法邦网—法律名人谈

法邦网： 赵律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看时事》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧

赵小红律师：     主持人好，各位网友大家好！我是北京市瑞中律师事务所赵小红律师，很高兴参加《法眼看时事》的访谈节目。

法邦网： 据有关媒体的报道：“生父继母表示小孩品行不好，经常偷小朋友的东西，因此采取了禁闭手段加以惩罚，女孩只能被关在阳台上，吃喝拉撒睡全在阳台，经常一天只能吃一顿干，同时其父还选择了让小女孩5月就退学不上了。”站在法律的角度，生父继母的这些行为是否违法？能否追究他们的刑事责任？

赵小红律师： 　　假如媒体报道的内容属实，那么生父继母的行为就涉嫌违法，可能涉嫌构成虐待罪。我国刑法第二百六十条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。”本事件中，其生父继母的行为并没有造成童童重伤或死亡的结果，如果要追究生父继母的刑事责任必须由“被害人、或其法定代理人、近亲属” 直接向司法机关提起诉讼，法律专业术语称之为自诉案件，所以本案中其生母有权提起诉讼。 
　　另外，根据《宪法》、《义务教育法》规定，未成年人有受教育的权利。《中华人民共和国义务教育法实施细则》规定：“适龄儿童、少年的父母或其他监护人未按规定送子女或者其他监护人就学接受义务教育的，城市由市辖区人民政府或者其指定的教育机构、农村由乡级人民政府进行批评教育，经教育仍拒不送其子女或者其他被监护人就学的，可视具体情况处以罚款，或采取其他措施使其子女或者其他被监护人就学。”童童生父让其退学的做法违反了法律规定，应得到相应的处罚。

法邦网： 女孩的父母已经离婚，是由生父和继母抚养，现在发生了这种情况，其生母是否有权利要回孩子的抚养权？又能通过哪些途径要回？

赵小红律师： 　　《未成年人保护法》规定：“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用。”另外《民法通则》也有类似的规定，所以，其生母是有权要回孩子的抚养权的。生母可以通过和生父协商的方式来解决抚养权问题，如果协商不成可以通过向提起法院诉讼的方式来解决。
　　如果生父的监护权被撤销，其仍需承担抚养费。

法邦网： 到目前为止，童童的生父和继母始终不肯将童童接回家，只表示愿意放弃监护权。众多网友纷纷参与了该事件的讨论，有的人称该女童的生父继母应该被判处虐待罪，有的人认为是遗弃罪，还有的人称此为家庭暴力。您作为专业律师，您的观点是什么？

赵小红律师： 　　家庭暴力在有些情况下，包含虐待行为，家庭暴力没有单独的罪名。童童的生父和继母涉嫌构成虐待罪，“将其长期困在家中露台、吃不饱，造成皮包骨而跳楼的艰难困境”，他们这些行为已在肉体和精神上对孩子进行了摧残、折磨、迫害。就行为方式而言既包括积极的作为，如殴打、捆绑、禁闭、讽刺、谩骂、侮辱、限制自由、强迫超负荷劳动等，又包括消极的不作为，如有病不给治疗、不给吃饱饭、不给穿暖衣等。但构成本罪，不可能是纯粹的不作为。所以，本事件是包括了积极的作为（长期困在家中露台）和消极不作为（不给孩子吃饱饭）的虐待行为。

法邦网： 接着上面的问题，虐待罪和遗弃罪有什么不同？您在此能否简单的为网友们说明一下。

赵小红律师： 　　虐待罪和遗弃罪的区别：
　　1.犯罪客体上不同。虐待罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了共同生活的家庭成员在家庭生活中享有合法权益，也侵犯了被害人的身体健康；而遗弃罪侵犯的客体是家庭成员之间互相抚养的权利义务关系。前者不需家庭成员之间具有抚养义务。
　　2.犯罪客观方面不同。遗弃罪的客观方面，表现为对没有独立生活能力的家庭成员，具有扶养义务而拒绝扶养的行为；而虐待罪的客观方面，则表现为经常或连续折磨、摧残家庭成员身心健康的行为。
　　3.主体构成不同。遗弃罪的主体，必须是对被遗弃者负有扶养义务的人；而虐待罪的主体，是在一个家庭内共同生活的成员。
　　所以，虐待罪和遗弃罪还是比较容易区分的。

法邦网： 童童是香港籍。有网友提出疑问：若要提出诉讼追究其生父和继母的责任，本案的管辖权是属于香港还是广州？应该向哪个法院提出诉讼？

赵小红律师： 　　本案如果以刑事案件来处理，广州是有管辖权的，根据犯罪行为地管辖原则，应由犯罪行为地法院管辖，但是网友没有权利提起自诉，只能由童童的法定代理人或其近亲属提起诉讼；如果以民事侵权案件来处理，广州依然是有管辖权的，因为民事侵权纠纷的管辖法院有被告住所地、侵权行为地，不管提起哪种诉讼广州都是有管辖权的。

法邦网： 目前我们国家对虐待儿童这种行为，有哪些相应的法律法规予以规范？您认为当中是否有需要立法完善的地方？

赵小红律师： 　　针对虐待儿童，我国相关的法律法规有：《未成年人保护法》，《妇女儿童权益保护法》，《民法通则》，《刑法》等。但是这些法律都是一些原则性的规定，可操作性不强。
　　同时存在不可回避的障碍。父母是未成年子女的监护人，监护人是法定代理人，而法定代理人有权代理未成年人进行诉讼。而现在的问题是，很多涉及儿童权利的案件，侵权人就是父母，就是监护人，这些情况下就无法进行下去。另一方面，即使追究了侵权人责任，但是缺乏有效的处罚。
　　基于以上的一些问题，立法部门就很有必要完善相关法律。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

赵小红律师： 　　尽管法律上存在上述缺陷，但我们在呼吁加快完善立法的同时，我们还呼吁有关职能部门恪尽职守，切实担负起保障未成年人健康成长的职责，国家要承担起责任，建立起健全的社会保障制度。毕竟孩子是我们国家的未来。

法邦网： 再次感谢赵小红律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

赵小红律师： 　　这个节目办得很好，律师可以对网友关心的问题进行针对性的回答。希望贵栏目多采集网友关心的热点问题，以解除网友在法律上的困惑。通过这种方式普及法律知识是个非常有效的途径，祝这个节目越办越精彩！
　　上述回答有不足之处，还望广大网友提出宝贵意见，谢谢！