法邦网—法律名人谈

法邦网： 古律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看婚姻》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

古晓丹律师： 　　大家好，我是古晓丹。很高兴能做客法邦网跟大家聊聊新解释。作为一部关系到千家万户切身利益的司法解释，我们“家事法苑”团队一直在密切关注它台前幕后的每一步发展。感谢法邦网提供这样一个机会可以跟大家讲讲我们的心得体会，也希望从大家那里听到宝贵的意见和建议。

法邦网： 曾经向社会公开的征求意见稿中有一条“为解除婚外同居关系要求财产性补偿”。后来正式出台的解释中以及新解释中完全删除了这条规定，您怎么看待这个问题？

古晓丹律师： 　　《解释三》正式出台前，除了去年年底面向社会公开的征求意见稿外，我们先后看到过三个版本的内部征求意见稿。这四部征求意见稿都有“为解除婚外同居关系要求财产性补偿”这个问题，规定上都大同小异。媒体称之为鼓励男人养“小三”，实际上，我认为，这是媒体对这一问题的片面解读。从表面上看似乎是男人“养小三”不用花钱，但如果站在“小三”的角度来看，则是非但得不到财产性补偿，还可能面临被合法配偶一方追究侵犯共同财产责任的危险。因此，这个立法导向是明确的，就是“任何人都不应从婚姻或感情中谋利”，保护夫妻共同财产、鼓励夫妻忠实义务。
　　但正式出台的解释中完全删除了“为解除婚外同居关系要求财产性补偿”这一条，最主要是基于“简单的条文难以涵盖复杂的情况”，而非立法意图有失偏颇。 在我们代理案件的过程中，接触到的婚外同居补偿的情况确实十分复杂：有明知对方有配偶与之同居的，有不知对方有配偶与之同居的；有用夫妻共同财产进行补偿的，也有用个人财产进行补偿的；有只是进行单纯的精神补偿的，也有造成“小三”实际人身、财产损失的。总之，情况不一而足，处理方式也不能“一刀切”。
　　虽然正式出台的《解释（三）》中删除了该条，但不会给该问题的处理带来很大影响，司法审判实践中还是可以该怎么判怎么判。例如，配偶一方要求返还被侵害的夫妻共同财产，可以以有过错方一方无权处分夫妻共同财产的名义来主张权利，但到底应该返还多少，在司法实践中还有争议。再如，对于明知对方有配偶而与之同居，为解除同居关系索要补偿金，则可以以违反法律和社会公共利益而不予支持。如果是“被小三”的情况，因男方致使女方多次怀孕人工流产，给女方造成的身体和精神上的损害，则可以以侵犯人身权为由提起侵权损害赔偿之诉。至于同居期间的财产分割、子女抚养等问题，则可以按照司法解释中有关同居关系的规定来处理。

法邦网： 网友指出“新解释”最“扶强凌弱”的条款就属第十条和第七条。其中前者被简化为“男人婚前买的房，离婚时归男方”，后者则被简化为“公公婆婆给儿子买的房，离婚时还归儿子”。请您具体为大家解读一下吧。

古晓丹律师： 　　“新解释”的第七条是关于婚后父母为子女出资购房。我们认为可以从几个方面来看：
　　第一，对于该条第一款，我们理解应是指由父母支付“全部购房款”并登记在自己子女名下的情况，对于婚后一方父母只是支付了首付款，而贷款仍由小夫妻俩自己还的这种房，即使产权登记在了出资父母子女名下，也不宜认定为该子女的个人财产。不管从购房目的、房产取得时间以及购房款的来源上看，该房认定为夫妻双方的共同财产更为合理，否则对于参与还贷的配偶一方是非常不公平的。
　　第二，该条解释将“登记”与“赠与意思表示”联系在了一起。第一款仅规定了父母出资购房登记在自己子女一方名下的情况，但如果是登记在夫妻双方或者另一方名下，该“出资”则应视为对于双方的赠与，房产应为夫妻双方共有。
　　第三，该条的第二款，由双方父母共同出资的，则依据出资份额按份共有，那么相应的，贷款也要按份承担。承担贷款少的一方如果不想在离婚时吃亏，就得在平时“斤斤计较”，貌似“公平”了，实则不利于家庭共有制度与家庭关系和谐稳定发展。
　　第四，我们认为，第七条的规定有两个弊端。一是将“父母出资”与“产权认定”混为一谈。《婚姻法<司法解释（二）>》中以及上海高院2004年的意见中，都只谈及的是父母出资的认定问题而未涉及产权。二是双方父母出资按份共有的规定，我们认为，除了双方明确书面约定为按份共有，夫妻婚后买房原则上应是共同共有
　　“新解释”第十条是关于一方婚前按揭房的认定问题。一定程度上解决了我们在实践中碰到的婚前按揭房产权难认定问题。但，“新解释”规定的这种“个人签订合同、个人支付首付、个人办理贷款”情况，在我们办理的婚姻案件中只是一种情况。更多的还有，婚前由双方父母出资支付首付、婚后产权登记在了一方子女名下，婚后双方还贷；婚前由男方父母出资支付首付，婚后产权登记在了女方名下，婚后双方共同还贷等情形；婚前男女双方共同出资购房，婚后产权登记在一方名下等等。这些种情况，房屋产权该如何认定？《解释（三）》并未给出答案。我们认为2004年上海高院的有关意见可以供参考。
    至于，产权方给另一方的补偿该如何计算，目前争议比较多，法院判决还不太一致。浙江首例适用《婚姻法解释（三）》的离婚判决，由浙江宁波市北仑区2011年8月24日作出判决。经查，2007年10月18日至2011年6月17日，双方共同还款约9.7万元。房屋原价49.9万元，双方一致确认讼争房屋按原有价格的两倍确定价格。据此，法院如下计算共同还贷及财产增值的补偿额9.7万元÷2×2=9.7万元，被告应当补偿原告9.7万元。该判决对补偿的计算方式为：婚内共同还贷额/2*房价增长的倍数。被告是2007年9月买的方，2007年10月与原告结的婚。因为购房时间和结婚时间靠得非常近，房屋价款不高，这么算似乎看不出太大问题，否则，大家可以看出两个问题：一是房价增值的时间和价格计算有误。房价增值时间应是（离婚时的房价-结婚时的房价），而不是以购房时间为起点计算。计算房价时，贷款利息也应一并计入。二是还贷金额也要区分到底还的是本金还是本息。

法邦网： 但《婚姻法》第四十二条明确规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助，具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”这条规定和上述“新解释”的第十条和第七条应该如何适用？存在矛盾吗？

古晓丹律师： 　　这几条规定并不矛盾。《婚姻法》第四十二条规定的是在一方生活困难时，另一方对其的“经济帮助”问题，帮助的形式灵活，可以是以个人房产帮助解决一时的“居住困难”，也可以是“钱物资助”。但这种“帮助”和“新解释”的第七条和第十条的离婚时的房产“权属认定”是有本质区别的。因此，当一个案件中，如果同时出现这几条规定的情况，都可以同时适用。
　　另外，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中也规定了：婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。因此，离婚诉讼中，离婚后无房居住的一方也可以向对方提出“居住权”的要求。

法邦网： 接着上面的问题：那是不是说明，被“新解释”判给男方的房屋，依然可以依照《婚姻法》而部分地补偿给女方，女性真正“净身出户”的风险其实未必真实存在？

古晓丹律师： 　　大家常说的“男人婚前买的房，离婚时归男方”主要说的是产权的归属，还应该看到这并不意味着“女方”会完全“净身出户”，按照第十条第二款的规定，“男方”还应补偿“女方”双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分。这样的话，是否会“净身出乎”或者说能拿到多少补偿款，就取决于婚后共同还贷的数额及房屋增值情况。
　　“新解释”第十条第二款，还特别提到，在进行补偿时应按照照顾子女和女方原则来进行。因此，也可以说，“新解释”也是考虑到了女性的弱势地位。
　　事实上，“新解释”的这条规定是不区分男女的，只不过现实情况下，婚前由男方买房的情况多一些而已。
　　另外，依据婚姻法家务劳动补偿制度和前面的经济帮助制度，妇女可以依法主张权利。但目前却是法院重视不够，不过相信通过这次司法解释所造成的社会观念强烈碰撞的契机，可以推动婚姻法下一步的修改完善，最大限度保障妇女权利。
    

法邦网： 如果双方对婚前财产的归属自由约定，离婚时，是否可以排除法定财产制度的使用？

古晓丹律师： 　　依据我国《婚姻法》19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”而《婚姻法》第17、18条规定的法定的夫妻共同财产制度，通过比较我们可以看出，我们国家的婚姻法是首先尊重夫妻之间的“财产约定”的，在没有约定的情况下才适用法定的夫妻财产制度。因此，如果，夫妻双方如果已经对自己现有和未来的财产有了安排，可以通过婚前、婚内财产协议来实现。
　　但需要特别注意的就是在协议中有关个人婚前房产的约定。按照“新解释”第六条的规定，如果一方将自己所有的婚前个人房产赠与另一方，将按照合同法中规定的一般赠与对待，不办理公证或者过户登记手续是可以撤销的。因此，如果夫妻财产约定中有涉及一方个人婚前房产赠与另一方的，还须履行必要手续：过户或者公证。

法邦网： 最近不少人都问，有何方法可以在房产证中加上自己的名字。据悉，对于夫妻双方来说，最划算的方法就是通过夫妻析产的方式来解决。那么这个“夫妻析产”怎么解释？这项业务该如何办理？

古晓丹律师： 　　这个“夫妻析产”我理解有三个涵义：一是通过签订“夫妻财产约定”明确夫妻之间婚前婚后的财产分配。这个比较好处理，只需要通过夫妻直接签订一个明确的财产协议就可以。很多人认为，婚前财产协议都需要公证，如果不公证协议就没有成立或不生效。其实这个观点是错误的。只要男女双方就婚前、婚后财产的归属、处分在平等自愿的基础之上达成合意的意思表示，内容不违反相关法律禁止性的规定，协议就生效。我国婚姻法也没有规定婚前财产协议要以“公证”作为生效前提条件。因此，只要双方签订协议，即为生效，而不必公证。但是，对于协议中如果涉及有一方个人婚前财产就可能需要过户或者登记了，这个刚才已经谈到了
　　二是想在房产证上“加名字”。这个其实也是在履行“夫妻财产约定”，通过“加名字”明确自己的产权人地位。目前，对于已经付清“全款”的房子，“加名”相对比较容易，只需持相关证件去房屋登记管理处办理即可。据悉，“新解释”公布后，各地已经开始出现“加名热”，个别城市也已开始对婚前房产的“夫妻加名”加增契税。
　　三是指婚内的夫妻财产分割。也就是“新解释”的第四条：重大理由下的财产分割。鉴于婚姻关系有其特殊性，过去一般认为不离婚就分割夫妻共同财产，不利于婚姻家庭的稳定。故而在之前的司法实践中，在婚姻关系存续期间，一方请求分割夫妻共同财产的，法院一般都不予支持。实践中却存在，控制夫妻共同财产的一方，私自对夫妻财产进行转移、变卖；一方为了赌博、吸毒而单独处理共同财产，或者将夫妻财产赠与给二奶、“第三者”。而另一方因各种原因不想离婚，或者达不到离婚条件，或者在起诉离婚后法院判决不准予离婚，就只能看着眼睁睁看着对方对夫妻共同财产进行损害而无可奈何。因此，如果出现了第四条规定的两项重大理由，可以向法院提起婚内的“财产分割”来保护自己的合法权益。

法邦网： 有人说，这次“新解释”的出台，使婚姻从伦理向契约转变。在西方资本主义国家，婚姻一直被认为是场契约。就我国目前的国情，您认为“新解释”对离婚率的下降或者上升有什么影响？

古晓丹律师： 　　不同国家有不同的国情。在西方市场经济比较发达的环境下，婚姻契约理论更容易被接受。我们国家，传统的“家庭共产”观念长期占据主导地位。这次的“新解释”确实冲击了夫妻财产共有制度，揭开了家庭“温情的面纱”。新规定对“旧观念”带来的挑战，必然有一个接受和适应的过程，因此，短时期内即使离婚率有所上升，也不是奇怪的现象。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

古晓丹律师： 　　“新解释”帮助我们解决了一些实践中难以解决的问题，但也留下了许多没有处理的问题，如债务认定问题、忠诚协议问题、婚内侵权的处理等等都未能予以明确。

法邦网： 再次感谢古律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

古晓丹律师： 　　感谢法邦网为我们提供了这样一个和大家交流的机会，但因时间和能力有限，我们的看法和观点中的不足之处，也欢迎大家批评指正。也希望法邦网以后能多提供这样和大家互动的机会，来帮助我们更好地工作和学习。同时祝愿法邦网越办越好！