与转包有什么区别？我国法律对工程转包又是如何规定的？

李冬晓律师：     转包合同也是建设工程合同种类之一，所谓转包是指承包人以赢利为目的，将承包的工程全部权利义务转让给第三人，而自己退出与发包人的合同关系而与第三人订立的合同。转包与分包的根本区别是，转包是将所承包工程的全部权利义务转让，之后，自己退出该合同关系；分包是将建设工程部分交与第三人完成，并对建设工程的质量向发包方承担连带责任。
    《合同法》第272条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。我国《建筑法》第28条也有相同的规定。另外，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。按照上述精神，承包人原则上应当自己完成承包工程。未经发包人同意，不得将工程的部分分包给第三人，更不允许将整个工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。

法邦网： 建设工程分包合同与建设工程劳务分包合同有哪些区别？不少人网友对这个问题都很疑惑，认为二者是一个意思。

李冬晓律师： 　　工程分包合同与建设工程劳务合同是有区别的。
　　一是对象不同。前者指向的对象是非主体工程本身，后者指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。
　　二是作业媒介不同。工程分包单位以自己的劳动力、设备等独立完成分包工程；劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的设备、原材料、承包单位提供技术和管理相结合，共同完成建设工程。
　　三是是否经过授权不同。承包单位进行分包工程，需经过业主的同意，但进行劳务分包不需要业主同意。
　　四是内部事务干涉程度不同。工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包人对分包人的管理是协调上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人只收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。
　　五是结算名称不同。工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。

法邦网： 根据您的办案经验，您认为目前工程分包合同中常见的法律纠纷有哪些？对于这些法律风险又该如何去规避？

李冬晓律师： 　　在建筑施工合同管理中，较之于质量、安全等纠纷而言，最易出现而又最难解决的是结算纠纷。实践中，许多结算纠纷常常旷日持久，最终受损的是施工方。其次，像分包方假借承包方名义对外签订合同致使承包方承担连带责任纠纷风险的案例也很多。另外，分包合同涉嫌违法；分包方偷工减料、与监理恶意串通损害承包人的合法利益等现象大量存在。
　　针对上述情况，必须分析成因，按照工程分包合同纠纷发生的特点，从分包前的分包策划，分包队伍的选择，分包合同的签订，分包队伍施工过程合同管理，合同后评价方面进行风险分析，规避和转移风险，对无法规避和转移的风险，要有相应的对策。特别要注意在施工过程中的证据搜集，加强书证、照片、声像资料等原始资料收集、整理和保管。一旦出现合同纠纷，通过这些资料作为证据，就能心里有数，即使打官司，也能把握主动。

法邦网： 工程质量是建筑工程的生命。然而有些分包方在施工中，往往采取非正常手段，比如主动和监理接触，在工程施工时，偷工减料，改变原设计施工后进行隐蔽。对于这种风险工程承包方如何去避免，您有没有一些好的建议？

李冬晓律师： 　　针对这个问题，对大家做些提示：一方面，发包人在不妨碍分包人正常作业的情况下，要随时对施工进度、质量进行检查。隐蔽工程在隐蔽以前，应当要求分包方履行通知义务，即及时通知发包人检查，发包人应当及时检查。另一方面，工程竣工后，发包人应当根据施工图纸、说明书及国家颁发的施工验收规范和质量验收标准及时验收；再有，因分包人的原因致使工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人、分包人在合理期限内无偿修理或者返工改建。拒绝修理、返工或者改建的，发包人有权解除承包合同，要求承包人、分包人赔偿损失，也可以请求减少支付工程价款。最后，发包人发现工程监理单位与承包单位、分包单位串通，谋取非法利益，给建设单位造成损失的，可以要求监理单位、承包单位与分包单位承担连带赔偿责任。

法邦网： 还有一个问题是大家比较关心的，就是当总包合同与分包合同发生冲突时该如何处理？有人说，分包就应当服从总包的要求。对此，您是怎么看的？

李冬晓律师： 　　在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是建设单位与总承包单位之间订立的合同，总承包单位应就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任。分包合同是总承包合同的承包人（分包合同中的发包人）与分包人之间订立的合同，分包人与建设单位（总承包合同的发包人）之间并不存在直接的合同权利义务关系，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人负责，并不直接向建设单位承担责任。因分包工程出现的问题，总承包人在向建设单位承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护建设单位的权益，适当加重分包单位的责任，因此，法律规定，总承包方与分包方应就分包工程对建设单位承担连带责任。
　　鉴此，总包合同与分包合同是两份独立的合同，两者间没有必然联系，如果分包合同约定，在分包合同的约定与总包合同约定不一致的，依据总包合同相应的条款履行，否则，不能直接断定分包要服从总包。

法邦网： 说一个题外话：在实务中，我们经常能碰到分包方拖欠工资，导致员工维权的事件，像这种情况，工程的承包商有无责任？

李冬晓律师： 　　如果承包方拖欠分包方的工程款，则可能是导致分包方拖欠工资的诱因之一，那么，承包商也有一定的责任，这种只是间接责任。但在劳务分包合同关系中，承包人则要承担的是直接责任。因为，在承包人与分包方之间建立有的建设工程劳务承发包关系。另外，劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。因此，承包与分包之间可成立事实劳动关系，其劳动报酬责任应由承包方承担。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

李冬晓律师： 　　为避免出现更多的分包合同纠纷，希望有关各方在签订工程分包合同时，多咨询法律专业人员，并严格按照住建部、国家工商总局示范文本确定的条款签订合同。谢谢！

法邦网： 再次感谢李律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

李冬晓律师： 　　希望咱们法邦网以后能做更多类似的节目，以便及时将工程分包中出现的新型纠纷及相应解决办法与律师同仁和其他感兴趣的朋友进行沟通交流，减少社会矛盾冲突。

法邦网： 节目简介：
《“法眼”看经济》是由中国经济网和法邦网联合制作的一档“畅谈经济热点问题，普及经济法律知识，解答经济类法律问题，提供权威法律建议”的在线访谈类节目（含演播室视频直播和在线访谈两种形式）。节目采用主持人和律师谈话模式，深入解析社会热点经济背后的法理人情。
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李冬晓律师：