法邦网—法律名人谈

法邦网： 纵观经济社会热点，解读背后法律人情。各位网友大家好。我是主持人赵颖。《法眼看经济》栏目欢迎大家的关注。今天为您请来的是刑事领域的专家尚权律师事务所常铮律师。常律师您好！欢迎您做客《法眼看经济》，先跟大家打声招呼吧。

常铮律师： 　　各位网友大家好！我是常铮律师，来自全国首家专业刑事辩护律师事务所——尚权律师事务所。很高兴有此机会与大家进行交流学习。

法邦网： 在本期访谈正式开始之前，我们先请常律师给我们大家简要的介绍一下吴英案的情况，为什么吴英案会引起各方人士的关注？

常铮律师： 　　吴英原是浙江本色控股集团有限公司法人代表。因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，浙江省金华市中级人民法院作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提起上诉。2011年4月7日浙江省高级人民法院开始审理吴英案，最终于2012年1月18日作出二审宣判，裁定驳回吴英的上诉，维持一审原判。因为是死刑案件，现在这个案件进入最高人民法院死刑复核程序。
　　吴英案之所以引起社会的广泛关注，在于这个案件对非法集资类案件所产生的示范效应，以及对民间金融的影响，还有这个案件本身所引发的司法争议——罪与非罪，此罪与彼罪，对吴英是否应该判处死刑等。

法邦网： 1月18日，身陷囹圄近五年的吴英，等来了决定她命运的终审判决。浙江省高院裁定驳回被告吴英的上诉，维持对其一审的死刑判决。这个裁定可以说出乎很多人的意料，多位知名法律学者呼吁法院“刀下留人”。对这一审判结果，您是怎么看的？

常铮律师： 　　这个结果可以说既是意料之外，也在意料之中。对于这个案件的了解，我只是通过媒体报道获取的一些信息，因为没有看到案卷材料，所有也不好妄加评论，如果单从媒体报道的事实看，这个案件在性质认定上还是存在争议的。而对于这个结果，还是要尊重法院判决，但这也不是最终结果，还要看最高法院最后的复核结果。

法邦网： 说到吴英案，就离不开“非法集资”这个话题，目前我国刑法对非法集资犯罪是如何规定的？它具体包括哪些？

常铮律师： 　　“非法集资”并不是刑法上的罪名，而是对一类行为方式的统称，具体包括刑法中所规定的非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、虚假广告罪、非法经营罪。

法邦网： 回顾整个案件，吴英案的审理颇费周折，起诉罪名从最初的“非法吸收公众存款”、“合同诈骗”转变为“集资诈骗”。不少网友对这几个罪名不是很理解，这几个罪名应如何区分？罪名的变化意味着什么？请常律师为大家分析一下。

常铮律师：   “非法吸收公众存款罪”与“集资诈骗罪”都是非法集资的行为，两者的区别在于：
　　第一，犯罪的目的不同。集资诈骗罪的犯罪目的是非法占有所募集的资金；非法吸收公众存款罪的犯罪目的是企图通过吸收公众存款的方式，进行营利，在主观上并不具有非法占有公众存款的目的，这是两个罪的最本质的区别。
　　第二，犯罪行为不同。集资诈骗的行为人必须使用诈骗的方法；非法吸收公众存款不以行为人是否使用了诈骗的方法作为构成犯罪的要件之一。
　　第三，侵犯的客体不同。集资诈骗罪侵犯的是双重客体，国家的金融管理制度和公私财产的所有权；非法吸收公众存款罪侵犯的主要是国家的金融管理秩序。
　　合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。
　　罪名的不同，意味着量刑上的差别，特别是法定最高刑有差别，集资诈骗罪有死刑，合同诈骗罪最高可以判无期徒刑，而非法吸收公众存款罪最高刑只有十年。

法邦网： 我们发现在二审中，吴英承认了非法吸收公众存款罪，有人说这主要是出于量刑上的考虑。您认为呢？

常铮律师： 　　应该是一方面考虑吧，被告人都有趋利避害的本能。理性地分析，如果最终法院不能认定吴英无罪，保住性命或许是更加现实的选择。

法邦网： 根据规定，集资诈骗罪的必要主观要件为“以非法占有为目的”，无论一审还是二审，吴英借钱的目的都是控辩双方的辩论焦点。二审中，检方认为，吴英明知企业经营所创利润不足以还本付息，因此其行为属于“明知不能归还而大量骗取资金”，依法应认定其主观上具有非法占有这些借款的目的。对于检方的此种观点您是怎么看的？

常铮律师： 　　从刑事司法的角度看，认定被告人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，不应单纯根据损失结果客观归罪。如果有证据证明行为人不具有非法占有的目的，就不能仅以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此就认定行为人具有非法占有的目的。

法邦网： 集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。因此，是否向社会公众借款也是吴英案二审的另一大争议点。根据已有的材料，我们了解到检方在承认涉案11个债权人中有一些是吴英的员工、朋友的同时，依然认为这些人属于社会公众。对此您是怎么看的？

常铮律师： 　　集资诈骗中非法集资的对象应是社会公众，即社会上的不特定人，不应包括与行为人关系较为密切的内部员工和亲属朋友。刑法之所以严厉打击非法集资、集资诈骗的行为，正是由于这种行为可能损害社会公众利益，从而影响金融秩序和社会稳定，如果仅仅是在相对固定的、有针对性的内部人员之间进行，其危害性不及面向社会公众的那样严重，也就不宜认定为集资诈骗罪。

法邦网： 世界各国都对集资有一定的限制，为的就是防止将来可能发生的纠纷。我国的规定却不同，按照现有的法律，如果是对特定对象，而且数目不大的就不算非法集资。于是审判这类案件时，如同上面所我们讨论的，控辩双方都会围绕是否是特定对象，或者对象的数目有多少来做文章。显然，对这两个关键点根本不可能拿出一个有客观根据、没有争议的标准。对于这个问题您是如何理解的？

常铮律师： 　　关于集资诈骗的数额标准，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人集资诈骗10万以上的，应认定为“数额较大”，30万以上的，认定为“数额巨大”，100万以上的，应认定为“数额特别巨大”。单位集资诈骗50万以上，应认定为“数额较大”，150万以上的，应认定为“数额巨大”，500万以上的，应认定为“数额特别巨大”。
　　对于特定对象的问题，主要是依据客观事实进行经验判断，法律目前没有明确规定。

法邦网： 非法集资与合法融资的法律边界到底是什么？我们如何去判断？

常铮律师： 　　对于违反有关的融资管理规定，如未经审批，直接面向社会公众吸收社会资金的，但又非从事金融业务活动的，可以认定为非法集资行为。对于民间自愿、特定的、小范围内的借贷行为，只要利率合法，筹款的目的不是非法从事银行业务活动的，应当是合法的民间借贷。
　　民间借贷，利率不超过银行同类贷款利率的四倍，就是合法。企业向公民借贷，只要意思表示真实，未进行转手放贷的行为，且利率合法，就是合法的民间借贷。

法邦网： 如何避免合法融资落入非法陷阱？您有什么好的建议没有？

常铮律师： 　　要避免落入这样的陷阱，关键是要明确法律意义上的合法融资和非法集资的区别。最高人民法院于2011年1月4日发布了《关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》。关于非法集资罪，《解释》中明确规定了五个罪名，分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪。该解释对非法集资罪的概念进行了充分的界定，同时明确其行为方式，以及各个罪名的适用，从而使得非法集资犯罪与合法融资的界限逐渐清晰起来。 
　　当前，非法集资犯罪手段多样，具有很高的欺骗性，犯罪分子经常依托合法的注册公司、企业，打着相应国家产业政策、支持新农村建设、投资项目、委托理财的幌子，不仅广大的人民群众难以识别，即便是办案机关在罪与非罪、此罪彼罪上也容易产生意见的分歧。而新出台的司法解释的目的正是要依法打击非法集资，鼓励、引导和支持合法融资。从《解释》的角度上说，非法集资主要具有四个显著的特征：
　　第一、非法性。非法集资是“违反国家金融管理法规的规定，向社会公众吸收资金的行为”，区别于从前的“未经有关机关批准”，突出了非法集资行为的违法性。
　　第二、社会性。非法吸收公众存款罪要求向社会公众，即社会不特定对象吸收资金。而未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。擅自发行股票、公司、企业债券罪方面，由于对国家经济、金融、政治的影响更为重大，因此监管更严格，不仅向社会不特定对象发行构成犯罪，同时，向特定对象发行累计超过200人的也构成犯罪。
　　第三、公开性。公开性是与社会性相辅相成的。应当强调的是这里所指的“公开性”是相对的，对于面向不特定的对象具有公开性，而不是指面向所有的社会公众。
　　第四、利诱性。如非法吸收公众存款罪所规定，其在行为方式上具有诱惑受害人的特点，许诺回报、理财、投资等等。
　　掌握了这四个特征基本上就可以区分非法集资和合法融资。在具体操作层面，建议社会公众应注意以下四个方面： 
　　一要认清非法集资的本质和危害，提高识别能力，自觉抵制各种诱惑。坚信“天上不会掉馅饼”，对“高额回报”“快速致富”的投资项目进行冷静分析，避免上当受骗。
　　二要正确识别非法集资活动，主要看主体资格是否合法，以及其从事的集资活动是否获得相关的批准；是否是向社会不特定对象募集资金；是否承诺回报，非法集资行为一般具有许诺一定比例集资回报的特点；是否以合法形式掩盖其非法集资的性质。
　　三要增强理性投资意识。高收益往往伴随着高风险，不规范的经济活动更是蕴藏着巨大风险。因此，—定要增强理性投资意识，依法保护自身权益。
　　四要增强参与非法集资风险自担意识。非法集资是违法行为，参与者投入非法集资的资金及相关利益不受法律保护。因此，当一些单位或个人以高额投资回报兜售高息存款、股票、债券、基金和开发项目时，一定要认真识别，谨慎投资。

法邦网： 大部分的非法集资案都是事后赔了钱才引起的。经济学家茅于轼就曾说过，解决所谓的非法集资所引起的问题，不是取消这种集资方式，而是在集资的最开始就要讲明白，在各种可能的后果下各方需要承担的责任。即使事后发生纠纷，法院可以按照最初约定的条款判决，不存在集资是否合法的问题。对于这种观点您怎么看的？

常铮律师： 　　茅于轼先生的说法是有道理的。这本质上也是一个如何预防非法集资的问题。如果在合法融资的时候，通过公平、公开、透明、规范的操作流程，严格执行法律对非法集资行为的禁止性规定，那么也就不存在非法集资的问题了。事实上，为保证经济稳定增长，维护良好的金融管理秩序，政府对合法融资也是持肯定态度的。立法者也注意到了这一点，从处罚的角度看，最高人民法院于2011年1月4日发布的《关于审理非法集资刑事案件应用法律若干问题的解释》中规定，考虑到现行金融体制、经济发展以及社会稳定等因素，同时为依法贯彻宽严相济刑事政策，《解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。

法邦网： 有人断言，吴英案已成为民间借贷案件的风向标。对于今后类似的案件吴英案是否具有一定的参照意义？这是否也表明了国家今后对此类案件的一个态度？

常铮律师： 　　吴英案已经成为一个明确的风向标。温家宝总理2012年1月6日在全国金融工作会议上又指出，民间借贷是正规金融的补充，有一定的积极作用。要完善法律、法规等制度框架，加强引导和教育，发挥民间借贷的积极作用。同时，大力整顿金融秩序，严厉打击高利贷活动和非法集资、地下钱庄、非法证券等非法金融活动，加强对担保公司、典当行等机构和银行表外业务的全面监测和有效监管，妥善处理企业资金链断裂事件，防止风险扩散蔓延。可见，对于我国的金融市场来说，尽管一直在坚持市场化的改革方向，但要求在短时间内放开对金融业的国家管制还缺乏现实性，对于高利贷之类的非法集资活动，国家仍将采取高压态势。

法邦网： 本期访谈的最后，常律师对我们今天的话题还有什么需要补充的？

常铮律师： 　　吴英案虽然只是个个案，但它反映出的一些问题值得我们思考，对于金融市场的规范，仅靠法律惩罚手段是不够的，根本还在于制度的建立健全。
　　还有一点，国家对非法集资犯罪虽然明确了严厉打击的态度，但对于吴英案本身，还是要从事实和证据方面理性分析，相信最高法院会给一个公正的结果。最后，感谢大家的参与，给大家拜个晚年，新年快乐！再见。

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