法邦网—法律名人谈

法邦网： 关注民生百态，直击职场热点。各位网友大家好，欢迎来到法眼看职场栏目。我是主持人赵颖。今天为大家请来的是劳动专业律师余伟安律师。余律师您好！首先，欢迎您做客《法眼看职场》。在我们的访谈正式开始之前，先跟大家打声招呼吧。

余伟安律师： 　　大家新年好。我是西安的余伟安律师，很高兴在这个打工者返程高峰时期和大家交流劳动法范畴的问题。

法邦网： 春节刚过，不少人又开始烦心返程票的问题。很多在外的打工者不得不面对返程车票买不到，无法按时上班的窘境。那么如果员工遇到买不到车票，没有按规定时间上班，用人单位会不会按旷工处理？我们请余伟安律师先为大家解答一下。

余伟安律师： 　　没有按规定时间上班的员工，用人单位很有可能对其按旷工处理。用人单位对缺勤员工是否按旷工处理，影响的因素有以下几点：一是员工的缺勤行为因某些因素的介入而不被认定为旷工。比如，员工按规定请假得到单位批准，从而不会按照旷工处理。二是虽然员工符合旷工的构成要件，但单位出于单位利益考虑对缺勤员工不按旷工处理。比如大家都知道，春节后很多地方经常出现用工荒，所以某些单位对员工网开一面也就正常不过了。

法邦网： 那么什么是旷工？旷工的构成要件是什么？现行的法律对此有无一个明确的定义？

余伟安律师： 　　旷工，现行法律并未明确定义。根据现代汉语词典的解释，结合一些出现过“旷工”字眼的法规条文以及劳动者权益保护的法律法规，我认为可以理解为“职工不请假且无其他正当理由而缺勤”，那么按照这个理解，旷工必须具备两个实质要素，一是缺勤，二是无正当理由。如果说员工缺勤，但是已经履行了请假手续，或者有其他正当理由，比如上下班途中发生交通事故后被认定为工伤，见义勇为等等。

法邦网： 旷工是不是意味着一定会被辞退？不少网友都比较担心这个问题。

余伟安律师： 　　旷工不一定导致员工被辞退。一般情况下，旷工只有达到一定程度才会被辞退。具体当然要看用人的单位的规章制度了。不同的用人单位，规章制度会有所不同，辞退员工要求的旷工时间长短不同。另外，即使要辞退员工也要按照法律规定的程序来进行。
　　这个问题很重要，而又有很多人误解，所以我想额外多说一些。首先，这里我要重点解释一下法律规定的更替，消除大家对这个问题的误解。在大家的印象中，企业以旷工开除或者辞退员工司空见惯，所以潜意识认为企业有这样的权力。但这样的理解现在当然不合时宜了。1982年4月10日公布的《企业职工奖惩条例》已经被1994年7月5日公布的《劳动法》和2007年6月29日公布的《劳动合同法》代替，且已于2008年1月15日正式被废止，《企业职工奖惩条例》第十八条规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”也就自然废止了。按照《劳动法》和《劳动合同法》的规定，用人单位再无权以旷工名义开除员工，而只能解除劳动合同。但要解除劳动合同也不能直接以“旷工”的名义，而需要先把旷工上升为规章制度，然后以员工“严重违反用人单位规章制度”的名义来解除劳动合同，辞退员工。
　　第二，按照新的法律规定，旷工多少天可以解除劳动合同就属于企业自主行为，完全要依照企业事先制定的规章制度中的标准来定。不过用人单位在制定或修改规章制度时首先要依法，其次程序要民主，需通过与职工或者工会展开民主协商，最后还要公示或告知全体职工，可以以员工手册、公告、内部网等方式进行。
　　第三，法律规定赋予用人单位的是解除劳动合同的权利，用人单位是否行使当然按照企业利益来抉择，所以在用工荒出现或者其他关系企业利益的情况下，很多旷工严重的员工也未必会被辞退。

法邦网： 有网友问，旷工三天是不是就等于自动离职了？旷工与自动离职的关系在法律上怎么理解？

余伟安律师： 　　法律上并没有旷工三天等于自动离职之类的规定。旷工与自动离职的关系在法律上只能这样理解：用人单位可以依法制定规章制度使旷工与自动离职建立起联系。如果没有制定相应的规章制度，旷工与自动离职没有法律上的关系，也就是说旷工时间再长也不当然发生自动离职的后果。

法邦网： 那么对于因旷工解除劳动合同的，其法律后果是什么？会对劳动者产生哪些不利影响？

余伟安律师： 　　如果用人单位就旷工制定了相应的规章制度规定，旷工达到规定时间就属于严重违反用人单位规章制度，则用人单位可以根据劳动合同法规定解除劳动合同。而且根据《劳动合同法》规定，用人单位没有义务向劳动者支付经济补偿金。这也就是按旷工处理的实际法律意义。

法邦网： 通过网站的咨询平台，我们发现有两个涉及旷工的问题是网友们经常问到的。第一个就是请假未被批准或者员工拒绝加班导致缺勤的，是否构成旷工呢？余律师怎么看这个问题？

余伟安律师： 　　你问的两个问题都是法律上的空白。两种情况发生是否非要以“旷工”的名义来处理也值得讨论。因为，我个人觉得，如果条件符合，直接按照违反用人单位规章制度处理也许更合适。既然要把这两个问题和旷工结合一起，我只能根据理论来浅谈一些我个人的看法。首先，用人单位和劳动者都应该按照合法有效的劳动合同的约定来履行。合同没有约定的，按照单位合法有效的规章制度执行。如果没有合同约定也没有规章制度的，则应该按照劳动政策、法律的精神、诚实信用原则以及职场习惯来处理。
　　具体到两个问题，先说请假未被批准员工缺勤。如果合同有约定或者单位规章制度有规定基于某种事由应当批准员工请假的，如果员工请假未被批准员工仍然缺勤的，不应按照旷工处理。如果没有合同约定及规章制度规定，则按照旷工对待。再说员工拒绝加班导致缺勤。如果合同有约定或者单位规章制度有规定员工应当加班的，如果员工拒绝加班缺勤的，应按照旷工处理。如果合同无约定，规章制度无规定，那么根据《劳动法》规定，《劳动法》第四十二条规定的紧急情形发生时劳动者无权拒绝加班，拒绝加班就构成旷工。而除了《劳动法》第四十二条规定的情形一般情况下，用人单位需要劳动者加班则需要和劳动者进行协商，也就是说一般情况下，劳动者有权拒绝加班，拒绝加班缺勤不构成旷工。

法邦网： 还有网友向我们反映，公司规定，如果上班未打卡按旷工处理。这种规定合法吗？

余伟安律师： 　　这类问题比较尖锐，因为很多单位规章制度的内容现有生效的法律并未涉及。但这并不意味着对其合法性审查没有法律依据。用人单位有权依法制定适合于自身管理的规章制度，只是规章只能不能损害劳动者的合法权益。因为目前生效的法律并未就“旷工”下定义，法律上也没有旷工的法律后果，所以具体什么按旷工处理，按旷工怎么样处理，很大程度上属于企业的自主权。公司规定上班打卡是一种高效的考勤管理措施，员工按照规定打卡也没有任何损失。上班未打卡按旷工处理的规定本身没有明显的违法之处。所以我个人认为单就这条规定是合法的。如果说按旷工处理的具体措施侵犯到员工的合法权益时，那就是要对具体措施合法性审查的问题了，需要另当别论。

法邦网： 在本期访谈的最后，请余律师为我们的网友献策一下：如果遇到车票买不到这种情况，员工最好怎么办？

余伟安律师： 　　一般来说最好提前履行请假手续，多和领导沟通，争取单位的谅解。单位领导喜欢诚实有责任心的员工，所以尽管员工无法按时上班，员工表现出的诚实、积极负责的态度会让领导额外开恩的。另外注意劳动合同及单位规章制度的内容，在劳动合同、规章制度及法律框架内最大限度维护自己的权利。在细节上，注意保留通讯记录及有关证据以防万一。

法邦网： 对于今天的话题，您还有需要补充的吗？

余伟安律师： 　　我想补充一点，一是今天我们交流的是劳动关系中劳动者的旷工问题，公务员的旷工另有《公务员法》、《公务员处分条例》等法律法规规范，与我们今天讨论的旷工问题还是有区别的。

法邦网： 经过上面余律师的讲解，相信各位网友已经有了明确的答案。再次感谢余律师的参与。在此，也希望您对我们节目提一些意见或者建议，以促进我们更好的为律师和公众服务。

余伟安律师： 　　希望法邦网能够多关注民生，关注弱势群体，再接再厉。