法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注社会热点，畅谈法治事件！大家好！这里是《法眼看社会》，我是主持人魏彬彬，今天做客我们节目的是杨浩律师，杨律师您好！

杨浩律师：     大家好，主持人好！很高兴在《法眼看社会》节目中又和大家见面了！

法邦网： “368万天价过路费案”才刚刚落下帷幕，另一场天价案又接踵而至。据了解，2010年8月，湖南省桂阳县农民李清在亲友帮助下开始做服装生意，他在郴州市富民市场经营贴有“鄂尔多斯”、“恒源祥”等商标的假冒羊毛衫。李清的行为被鄂尔多斯中级人民法院认定为“假冒注册商标罪”，那么我们该如何理解这一刑法罪名？

杨浩律师：     在我国刑法理论中，广义的侵犯商标权犯罪是指违反我国刑法典、附属刑法和参加的国际条约等有关规定，依法应受刑罚处罚的行为；其狭义的定义范畴，仅指刑法第213至215条所规定的，违反商标法律的有关规定，侵犯他人注册商标专用权，情节严重，依法应受刑罚处罚的行为。
    李清的案件当属于狭义的定义范畴。

法邦网： 在商标法上，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为均属于假冒商标行为。那么假冒注册商标的行为具体有哪些？这些行为是否都触犯了我国《刑法》？

杨浩律师：     按照我国《刑法》及全国人民代表大会常务委员会的有关规定，假冒注册商标是指为达到冒充他人商品的目的而在商品上使用他人注册商标的行为，以及为实现该目的而实施的预备行为。
　　大致说来，假冒注册商标行为包括以下几种行为：
　　（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
　　（2）明知是假冒注册商标的商品而进行销售的；
　　（3）仿造、擅自制造他人注册商标标识或者销售仿造、擅自制造他人注册商标标识的。
　　假冒他人注册商标情节严重的将构成犯罪，要追究有关人员的刑事责任。我国刑法只对注册商标予以刑法保护，这与大多数国家的规定是一致的。

法邦网： 那么对于这种“情节严重”的假冒注册商标的行为，我国相关法律对此罪行的处罚措施有无具体规定？

杨浩律师： 　　假冒注册商标在剽窃注册人商品信誉的同时，还损害消费者的利益，因此各国都将假冒注册商标列入犯罪行为，对犯罪人予以刑事制裁。我国《刑法》也对此做了以下规定。 
　　（1）假冒注册商标罪：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
　　（2）销售假冒注册商标的商品罪：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
　　（3）非法制造、销售非法制造的注册商标标示罪：伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

法邦网： 对于鄂尔多斯中级人民法院认定的“假冒注册商标罪”，李清的辩护律师南新丹却有不同的看法，他认为案件定性有错误，李清应当被定为“销售假冒注册商标的商品罪”。那么这两个罪名有什么区别，不同的认定结果会对犯罪嫌疑人李清产生怎样的法律效果？

杨浩律师： 　　这两个罪名确实是不同的。
　　一、假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。具有下列情形之一的，属于《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： 
　　（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的； 
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的； 
　　（三）其他情节严重的情形。 
　　具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： 
　　 
     （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的； 
　　（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； 
　　（三）其他情节特别严重的情形。
　　二、销售假冒注册商标商品罪，是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的行为。
　　《刑法》第二百一十四条　销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期  徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 
　　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 
　　销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
　　根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条， “非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。在实践中，认定违法所得数额存在困难，因为这一数额的认定必须有犯罪分子的销售记录以及进货记录，从而才能计算出他的“违法所得”，所以很少被采用；而非法经营数额的认定相对来说比较容易，实际只需计算侵权产品的价值。而且司法解释还进一步该价值的计算方法，为实际办理案件提供了法律依据：已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
　　

法邦网： 据了解，李清在到案的第二天就向警方供出了自己的上线周金柱，根据此线索警方查出了一条假冒“鄂尔多斯”产品的制造链条，并且犯罪嫌疑人“周金柱”也被认定为“销售非法制造的注册商标标识罪”。对此，李清的辩护律师南新丹认为，李清举报周金柱存在立功行为，然而法院却未予认定，那么我国相关法律对于立功行为是如何认定的？您认为李清的供述能否认定为立功表现？

杨浩律师： 　　我认为李清的行为属于刑法意义上的立功。
　　我国刑法第六十八条的规定　犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

法邦网： 在“2151万”罚金的映衬下“368万”的过路费，也称不上什么“天价”了，以销售价还是以吊牌价计算“非法经营数额”，也成了法庭上控辩双方争议的焦点，据悉，由浙江方制作的吊牌上，假冒“鄂尔多斯”价格有1680元和2180元两档，分别是17403件和4351件，而标价968元的假冒“恒源祥”则有4433件，吊牌价总额达到4301.3364万元。这正是“天价罚金”的基础，鄂尔多斯中院以这一金额的一半判做了李清的罚金，请问2151万的处罚数额于法有据吗？将吊牌价作为罚金的依据是否合法？

杨浩律师： 　　我认为鄂尔多斯中院以吊牌价计算“非法经营数额”是不客观的。况且有证据显示实际卖出价格，但是没有被鄂尔多斯中院采纳。
　　客观地说鄂尔多斯中院以吊牌价计算“非法经营数额”， 将吊牌价作为罚金的法律依据是假冒注册商标罪。但是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条， “非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。该解释同时还规定了“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算”。显然，鄂尔多斯中院没有将该解释全面、完整适用。
　　李清如果涉嫌的是销售假冒注册商标商品罪，就应该按照“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算”。那么它应当受到的刑事处罚显然就不是现在的样子了。

法邦网： 公众除了对“2151万”的天价罚金关注外，对于鄂尔多斯警方“跨省追捕”这一颇具意味的4个字也产生了网友诸多质疑：鄂尔多斯警方有管辖权吗？案件的发生地在郴州，但实施追捕的却是鄂尔多斯警方，案件的一审法院也是鄂尔多斯中级人民法院，那么该法院又是否具有管辖权？

杨浩律师： 　　根据现行刑诉法，以及相关部门的一系列解释，鄂尔多斯警方的做法没有违背法律。
　　公安部经侦局2010年2月21日下发《关于下发假冒“鄂尔多斯”商标案件管辖问题的意见的通知》，该文件明确：在主要犯罪地公安机关不持异议的前提下，由内蒙古自治区鄂尔多斯市公安局经侦支队依法侦办涉嫌假冒鄂尔多斯集团注册的“鄂尔多斯”商标的犯罪案件。
　　应该说鄂尔多斯警方、鄂尔多斯中级人民法院是具有管辖权的。

法邦网： 据李清自述，大部分假冒的“鄂尔多斯”都卖给了网购者，每件进价最高七、八十元的衣服，他在网店上卖130元或140元。网购者发现上当后纷纷去淘宝投诉，并发帖声讨。在这个信息化的时代，网购已成为被大家信赖的消费方式，然而在淘宝网上买到假羊毛衫，消费者能否要求淘宝网赔偿损失？淘宝网是否应当对此事件负连带责任？

杨浩律师： 　　这涉及到了民商法律问题。在这个信息化的时代，网购已成为被大家信赖的消费方式，淘宝网已经成为社会公认的商品销售平台，淘宝网应该受法律、法规制约。
　　我国的工商管理法律、法规和《民法通则》、《合同法》等法律、法规，不可能在淘宝网等类似的销售平台形成真空。

法邦网： 有商贩认为，卖假牌子货不算什么坏事，因为这不像假药假酒假奶粉害人，而是满足顾客的一种需求，“名牌那么贵，哪是人人都穿得起的？那收入低的还是想穿啊。”也许，他的观点还是足以代表一部分人群的，那么对此您如何看待？

杨浩律师： 　　凡事都有度。一般的制假、贩假会受到工商管理部门的行政处罚，“情节严重”就会触犯法律，被追究刑事责任，这就是度的问题。
　　社会上的部分人虚荣心理和需求不是制假、贩假的理由，目前没有一个因制假贩假被行政处罚或被判刑，愿意购假者会有为其承担责任的。

法邦网： 无独有偶，在“368万天价过路费”案中，也上演过被发回重审的剧目，法院的及时纠错是值得肯定的，但留给大家回味的是， “2151万的天价罚金”案能否也能被减刑又减钱？对此，杨律师持怎样的观点？

杨浩律师： 　　这个问题没有可比性。二审终审制是我们的司法制度，法律救助贯穿整个诉讼程序中，依照法定程序，二审、再审程序会对原审案件事实清楚与否及适用法律正确与否做出判断。
　　我始终强调法律的理解和适用是法律工作者终生的任务。李清案件认定销售假冒注册商标商品罪更为准确，事实上已经查明，李清的位置仅是整个制假贩假链条中的末端，而且是独立完成，与整个链条中的其他环节没有共同故意。

法邦网： 舆论不可干预司法，判决权只能掌握在法院手中。然而，舆论只是个体声音的集合，当一例判决被众多非专业人员共同认定量刑过重并自然地发出质疑的合声，则很有可能是这个判决本身存在问题。目前，高院以事实不清证据不足，将此案发回重审，舆论聚焦之下，法律将给他何种应得之罪？我们拭目以待。我是主持人魏彬彬，今天的《法眼看社会》就探讨到这里，感谢大家的支持，感谢杨律师的参与，我们下期节目再见！

杨浩律师： 　　谢谢大家，谢谢主持人，再见！

法邦网： 节目简介

　　《“法眼”看社会》是由中国网和法邦网联合制作的一档“畅谈社会热点问题，普及法律知识，解答法律问题，提供权威法律建议”的在线访谈类节目(含演播室视频直播和在线访谈两种形式)。节目采用主持人和律师谈话模式，深入解析社会热点背后的法理人情。

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杨浩律师：