法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦社会热点，畅谈法治事件。这里是《法眼看社会》我是主持人魏彬彬，很高兴又和大家见面了，今天做客我们节目的是一位具有多年刑事辩护经验的大律师，北京市盈科律师事务叶庚清律师，叶律师您好！

叶庚清律师：     主持人好,各位网友好！很高兴接受《法眼看社会》的采访。
    首先强调一下，作为律师来讲，看问题一定要有证据。但是因为未成年案件，涉及当事人的隐私，侦查机关的案卷我们是看不到的，我们目前为止所得到的一切信息，均来源于网络资料，因此我们讨论这个问题，也是以网上现有的资料为基础，也就是说把现有的资料推定为真实的。

法邦网： 这起案件是通过网友发帖的形式爆料出来的，帖子上“强奸”、“大出血”的字眼格外醒目，可是警方在经过初步调查后，并没有将其认定为“强奸罪”却提出了一个“嫖宿幼女罪”的概念，那么什么是法律上的“嫖宿幼女罪”？ 请您为大家详细分析一下这个罪名。

叶庚清律师：     嫖宿幼女罪，是我国刑法第三百六十二条第二款的规定，是指行为人嫖宿不满十四周岁的幼女的行为。这里要重点说一下嫖宿的概念。嫖宿是指和妓女或者娼妓住在一起。言外之意，嫖宿幼女指的是与未满14周岁的卖淫女发生性关系，如果未满14周岁的幼女不是卖淫女，根据我国刑法规定则构成强奸罪。
    根据最高人民检察院、公安部2008年6月25日印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第81条的规定，行为人知道被害人是或者可能是不满14周岁的幼女而嫖宿的，应予立案追诉。
    本罪是从全国人大常委会《关于禁止卖淫嫖娼的决定》第5条第2款的规定，吸收修改为1997年刑法的规定的，1979年刑法没有此罪名。本罪是行为犯，刑法未规定“情节”方面的要求，只要行为人明知是不满14周岁的幼女而进行嫖宿的，就构成本罪，应当立案侦查，依法追究刑事责任。这里的“明知”，既包括明确知道，也包括应当知道和可能知道对方是未满14周岁的幼女。至于在实践中有的未满14周岁的幼女发育较早，从外面看不出其确切年龄，行为人对嫖宿对象是否14周岁以下并不清楚，则不能认定为嫖宿幼女，可依据《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定给予治安管理处罚。但行为人在嫖宿过程中明知嫖宿对象未满14周岁而继续嫖宿的，则应认定为嫖宿幼女罪。
    本罪侵犯的客体是社会管理秩序和他人的身心健康。侵害的对象是未满14周岁的卖淫幼女。《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国妇女权益保护法》明确规定，对未成年人和妇女的合法权益严格保护。未满14周岁的幼女身心和智力发育尚不成熟，对生活中的一些事物尚缺乏识别能力，容易上当受骗。未满14周岁即进行卖淫的幼女其原因多种多样，大多是幼女本身以外的原因所致。嫖宿未满14周岁的幼女，既严重破坏了社会秩序，败坏了社会风气，又严重损害了幼女的身心健康。
    依照我国刑法第360条第2款的规定，犯嫖宿幼女罪的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。

法邦网： 在刑法第二百三十六条第二款中规定；“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”通过叶庚清律师的解析不难看出，强奸罪中的奸淫幼女和嫖宿幼女罪的犯罪对象都是对未满14周岁的幼女的，那么这两者之间到底有什么异同呢？请您为大家对比分析一下。

叶庚清律师：     刚才已经详尽阐述了关于嫖宿幼女罪的相关规定，不难看出嫖宿幼女罪的性质是嫖娼，我们可以理解为嫖宿幼女罪是一种特殊的嫖娼，一般的嫖娼不触犯刑法，只能受到治安处罚。但是基于嫖娼的对象是不满14周岁的卖淫女，刑法为了保护社会秩序和未成年少女的身心健康，才规定为这种特殊的嫖娼是犯罪。
    嫖宿幼女罪和强奸罪，相同点是客观表现都表现为与不满14周岁的幼女发生了性关系，这里就不重点说了。
    我们主要来说一下强奸罪和嫖宿幼女罪的不同点。首先来讲，我国刑法规定的强奸，有两种情形。第一种是普通的强奸，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与之发生性交的行为；第二种强奸是指奸淫不满14周岁幼女，不管幼女是否同意，均认定为强奸罪，并且应受到从重处罚。
    由此可见，强奸罪的社会危害性明显高于嫖宿幼女罪，因此刑法的打击力度，前者也明显高于后者，强奸罪可以判处三年以上十年以下有期徒刑，奸淫幼女情节恶劣的，可以处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而嫖宿幼女罪的刑期为五年以上有期徒刑。
    另外，还有几个明显的主要区别在于：
    第一，嫖宿幼女罪的行为是在幼女同意的前提下与其发生性行为的，而强奸罪则是行为人采取一定手段违背幼女意志对其进行强行奸淫，或者虽未严重违背妇女意志，但却是利用幼女年幼无知采取哄骗、引诱等手段达到对其奸淫的目的。
    第二，嫖宿幼女罪与强奸罪的主体虽然都是成年男子，但是嫖宿幼女罪的主体主要是以嫖宿为目的的“嫖客”，强奸罪的主体则是为了满足兽欲或变态心理而以奸淫为直接目的犯罪分子。
    第三，嫖宿幼女罪在行为过程中通常表现为“有偿”性，即行为人与被嫖宿幼女之间有金钱或者物质利益关系，而强奸罪则不存在这种金钱或者物质利益关系。

法邦网： 根据相关司法解释规定，行为人确实不知对方是不满１４周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。可是同时又强调，行为人明知是不满１４周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。如果行为人明知幼女不满十四周岁，那么究竟应该定强奸还是嫖宿幼女？

叶庚清律师：     刚才也提到了，嫖宿幼女罪和强奸罪，客观方面上都表现为与不满14周岁的幼女发生了性行为，然而两者的区别还是比较明显的。究竟是定性为强奸、还是定性为嫖宿幼女？
    这就要从前面提到的二者的区别入手。首先看女方的心态，到底是自愿的，还是被迫的。其次看行为的发生地，是否是在普遍意义上的卖淫嫖娼场所。再次，就要看女方的身份，到底是卖淫女，还是普通的幼女。
    如果女方本身以卖淫为生、主动招揽嫖客、且能在交易过程中得到金钱或者其他补偿，则行为人涉嫌嫖宿幼女罪。如果女方本身非自愿，被威逼利诱束手无策，那么定强奸罪可以说是毫无疑问的。

法邦网： 通过上面的分析，我们再回到案件中来，警方将此案暂定性为“涉嫌嫖宿幼女罪” ，在尊重事实的前提下，也不能忽视我们面对的是心智发育尚未成熟的幼女，因此对案件定性时应该慎重。当媒体报道和警方的调查还未明朗时，我们不能轻易的把一个12岁的少女定性为“卖淫女”，也不能忽视藏身校园的“援助女”，因此还是应该明确一下，何为嫖宿？在司法实践中对此又是如何认定的？

叶庚清律师：     嫖宿，顾名思义是指和妓女或者娼妓住在一起。前面也提到过，嫖宿幼女本身是一种嫖娼行为，只不过嫖娼的对象是未满14周岁的卖淫女。
    之前我们也接触过很多类似的案件，就现实情况而言，司法实践中的认定，关键在于是否存在性交易和被害人的心理状态。如果不存在性交易、受害者不满14周岁且被人强迫，则应认定为强奸罪。

法邦网： 有人认为“嫖宿幼女罪”是个荒唐的罪名，其与“强奸罪”的规定存在矛盾。那么您认为，在刑法中“强奸罪”和“嫖宿幼女罪”的规定是否存在矛盾呢？

叶庚清律师：     目前我国在强奸罪之外单独规定嫖宿幼女罪，还是有较好的现实意义的，我认为并不存在矛盾。
    两个罪所要保护的权利是不同的，嫖宿幼女罪规定在我国刑法第七章第八节：组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫。因此，立法本意是为了维护社会管理秩序，另外也保护了不满14周岁卖淫女的权利，只有把嫖宿幼女规定为犯罪，才能从源头上杜绝那些有卖淫想法的幼女。而强奸罪，是规定在我国刑法第四章：侵犯公民人身权利、民主权利，保护的是妇女的性自由权。这是两个截然不同的概念。两种权利都需要保护，因此并不存在矛盾。

法邦网： 陕西略阳案一出，众多网友呼吁取消嫖宿幼女罪，有人认为此罪名变相为那些干部和幼女发生性关系的行为减轻罪责；也有人认为，“嫖宿幼女罪”让很多幼女由受害人变成了“妓女”，是一种双重伤害；然而在今年全国“两会”期间，妇联界委员也曾联名建议取消“嫖宿幼女罪”罪名。那么您对此持怎样的态度？

叶庚清律师：     从法律角度来讲，认定事实需要证据。以事实为根据，其实是以证据为根据。因为案件发生以后，除非有现场全程录像，否则很难看到案件事实。因此我们所说的案件事实，实际上是通过证据体现出来的“事实”。因此不能一概而论。
    广大网友的呼吁，更多的是基于愤怒和人情，然而法律不同于人情，法院在判案时，也是需要充分确凿的证据来定罪。如果证据表明是强奸罪则定强奸罪，如果证据表明是嫖宿幼女罪则定嫖宿幼女罪。

法邦网： 对于嫖宿幼女罪的质疑越来越多，其实这些质疑都是源于对幼女这个特殊群体的保护，虽然法律不能绝对的制止这种恶行，但也不会让有罪之人逃避应有的惩罚，对此您有什么好的立法建议吗？

叶庚清律师：     随着社会的发展，青少年的思想教育尤为重要。取消这一罪名，现在还为时尚早。
    我认为，可以加大嫖宿幼女罪的惩罚力度，甚至把嫖宿幼女罪的刑法幅度提升到强奸罪的刑法幅度，这样的话就会在一定程度上更好的保护被害人的合法权益、更好的打击犯罪。

法邦网： 无论事实究竟是怎样的，4个村镇干部的“兽行”都是让人唾弃的，联想到前不久的上海少女援交案，让人不得不为孩子们担忧，可是法律只能在制度的框架内保护青少年不被侵犯，但却无法遏制青少年的自我堕落。对此，也请您谈谈您的观点。

叶庚清律师：     首先来讲，青少年的自我堕落是一个不可避免的社会现象。我们要找到切实可行的对策，不妨对其原因进行深度剖析。
    第一就是家庭原因。父母是孩子的第一老师，家庭是人生的第一课堂。家庭教育的缺陷是子女形成不良个性的基础，正如古人所言：养不教，父之过。这主要有几种情况，一是父母文化程度不高，不会管教孩子，出了问题往往棍棒相加，缺乏耐心细致的说服教育。二是子女长期养成的不良习性，父母想管管不了，因为没有从早期教育入手，管得晚了。三是父母对子女丧失信心，不愿意管，顺其自然放任自流。四是父母离异后，孩子没人管，为了自己而不顾及或无暇顾及孩子，使之浪迹社会。五是父母自身行为不端直接影响孩子，使之效仿父母。问题家庭出问题少年，这句话确实不无道理。
    第二是学校原因。学校教育对青少年的成长至关重要。学校教育方法不当，是导致青少年流向社会、自我堕落的重要原因。这里主要有几方面问题：一是片面追求升学率的指导思想，很多学校存在着严重的片面追求升学率的现象，而不顾“德、智、体”全面发展的教育方针。二是对学生处分缺乏慎重考虑和处分后对处分学生放弃教育。对违反校规校纪的学生进行处分，是教育、挽救学生的一种手段，若运用得好，可以对有不良行为的学生起到警告、震慑作用，使之不敢、不会再犯。然而若运用不好，则会使受到处分的学生产生悲观、消极情绪，从此自暴自弃，在邪道上越走越远，从而滑向堕落的深渊。三是学校的法制教育缺乏或者流于形式。学校缺乏对青少年思想品德和法制教育，是青少年堕落的一个重要因素。很多青少年不知道什么事违法犯罪，缺乏普通的法律常识，不知法、不懂法，更谈不上遵纪守法。
    第三是社会原因。社会不良现象对青少年的影响不容忽视。低级、庸俗的问话会侵害、腐蚀人们的灵魂。目前在文化市场上，图书报刊、音像制品中充斥着大量的封建迷信、凶杀暴力、淫秽色情及其他不健康的内容，对社会文化造成了比较严重的污染。正像一位中学校长所发的感叹：“课堂教育一个钟头，不顶录像厅一个镜头”，“苦头婆心讲一天，抵不上学生书摊转一圈”。
    找到根本原因之后，对策就显而易见了。加强青少年自身素质的培养和提高，增加低级不良行为感染的能力，结合家庭教育、学校预防，从而达到较为理想的效果，这需要全社会都要重视的问题，也需要全社会的共同努力！

法邦网： 请您为我们的这次话题，做一个最后的总结。

叶庚清律师：     每每恶性事件的发生，总会激起网络“口水战”无数，公众愤慨也好，欲杀之而后快也罢，然而真相只能有一个，法律也必须尊重事实！
    作为一名律师我只想说，法律的严肃性和公正性不容亵渎！

法邦网： 打造有质量的高端访谈，今天的《法眼看社会》就到这里，感谢叶律师的参与，感谢大家的支持。我们下期节目再见！

叶庚清律师： 谢谢大家，谢谢主持人，下次见！

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