法邦网—法律名人谈

法邦网： 张律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看房产》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

张晓宏律师：     大家好！很高兴有这次跟大家交流的机会。

法邦网： 在访谈一开始，请您首先为大家简单介绍一下案子的大致情况吧，以便于我们的网友对案情有一个基本的了解。

张晓宏律师：     好的，我目前了解的案情主要是这样的：位于祖国东海之滨的浙江省台州市椒江区葭芷街道白岳村原是一座美丽的江南村落，有2百多户村民从事农业耕作，其中有56户左右的村民在农忙之余从事小加工业、小商业等家庭式小生产。
    随着台州城市发展的需要，早在2005年的时候全村的土地被台州市政府全部征收，土地被规划为台州市的高等教育园区中的市府大道及浙江大学两院工程建设用地。农田被撂荒长满一人高的荒草，白岳村村民具有江南传统特色的农屋在2005年被征地时也没有被安置拆迁，但脚下的土地已经是国有的了，村民们还持有宅基证。
    按照当地的征地安置补偿政策，台州市政府作为征地和拆迁人应当返还村民拆迁房屋的安置用地和用于发展集体经济的村留地。2009年，台州政府规划部门公示白岳村的安置用地和村留地控制性详细规划经过法定程序出台，确定了村民安置地和村留地的规划位置和面积。公布的《葭芷街道白岳村安置用地修建性详细规划》---总平面图清楚地显示出，村民拆迁房屋的安置用地位置就在部分村民现在未拆除的房屋的所在地，安置方式是政策规定的按每户人口分配宅基地，由村民自行修建三层半的立地房。对该安置地的位置村民很满意。台州市政府下设的临时机构“台州市高等教育工程征地建设拆迁指挥部”代表台州市政府与每一户村民签订了《椒江区房屋易地拆迁协议书》，协议中没有填写安置宅基地的位置和间数，因为规划中很清楚，宅基安置地6.84公倾，也就是村民俗称的104亩安置地，安置254户村民。政府的规划是有法律效力的，这个规划实际就是协议书中宅基地的位置和间数的空白的填补。就这个签订安置协议的问题我曾经通过电话请教过当时协助指挥部与村民签订合同的村干部徐昌富等人，据他们讲：当时签订这个《椒江区房屋易地拆迁协议书》村干部们都很辛苦，几乎是一家一家做工作，终于全部签完了，没有填的宅基地位置和间数其实都是固定的，宅基地位置是在规划的104亩土地上，各户的宅基地间数是依照宅基地政策按照人口数量决定的，上级要求签订安置协议完成的时间紧，当时不好每户一一核实人口，就这样签了。不影响在安置时在104亩安置地中按在册人口进行分割，由村民依照公平、公开的原则进行择地建房。据村干部徐昌富讲，村干部很难当，他们好不容易完成了协助指挥部与村民签订安置协议的任务，台州市又提倡立改套。就是要将原来规划的自行建设的立地房改为由开发商开发的高楼大厦中的套房再返给村民。村里多次召集村民开会，最终的结果是大部分人都积极响应改为高楼大厦的套房，少部分要求立地房的由上级另外划地安置，但要减少一部分集体福利。
    对此做法徐仙德等数十户村民认为上楼房无法经营，他们原来的住房既是住宅也是制作羊毛衫、售卖货物等从事小生产的经营场所，上楼后机织等噪音在套房里邻居受不了，商业经营肯定没法搞，不同意改变原来的立地房规划，应该继续履行安置协议在原来规划的安置用地来划分新宅的宅基地。
    到2010年9月，村民得知他们的安置地要被台州市国土资源局作为国有建设用地使用权挂牌出让，他们居住的房屋都还在挂牌的土地上，在出让摘牌的当天，村民聚众在台州市国土资源局进行观看摘牌过程，摘牌出让没有如期进行，第二天出让摘牌才以完成。现在，他们的家园门前的土地已经被人作为工地开挖打桩勘探，被竖起巨型广告牌，但没有任何公示，不断的信访毫无结果，制止违法建设的法律在这里形同虚设，这时，在万般无奈的情况下，寻求律师的帮助。
    我们接受委托后，作了这样的法律分析：《椒江区房屋易地拆迁协议书》中涉及的104亩安置用地，现在同时有三个身份：   
    1、该地块第一个身份是村民的原房屋所在地，即还属于村民的没有完成拆迁的、没有被村民腾退出来的老宅基地，按照《椒江区房屋易地拆迁协议书》和法律规定，没有安置就不能拆迁，村民在接受到新的宅基地和过渡之前有权继续居住使用；
    2、该地块第二个身份是已经被政府挂牌出让给开发商的“毛地”，出让存在实质瑕疵：土地确权情况不明；在出让公告中对竞买申请人设立了限制性条件；没有标明谁是拆除房屋的义务人，没有明确谁来承担将“毛地”平整为“净地”的经济责任，开发商在拆迁村民房屋时缺乏拆迁依据；没有在公告的期限内摘牌，土地出让存在法律硬伤。
    3、该地块第三个身份是是村民的拆迁房屋易地建房的安置用地。这是在村民与政府签订的《椒江区房屋易地拆迁协议书》中的真实意思表示。该《椒江区房屋易地拆迁协议书》没有解除具有法律效力。
    现在徐仙德等42户村民要求按照与政府签订的《椒江区房屋易地拆迁协议书》继续履行，要求按照原来的规划实施安置。要达到这一目的，据我们了解还存在的一个障碍就是台州市规划建设局修改了原来的安置规划，即未经已经签订了安置协议的农户同意，将原来规划的立地房安置宅基地全部取消掉，是否合法的问题；另一个障碍就是台州国土资源局将安置地挂牌出让时，是如何对出让土地确权的；在出让公告中设定了竞买申请人要在不可能的时间内做出项目初步设计方案且要经过白岳村村委会的认可这种限制性条件，出让是否合法的问题。按照法律规定，能否排除这两个障碍，让村民顺利享有《椒江区房屋易地拆迁协议书》约定的民事权利，是我们特别想和网民交流的一个话题。

法邦网： 本案中提到，为当事人安置的宅基地在房屋所属拆迁地块之内，可是该地块被公告挂牌出让。公告挂牌出让的村民安置地块和村留地再作为国有建设用地使用权出让，需要履行特定的手续吗？具体包括哪些？本案的纠纷又出在哪里呢？

张晓宏律师：     村民安置地块和村留地是指在征地时为了使撤村建居的失地农民的生产、生活有长远稳定的保障，国家在征用农村集体土地并转为国有建设用地后，在规划确定的国有建设用地的范围内，将其中10%留作村民安置地块和村留地土地，支持被征地的农村集体经济组织和村民从事生产经营和生活安置方式，是过去的货币安置的一种重要形式。属于国家划拨农用地的性质。村民拆迁安置用地是对村民房屋拆迁安置的补偿，未经本人同意绝对不允许出让；对村级集体经济组织的留用地需要出让开发的要经过村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。目前国家的“留用地不得用于商品房开发”的禁止性规定依然没有解除。
    留用地的本质是用来保障失地农民今后的生活，是用于村民和集体共同生产经营，征收土地安置补偿的方式之一，作为国有建设用地使用权出让没有法律依据。 本案的纠纷就出在村民作为自己房屋的被拆迁人，对的用于生活的拆迁房屋的安置用地要不要交给被拆迁人本人，由本人处置；还是不经过本人同意被由村集体少数服从多数的名义交给开发商开发。
    根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《建立健全教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系实施纲要》（中发【2005】3号、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发【2001】15号）、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）、《中共中央纪委监察部关于领导干部利用职权违反规定干预和插手建设工程招投标、经营性土地使用权转让、房地产开发与经营等市场经济活动，为个人和亲友谋取私利的处理规定》（中纪发【2004】3号）、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第11号）的相关规定，公告挂牌出让的村民安置地块和村留地再作为国有建设用地使用权出让，需要履行特定的手续，具体包括划拨土地使用权改变用途、划拨土地使用权转让。首先应当对安置地和村级留用地的使用权进行确权，村留地安置地能否转成商业开发用地，法律的规定是否定的。然后对于目前最前沿的试点做法是对于村级的村留地要经过经过村民三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，由村集体组织向台州市国土资源局申请办理用地手续用于商业开发，将国家农用地的性质转为国家建设用地后，通过招拍挂公开出让。对于村民安置用地签过拆迁安置协议的则必须履行，未经村民自愿交出安置宅基地的，不能强迫。本案的纠纷就是徐仙德等42户村民在还没有自愿腾出自己的宅基地的情况下，原宅基地就被挂牌出让，依照拆迁安置协议和原规划要求得到自己的拆迁安置宅基地，而不得，被强迫上楼而引起的纠纷。

法邦网： 我们都知道，国有土地出让是房地产开发拿地的主要来源，那么根据我国相关法律，国有土地出让的方式包括哪些？

张晓宏律师：     根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、中华人民共和国土地管理法实施条例》的规定，国有土地使用权的出让方式有两种，也就是俗称的土地双轨制：一种是公开的招标拍卖挂牌出让方式；另一种是协议出让方式。除让国有土地使用权，除法律、法规和规章的规定采用招标、拍卖、挂牌方式外，方可采取协议方式。出让分别按照国土资源不-部的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》和《协议出让国有土地使用权规定》的程序实施。

法邦网： 招标拍卖挂牌出让土地范围包括哪些？您觉得这种出让方式的优势和弊端体现在哪里？

张晓宏律师：     范围有：
    1、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地；
    2、其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；
    3、划拨土地使用权改变用途，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。
    4、划拨土地使用权转让，《国有土地划拨决定书》或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的。
    5、出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标、拍卖、挂牌方式出让的。
    6、法律、法规、行政规定明确应当招标、拍卖、挂牌方式出让的招标、拍卖、挂牌方式出让的其他情形。
    优势是信息公开，可以实现土地利益的最大化，要遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则，便于接受公众的监督；弊端是暗箱操作往往比协议出让更有隐蔽性。

法邦网： 根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》，哪些人可以作为招标拍卖挂牌出让国有土地的申请人？

张晓宏律师：     中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织，除法律、法规另有规定外，均可申请参加国有建设用地使用权在招标拍卖挂牌出让活动。出让人在招标拍卖挂牌出让公告中不得设定影响公平、公正竞争的限制条件。挂牌出让的，出让公告中规定的申请截止时间，应当为挂牌出让结束日前2天。对符合招标拍卖挂牌公告规定条件的申请人，出让人应当通知其参加招标拍卖挂牌活动。

法邦网： 在实际操作中可能有些出让人会在招标拍卖挂牌出让中暗箱操作，在出让土地公告中设定一些限制申请人资格的条件，那么依您的经验，出让人通常会设置哪些影响公平、公正竞争的限制条件？

张晓宏律师：     主要是对申请人设置的限制性排他性的条件，五花八门。比如本案中而台土告字【2010】030号公告，要求申请人申请时须提交项目初步设计方案，申请人初步设计方案经白岳村两委审查认可，才可被确认竞买资格。即在该公告中的申请人资格是不客观确定的，必须首先通过白岳村两委主观决定，这一条件显然使白岳村两委和白岳村两委的关联人员具备了显著超出其他申请人的优势。违背了《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》中的公开、公平、公正和诚信原则。还有的是设置要求申请人在成为中标人、竞得人后再签订某项协议，但协议内容不事先公开等等。

法邦网： 您为什么这样认为呢？

张晓宏律师：     因为要完成项目初步设计方案至少要3个月，申请人在公告的这个时间内通常是无法完成项目初步设计方案的，这样会使得申请人自然会知难而退，不敢去参加竞买，被排除在竞买之外；即使申请人在规定的时间内完成了项目初步设计方案，如果得不到使白岳村两委的认可，也是白作，同样成为不了竞买人，也被排除在竞买人之外了。人为设置的该排他性条件直接缩小了竞买人的范围，出让土地的结果就是不公平、不公正的。

法邦网： 在这些影响公平、公正的限制性条件之下，申请人或其他利害关系人应该怎么办？有哪些法律依据？

张晓宏律师：     对出让有异议和发现存在违反法律法规行为的，出让程序中止，撤销出让公告，撤销出让结果；行政部门不作为的可以向同级或上级纪委反映，或者提出行政诉讼。

法邦网： 如果中标人、竞标人提供虚假文件或是采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的，又该怎么处理？对相关工作人员有哪些惩罚性手段？

张晓宏律师：     中标人、竞标人提供虚假文件或是采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者竞得的，中标、竞得土地的结果无效，造成损失的，应当依法承担赔偿责任。对相关工作人员有哪些惩罚性手段是依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法邦网： 在实际的土地出让过程中会经常出现徇私舞弊等不法行为，那么就如何保证招标拍卖挂牌公开进行这个问题，您有哪些好的建议？

张晓宏律师：     就是各级领导尊重法律法规的规定，土地部门严格按照规定进行，出让信息公开，同时接受群众监督。俗话说群众的眼睛是雪亮的，大到宪法小到地方法规在书面的法律上均赋予群众对徇私舞弊等不法行为的举报权利，但现在缺乏让群众这无数双雪亮的眼睛有效发挥作用的渠道，群众维权被打压关自焚甚至发生丧身车轮下的事件更是触目惊心。通常的建议委托法律知识和经验丰富的律师走法律维权途径，又存在维权成本高，时间长的问题，因为律师还是要围绕各权力部门周旋，争取司法保护的空间。
    我认为最好的办法和效果还是为避免官官相护、官商勾结对徇私舞弊行为查处不力，我建议是否可以尝试反转一下传统的维权地位：   
    即权力部门能够把一部分行政监督权力授权给一定范围的群众，提高群众的监督地位。接受授权的群众对明显违法的出让结果有投票否决权，受让人不服群众的否决出让结果的，由受让人到法院提出确认群众否决出让结果的行为违法。我认为在目前官方顾及关系不按照法律行事，甚至于官官相护、官商勾结形式愈演愈烈的情况下，只有这样才能尽快疏通群众监督的渠道。

法邦网： 接着我们聊一下土地出让条件的问题。土地出让按规定应该符合哪些条件？本案被出让的土地符合出让条件吗？

张晓宏律师：     关于土地出让条件，我认为最能够强调和集中说明问题的，还是2010年9月21日的国土资发【2010】151号文件《国土资源部、住房和城乡建设部关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》中的规定“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让、不得“毛地”出让。拟出让地块要依法进行土地调查和确权登记，确保地类清楚、面积准确、权属合法，没有纠纷。”
    本案挂牌出让的白岳村安置地村留地根本不符合出让的条件，首先按照规划存在村民安置地和存留地属于不同性质的两宗地。村民安置地属于应当分配给村民私人的宅基地土地使用权，村留地属于全体村民共同使用的土地使用权，不能够捆绑出让；其次出让地块上村民房屋还没有拆迁属于“毛地”，拆迁人指挥部代表的台州市政府没有完成拆迁安置没有变为“净地”，再次没有进行土地调查界定并确权登记颁发土地使用权书，也就是说村留地使用权应该确权登记到村委会或村经济合作组织的名下，宅基地按照易地建房的协议国有土地的使用权登记村民的名下，台州市政府作为国有建设用地使用权的出让人的依据不明确。

法邦网： 不符合土地出让条件的出让,会有什么后果？

张晓宏律师：     首先是土地确权不明，拆迁不到位的毛地出让，必然会产生拆迁难的问题，竞得土地的开发商与村民没有直接的征地拆迁法律关系，村民一旦不认可，矛盾处理就更复杂，最终导致出让结果无效。依照法律规定，村民的合法权益必须得到保护。

法邦网： 本案中提到，“出让土地不平整，征地拆迁没有完成，不符合出让条件。”请问张律师，这里的“土地出让平整”有没有细化的规定？该怎样理解?

张晓宏律师：     土地平整是指地上没有拆迁房屋和构筑物的土地。可以理解为地上的原房屋及构筑物的拆迁工作已经完成，不存在房屋拆迁问题，且经过整理平整的的土地。没有平整的土地成为“毛地”，被严格限制出让。
    “毛地”出让在出让时，应在出让文件中明确竞得人在成交后的责任。按照土地出让的一般规定，国土部门在出让土地时必须以“净地”方式出让，但在实际工作中往往出现以“毛地”方式挂牌，以净地方式交付或直接以毛地方式交付的情形，这类问题实际上出让的是预期土地使用权，必须在出让文件中明确成交后由竞得人负责拆迁及地上矛盾的协调处理，在完成拆迁后方可办理用地手续。

法邦网： 我国相关法律对出让土地完成一级开发、二级 开发又是如何规定的？

张晓宏律师：     土地一级开发是土地出让前的运作方式，开发的主体是当地政府或由当地政府委托的国有企业或事业单位性质的土地储备机构来操作。土地一级开发的结果是要使“生地”“毛地”变为“熟地”，达到出让的标准。二级开发是房地产开发商拿土地盖房子。