法邦网—法律名人谈

法邦网： 张律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看职场》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

张立德律师： 大家好。我是北京劳动法网的张立德律师，今天和大家一起交流试用期问题。

法邦网： 在职场中除了试用期，我们还经常听见“见习期”和“实习期”，请问张律师，这三者所代表的法律意义有何不同，我们该如何去区分它们？

张立德律师： 1、见习期系传统人事管理体制的一种制度，是对大中专、技校毕业生分配到用人单位工作的一种见习制度，一般为1年。随社会发展，个人认为：见习制度本身已无存在之必要。
2、试用期是用人单位和与之建立劳动关系的劳动者为相互了解、选择而约定的考察期，最长不得超过6个月（试用期长短，参见劳动合同法相关规定）；
3、实习期，目前常见的实习期系学生毕业前基于社会实践需要到实习单位工作的一段时间。（当然，针对某些法律规定的特殊实习，如律师法规定：取得司法考试资格证书的人员如日后申请律师执业的，需在律师事务所实习1年，该法所确定的实习期与我们日常所述的实习期是两个概念，在此不做多论）。

法邦网： 试用期劳动纠纷并不少见。问一个大家都比较疑惑的问题，试用期需不需要签订合同？劳动合同是应该在试用期的时候签，还是试用期满以后再签？

张立德律师： 依据劳动合同法相关规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”、“试用期包含在劳动合同期限内。”签订劳动合同的法定前提是：建立劳动关系。换言之，只要员工办理入职手续，则双方即应签订劳动合同，而不能说先试用后再签订合同。此外，试用期是包含在劳动合同期限之内，如双方无劳动合同，则劳动合同期限如何谈起？！那么，包含在劳动合同期限之内的“试用期”更是不能存在了。
此外，企业应当自员工入职之日与员工签订劳动合同，但最长不要超过30日。一旦超过员工入职之日起30日，企业仍不予员工签订劳动合同的，则导致企业难逃双倍工资责任。

法邦网： 是不是所有劳动合同均可约定试用期？对于非全日制的工作有试用期这一说法吗？

张立德律师： 针对何类情形下可约定试用期，法律是有明确规定的：只有全日制用工、且期限为3个月（含本数）以上的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同，双方可以约定试用期。除上述两类劳动合同外，其余情况下，不得约定试用期，否则，即为违法！

法邦网： 试用期多长，是单位说了算吗？有位网友提出问题：在签两年劳动合同的时候用人单位提出试用期超过半年，这是否违法？

张立德律师： 关于试用期长短，是以劳动合同期限长短作为约定试用期的标准的，具体为：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
此外，不满三个月期限的固定期限劳动合同，不能约定试用期。而且，上述规定中“以上”“以下”，均包含本数在内。

法邦网： 用人单位滥用试用期的另一个表现就是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中试用期劳动者薪金待遇低的现象非常普遍，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。那么，试用期的工资标准国家有没有一个具体规定？

张立德律师： 关于试用期工资标准，是否合法，则通过以下条件予以判断：
1、双方劳动合同未约定转正后工资标准的，则试用期工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%
2、双方劳动合同约定转正后工资标准的，则试用期工资不得低于约定的转正工资标准的80%
3、无论通过上述何种上述标准确定试用期工资标准，最终结果均不得低于当地最低工资标准。

法邦网： 员工在试用期期间，是否有资格享有五险一金？不少用人单位在试用期内都不给员工上保险，请问这做法是否违法。

张立德律师： 关于社会保险和住房公积金的办理前提为双方存在劳动关系，即双方一旦建立劳动关系，企业即应为员工办理社会保险和住房公积金。否则，即为违法！而且，企业在试用期后方办理社会保险和住房公积金的作法，对企业而言风险很大——比如，员工在试用期内发生工伤事故的，则因企业未办理工伤保险等，最终的工伤赔偿等均由企业自行承担……等等！

法邦网： 不少劳动者为了得到工作机会，在面对用人单位在试用期不上保险时，多数选择了隐忍。因此试用期不上保险也成了目前用人单位的一个“潜规则”。作为律师，您是怎么看这个现象的？这其中存在哪些法律风险？

张立德律师： 首先，明确一点：潜规则 ≠ 法律规定。任何企业以所谓的“潜规则”作为法律规定的执行方式，则一旦员工较真儿或者劳动监察部门等查处的话，则后果可想而知。
至于企业的法律风险，上面一个话题提到一些，除此之外，在未缴社会保险期间，员工发生医疗费用、生育费用等，因企业未办理社会保险，这些费用等均由企业依法予以承担。另：员工完全可以企业未办理社会保险为由随时提出辞职，并可以要求企业支付被迫辞职的经济补偿金。

法邦网： 虽然约定了试用期，但在试用期后公司一直不给转正怎么办？不少劳动者都碰到了这样的问题。

张立德律师： 试用期届满，即便企业不办理转正手续，依据劳动合同法相关规定，这种情况下，视为员工已转正。

法邦网： 员工在试用期辞职需要提前多长时间告知公司？若员工在试用期内辞职，是否需要支付培训费？

张立德律师： 关于员工在试用期辞职：
1、因个人原因主动辞职的，需提前3日书面通知单位；
2、因企业拖欠工资等（具体情形，参见《劳动合同法》第38条第1-6项规定），员工可随时书面通知企业辞职；
3、因企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫员工劳动的，或者企业违章指挥、强令冒险作业危及员工人身安全的，员工可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
关于试用期辞职是否需要承担培训费，员工基于上述情况依法辞职的，无须承担培训费用。

法邦网： 有的用人单位在员工试用期结束后，以各种理由辞退员工。请问张律师，企业在试用期内可随意辞退员工吗？

张立德律师： 众多企业认为试用期可随时辞退员工，这种观点是完全错误的。
即便试用期内辞退员工，企业亦需按法律规定的条件、程序等进行辞退。否则，即为违法辞退。

法邦网： 很多网友都有一个相同的疑问，在试用期被辞退是否有补偿？对此，您能否为大家解答一下。

张立德律师： 得具体问题具体分析：
员工因不符合录用条件、违法违纪等原因（具体参见《劳动合同法》第39条规定）而被辞退的，无经济补偿金。
但是，如下情况下，企业辞退员工的，则产生经济补偿金问题，且企业需提前30日书面通知员工或者以该员工1个月工资作为代通知金：
1、员工不胜任工作，经调岗或培训后仍不胜任工作的（当然，员工不胜任工作问题，个人认为可由企业列入录用条件，届时，员工不胜任工作的，企业可以员工不符合录用条件为由辞退员工，从而不产生经济补偿金问题）；
2、员工医疗期届满后，无法从事原工作，也无法从事企业另行安排的工作的。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

张立德律师： 暂时没有，如日后大家有问题，可随时与我进行沟通。

法邦网： 再次感谢张立德律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

张立德律师： 非常感谢贵方提供的机会。