法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦社会热点，畅谈法治事件。这里是《法眼看社会》我是魏彬彬，很高兴又和大家见面了，今天做客我们节目的是某律师，某律师您好！

律师： 大家好，主持人好！我是某。很高兴能在法邦网这个平台和大家一起用法律的视角来讨论这场“山寨风波”。

法邦网： 这场乌龙事件的主角叫黄宁，他留着谢霆锋早期的发型，戴着谢霆锋招牌的墨镜，一直靠模仿秀为生。近日，他再次模仿谢霆锋，亮相广西贺州某公司的项目开工仪式，却因为广告牌上“谢霆锋”三个字惹上了侵权官司，那么黄宁和活动主办方的行为是否侵犯了谢霆锋的姓名权？

律师：     姓名权是公民最基本的人格权，我国民法规定公民享有姓名权，禁止任何人干涉、盗用、假冒。这是一个禁止性条款，对他人姓名进行干涉、盗用、假冒，都构成侵犯姓名权行为。
    黄宁和活动主办方的行为就是假冒他人姓名的一种侵权行为。姓名权本身具有专用性，只有权利人本人才能享有，利用公众对知名人士的崇敬、信任心理，冒名顶替，使用知名人士的姓名从事活动的行为，就构成侵权。

法邦网： 有网友发来提问：“我一大早天还没亮，就守在活动现场了，可等了半天竟等来个‘水货’真是 ‘坑爹’!像这种冒用谢霆锋姓名的行为，算不算犯罪？能不能追究刑事责任？”听得出这位网友的满腔怒火，那么刘律师请您来为他解答一下吧。

律师：     假冒他人姓名进行欺诈是一种违法行为，欺诈行为本身可能违反不同的法律规范，受不同的部门法调整，有不同的构成条件，即可能违反民事法律规定，承担民事责任，也可能构成诈骗犯罪，承担刑事责任。
    在民法上，欺诈是行为人故意捏造虚假情况，或歪曲、掩盖真实情况，使公众、对方陷于错误认识，并因此作出不合真实的意思表示。”民法上的欺诈可能导致其行为无效或可撤销。
    如果侵害他人的姓名权、名誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害的人损失外，其非法所得应当予以收缴。
    但欺诈严重到诈骗罪，需要符合刑法上的构成条件，主观上要有非法占有目的，要实施了虚构事实或者隐瞒真相的方法，并骗取款额较大的公私财物。黄宁的模仿秀行为虽违法，但并符合这些条件，很难构成犯罪。

法邦网： 事后黄宁在接受记者采访的时候说，自己是在一个朋友的聚会上认识了这家公司的陈某，不久前，陈某打电话说他跟别人合作的公司要举行奠基仪式，请他做嘉宾并以“谢霆锋”的名字亮相，他当时就拒绝了，坚持要以真名身份。可是出乎意料的是，当日他准时走到嘉宾席时，发现仍然摆放的是“谢霆锋”的水牌。如果黄宁真的不知情，那么他能够免于追责吗？

律师：     无论是民事欺诈，还是刑事上的诈骗罪，在构成条件上，都要求具有主观上的明知、故意。如果黄宁真不知情，就不具有主观上明知和故意，就不应要求其承担责任。
    但在这个事件中，不管黄宁当时怎么拒绝，黄宁在看到“谢霆锋”的名牌，已经知道是假冒他人姓名了，这时候已经是明知了，所以他是不能免责。

法邦网： 无论愤怒的粉丝如何声讨“堵了枪眼儿”的黄宁，我们都不应该忽视“坐收渔翁之利”的主办方，他们在众目睽睽下操纵了这场“利益秀”，那么活动主办方的行为是否涉嫌欺诈？

律师：     活动主办方是具体策划和操众者，其和黄宁具有共同的欺诈故意，为共同侵权人，在民法上，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带民事责任。

法邦网： 我们再延伸一下，在法律中表演者具有表演者权，而模仿者是对表演者的模仿，那么这种模仿行为的性质在法律上如何界定？模仿者的表演在何种情况下，才不会触及被模仿者的表演者权和著作权人的表演权？

律师：     首先，我们要知道表演者权到底是一种什么权利，表演是否构成独立作品？是否是演绎作品？这在理论一直存在不同的见解。
    如果构成独立作品，模仿者不能随意模仿，但我国著作权法仅将表演者权作为一种邻接权来保护。表演者（演员、演出单位）通过表演、演唱、演讲、朗诵等方式表演，是对别人的作品进行解释和传播的行为，不是独立的作品，不是演绎作品。当然，这种解释和传播也需要特殊的技能、技巧，体现着表演者的个人特点、个人风格。
    表演者对其表演，作为邻接权，也有权利，包括人身权和财产权，比如：1、表明表演者身份；2、保护表演形象不受歪曲；3、许可他人从现场直播公开传送现场表演，并获得报酬；4、许可他人复制录音、录象，并获得报酬；5；许可他人复制、发行有其表演的录音、录象制品，并获得报酬；6、许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。前两项是表演者的人身权，后四项是表演者的财产权。当然，他也有义务，使用他人作品进行表演本身也要经过许可和支付报酬。即使在些法定许可情况下，也是要支付报酬的。
    模仿行为的形式很多，肖像、声音、动作、神态都可以模仿。那么，我模仿你是否就侵犯表演者的表演权呢？我不这么认为，没有任何法律规定表演者所形成的独特的表演风格、特点是一种权利，享有专用权或垄断权，会受到法律保护，也没有法律规定不许人模仿别人的表演，模仿了就要受法律制裁。
    在不有损被模仿表演者的人格权，包括姓名权、名誉权前提下，模仿本身并不违法。当然，模仿时你要真实表明身份，不能以假乱真，冒名顶替，不能欺诈。而且，模仿本身也是一种表演，也要承担表演者义务和拥有权利。对你所模仿表演的作品，要经过作品原作者许可，要支付报酬。除非是自娱自乐的合理使用，作到这些，模仿者就不违法。

法邦网： 如今许多草根艺人打着明星的旗号出席商业活动，比如“小范冰冰”、“翻版张学友”等，他们展示的是其与某知名人士相似的外形，却没有具体的表演行为，也没有利用他人的姓名，可是模仿者的这种商业宣传行为不仅会误导消费者，而且会影响被模仿者的正常形象，那么这种行为在法律上如何定性？请您为大家解答一下。

律师：     我刚才讲，模仿行为本身并不违法。是否会误导消费者，影响被模仿者的正常形象取决于模仿行为本身是否真实，是否真实明确表明了身份，言行没有损害被模仿者的名誉，是否经过原作品作者许可和支付报酬，如果作到这些，通过模仿来进行商业宣传，我觉得没有什么不妥。
    当然，本案中，黄宁假冒姓名，这肯定是违法的，要承担责任。

法邦网： 商家通过这种钻法律漏洞的行为，获得高额的经济利益和良好的社会效应，那么我们该如何制约商家这一投机取巧的行为呢？

律师：     模仿行为本身不能算钻法律漏洞，发挥自身条件、优势，通过模仿来获取利益和社会效应，没有什么不好。
    如果商家和模仿者在模仿中告诉公众，我是“小范冰冰”、我是“翻版张学友”，履行了相应义务，这就不违法，也不违的道德，不会给他人造成损害，也不会存在社会的负面影响。
    模仿中不去告诉别人真实身份，或刻意隐瞒真实身份，这就违反法律规定，也不道德。
    作为模仿者或活动组织者，一方面模仿者本身对自已的模仿行为要有清醒的了解，要知道哪些是不能作的，对自已要有约束。作为活动主办方或演出组织者对自己的义务也要有了解，比如，你作为演出组织者组织演出，就有义务去取得所演出作品的著作权人许可，去支付报酬。
    所谓的制约，还是强调模仿行为的真实性，要知道自身的模仿行为有什么义务，并真正的履行义务，作不到，那就要承担责任。

法邦网： 所谓“不知者不罪”，但让人不明白的是，“山寨”谢霆锋在知道真相后，仍然去参加该公司活动。如果说之前的不知道，还情有可原；后来的“明知山有虎偏向虎山行”，就有些“罪不可恕”了。艺人为炒作不惜牺牲道德底线的事情频频发生，对此类社会事件您如何看待？

律师：     一方面，对模仿行为本身性质、法律规定要了解，我清楚什么能作，什么不能作，这很重要，现在大部分的模仿者是不清楚自己行为性质的，对自己的行为界限、尺度很模糊。要有道德底线，要真实，不能违法。
    另一方面，社会对模仿者也要有包容态度，我一再强调，模仿行为并不违法或违反道德，并不会给社会带来很不好的影响，模仿本身也是一个市场行为，很多人也是通过模仿获得成功的。

法邦网： 请您为这场“山寨谢霆锋”闹剧，做最后的总结。

律师：     希望模仿者能依法模仿，有序模仿，坚守模仿的道德底线。

法邦网： 打造有质量的高端访谈，今天的《法眼看社会》就到这里，感谢刘律师的参与，感谢大家的支持。我们下期节目再见！

律师： 谢谢大家，谢谢法邦网！下次见！

法邦网： 节目简介《“法眼”看社会》是由中国网和法邦网联合制作的一档“畅谈社会热点问题，普及法律知识，解答法律问题，提供权威法律建议”的在线访谈类节目(含演播室视频直播和在线访谈两种形式)。节目采用主持人和律师谈话模式，深入解析社会热点背后的法理人情。

中国网是国家重点新闻网站，中国网与世界银行合作，共同建立的 "中国发展门户网"是全球发展门户网的重要成员。法邦网是中国知名的法律门户网站，拥有国内最丰富的律师资源。“法眼看社会”侧重社会与法的结合，访谈对象全部为法律界资深专家、律师，从法律角度分析社会热点问题。因为平台权威高端，所以节目品质同样精益求精。

律师：