法邦网—法律名人谈

法邦网： 张君律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看房产》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

张君律师： 　　大家好！我是北京国振律师事务所的张君律师。很高兴应法邦网之邀，参与本期《法眼看房产》节目关于“商品房认购书”话题的讨论。我仅发表个人观点，希望与广大网友共同交流和探讨！谢谢！

法邦网： 商品房认购书在实践中称谓不一，如购房意向书、购房预订单、订购房屋协议等等，那么到底什么是商品房认购书？商品房认购书与商品房买卖合同的之间的关系又是什么？在访谈的一开始，我们先请张律师为大家简单介绍一下。

张君律师： 　　商品房认购书可以这样定义，即商品房买卖双方为签订商品房买卖合同（或预售合同），而预先签订的合同。一般情况下，商品房认购书应包含以下几方面内容：买卖双方的基本情况、标的房屋的基本情况、标的房屋价格计算、商品房买卖合同（或预售合同）的签订期限以及定金条款等。
　　从以上商品房认购书的内容来看，很多都与商品房买卖合同（或预售合同）一致，但是商品房认购书绝不等同于商品房买卖合同（或预售合同）。本律师认为其仅仅是作为合同双方能够实际履行谈判并签订商品房买卖合同（或预售合同）的预约和保证，而非商品房买卖合同（或预售合同）本身。认购书当事人的义务是订立商品房买卖合同（或预售合同），所以，当事人一方只能请求对方订立合同，而不能依据商品房买卖合同（或预售合同）内容请求对方履行商品房买卖合同的合同义务。

法邦网： 有不少网友认为，认购书就是预售合同。这种看法是否正确呢？

张君律师： 　　如前面所说，认购书和商品房预售合同是不同的。商品房预售合同是以建造中的房屋为标的物的，它的性质是买卖合同；在商品房预售合同中，预售方与预购方关于房屋的坐落与面积、价款的交付方式与期限、房屋的交付期限、房屋的质量、违约责任等都有明确的规定，双方签订了商品房预售合同后就不用再签房屋买卖合同，可以直接办理房屋产权过户登记手续了。而商品房认购书仅仅是为保证商品房买卖合同（或预售合同）能够签订而做的预约性的合同。
　　但是，在极特殊的情况下，认购书也能具有买卖合同的效力——《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 也就是说当一份商品房认购书，虽然它的名称是认购书，但如果它具备了《商品房销售管理办法》第16条所规定商品房买卖合同必备的全部内容并且开发商收取了全部或部分购房款时，其性质就是一份商品房买卖合同（或预售合同），而非认购合同了。当然由于商品房买卖的特殊性，除了具备了上述合同要件，合同是否有效，还要看开发商是否取得合同标的房产的销售资格。
　　总之，一份合同的属性是由它的内容决定的，我们应该注重合同的内容而非合同的标题。

法邦网： 我们接着上面的问题，不少购房者认为，在整个交易过程当中，只有最终要签署的《商品房买卖合同》是有效合同，而商品房认购书并不是正式合同，充其量也就是意向书而已，并不具备合同的约束力。那么商品房认购书究竟是意向书还是正式合同，它的效力到底如何？

张君律师： 　　如果该问题中“合同”一词是特指商品房买卖合同（或预售合同），那我前面已经详细说明了，它们之间既有联系又有区别；如果“合同”一词是泛指，那我不得不说，“认购书不具备合同的约束力”的理解是错误的。我国《合同法》第2条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，可见认购书虽然名称不含“合同”字样，但它符合合同含义，所以实质上是合同的一种，应当受我国《合同法》约束。

法邦网： 有观点认为，商品房认购书的法律性质在于“预约”，对此您是怎么看的？

张君律师： 　　目前，“预约”和“预约合同”的概念我国法律中尚无明确规定，这是立法的欠缺。但是通过“预约”的词义和国际上关于“预约合同”立法，我们可以这样理解预约合同，它是为了签订另一合同（本合同）而签订的合同，其合同的目的是为保证本合同能够签订。本律师认为将商品房认购书定义为一种预约是没问题的。

法邦网： 商品房认购书签订后，购房者和开发商的权利、义务分别有哪些？

张君律师： 　　对买卖双方而言，其权利和义务是基本一致的，即双方同样负有诚信谈判，准时签约的义务，并且双方同样具有要求对方诚信谈判，准时签约的权利，当对方违约时，有要求其承担违约责任的权利。

法邦网： 对于定金的约定是商品房认购书中非常核心的一个内容。有购房者认为，定金在未签订买卖合同时应该予以返还，而且建设部《商品房销售管理办法》第22条也规定的是“预订款性质费用”。那么开发商在拟定的商品房认购书中对于定金的约定是否适用定金罚则，还是仅仅为预付性质的“订金”？

张君律师： 　　首先，这问题还是请大家参考一下以下两个司法解释的规定：
　　1、《最高人民法院关于担保法若干问题的解释》第115条规定，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
　　2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
　　本律师认为，商品房认购书中的“定金”是应该适用定金罚则，住建部《商品房销售管理办法》第22条的规定仅仅适用于开发商不具备商品房销售条件的情况。 

法邦网： 商品房认购书中定金罚则的适用应以什么作为违约判断的标准？如果买受人在约定的时间没有与开发商进行签约谈判，或者，开发商在约定的正式签约时间截止之前，擅自将房屋另售，对于定金罚则的适用一般不会有争议。但是如果在约定的正式签约时间，双方进行了签约谈判，而最终没有签订《商品房买卖合同》，开发商没收定金是否合法，争议颇多。对于这个问题您是怎么看的？

张君律师： 　　根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定可以看出，认购书中的定金并非简单的立约定金，而是一种履约定金。如果认为认购书定金为立约定金，那么不论何种原因，只要认购人拒绝订立商品房买卖合同，开发商就适用定金罚则，那么在信息不对称的情况下，开发商可能附加种种不合理条件，这可能导致有违公平原则的情况。因此本律师认为只有当认购人的过错导致商品房买卖合同（或预售合同）无法签订时，开发商才能适用定金罚则。

法邦网： 商品房认购书常出现在商品房预售等远期交付的房屋交易活动中。那么在没有取得商品房预售许可证的情况下签订的商品房认购书是否有效呢？

张君律师： 　　根据相关司法解释的规定，以及意思自治原则，双方签订的商品房认购书是有效的法律文书；但是住房城乡建设部下发的《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定“未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业不得以认购、预订、排号、发放 VIP 卡等方式向买受人收取或变相收取定金、预定款等性质的费用。” 同时考虑我国政策和法律在实践中的一些特殊情况，一旦开发商有违反上述规定的行为时，认购人可以要求开发商返还已收取的定金、预订款等费用。

法邦网： 如果在约定的签约时间届至时，开发商仍未取得售房资格，又要求订立买卖合同的，该如何处理？

张君律师： 　　毫无疑问，遇到这种情况一定要拒绝签订买卖合同，同时可以要求开发商双倍返还定金。

法邦网： 在房价持续走高的情况下，个别开发商为了追求高利润，宁愿双倍返还定金，也要将房屋另售。那么买受人在要求双倍返还定金的同时，可否要求开发商赔偿房价差额损失？

张君律师： 　　的确，依照诚实守信的原则，开发商应当履行签约义务，但是如果开发商违背诚信，将房屋另售并办理了房屋登记手续，认购书无法实际履行。在这种情况下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，订房人可以要求开发商双倍返还定金。同时从本合同（即商品房买卖合同）的角度考虑，根据缔约过失原则，由于开发商违背诚信义务导致购房者可得利益的损失，购房者作为守信方有权要求开发商在合理的范围之内承担赔偿责任。

法邦网： 如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，比如，开发商具备订立房屋买卖合同的条件而不订立，除定金罚则外，能否判决当事人订立房屋买卖合同？

张君律师： 　　关于预约合同的违约，我国法律尚未明确约定，但本律师认为，从维护交易安全、保护诚实守信的角度出发，在开发商违约的情形出现后，应该给守约方两个选择，要么要求违约方实际履行，要么要求双倍返还定金。

法邦网： 不少购房者反映，他们被商品房认购书套牢了，后悔不及，那么在商品房买卖中，如何防止这种情况的发生？您有什么好的建议吗？

张君律师： 　　之所以很多人签订了认购书后又后悔，主要原因就是对标的房产情况、买卖程序以及认购书条款没能深入了解，经不住售楼人员忽悠就草率签约。本律师建议广大买房者在看房到签约的全过程，要保持良好的心态，签约之前要向有房屋买卖知识的专业人员及有法律知识的专业人员详细咨询，有条件者可以聘请专业人员陪同签约，这样可以最大程度的规避风险。

法邦网： 在签署、履行商品房认购书阶段最容易产生纠纷，根据以往的实务经验，您认为商品房认购书中的哪些条款是需要我们谨慎确认的？对于这些可能的“陷阱”，我们又该如何避免？

张君律师： 　　首先，最应该谨慎确认的当然是“定金”条款了，一看到定金，必须想到定金罚则，必须想到交出去的钱可能一去不复返。所以我建议购房者在没有最终决定购买标的房产时，切勿匆忙交付“定金”，因为依据担保法规定“定金合同从实际交付定金之日起生效”，所以即使签订了定金条款，也可以先交付“订金”、“预订金”、“订约金”、“押金”等等而不先交付“定金”。其次，应该注意的是一定要求把售楼员的口头承诺写进认商品房购书。因为即使售楼员讲的天花乱坠，最终在认购书中没有任何体现，那么等到签订商品房买卖合同时购房者就彻底失去谈判的筹码了。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

张君律师： 　　最后，我希望能够借此机会提醒购房者关注法律、法规、政策的动向，呼吁开发商一定要诚实守信，建议立法机关加快完善相关法律、法规。