法邦网—法律名人谈

法邦网： 聚焦婚姻热点，畅谈法制人生。各位网友大家好，这里是《法眼看婚姻》栏目。今天我们请到了北京两高律师事务所的张荆律师来为大家解析公务员家暴孕妻事件。张律师您好！欢迎您做客《法眼看婚姻》。在我们的访谈正式开始之前，跟大家打声招呼吧。

张荆律师： 　　朋友们，大家好，我们又见面了。

法邦网： 近日，一篇充满“公务员”“家暴”“性侵”“孕妻”的帖子引起了网友的极大愤慨。网贴称：老公经常对其进行家庭暴力，甚者还有性暴力和性虐待。请问张律师，哪些情况属于家暴？

张荆律师： 　　对于家庭暴力的理解，存在法律上的理解和生活中的理解。当然，我们今天主要是探讨法律意义上的家暴。根据《婚姻法》《最高人民法院关于适<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释一》的规定：“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。

法邦网： 如张律师所说，家暴是采用殴打、捆绑、残害等行为和手段给家庭成员造成身体精神伤害的行为。在帖中我们可以看到如下描述：“在公共场所或是借故去卫生间都要与其强行发生性关系。即便是光天化日之下在停车场也强行拉到车里进行性侵犯。在办公的单位办公室内，在没人的情况下他也强行和我发生关系”，那么张律师，婚姻存续期间性暴力、性虐待属不属于家暴的范畴？

张荆律师： 　　在现行的法律规范内，并没有将性暴力列为家庭暴力的范畴。但在2008年由最高人民法院应用法学研究所制定的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中的第二条，将家庭暴力做了扩大的界定。明确将性暴力列为家暴的调整范畴。该指南在全国各地若干个法院已进行试点。该指南在试点法院系统内做为内部指导意见。所以，不难看出，在未来的家暴法内容的立法趋势。

法邦网： 说到家暴，我有一个疑问：根据《刑法》，虐待罪针对的是年幼、年老、病残者、孕妇、产妇等。虐待与家暴该如何区分？在该案件中，王某的行为是否构成了虐待罪？

张荆律师： 　　虐待是指以作为或不作为的形式，对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、凌辱人格、不予衣食、患病不予治疗或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上遭受损害的违法行为。在家庭暴力和虐待的界定上，持续性、经常性的家庭暴力，则构成虐待。因此，结合本案，要追究王某的行为是否构成虐待罪，其前提必须是有证据证明，王某对其妻行为已构成家暴，并且呈长期、持续状态。

法邦网： 随着事件的发展，根据最新报道，双方现已对簿公堂。但是，帖中的男主角拒绝进行赔偿。因为家暴的离婚，我国法律有何规定？

张荆律师： 　　首先，一方有家暴行为的，构成离婚的法定条件；其次，遭受家暴的一方可向对方提起损害赔偿。关于在财产方面，一方有家暴行为，在分割财产上的权利不会受到影响。

法邦网： 根据《婚姻法》，在家暴离婚里，如何收集证据成为案件的重点，请张律师为我们支支招，面对家暴如何收集证据？

张荆律师： 　　家庭暴力的取证一直以来是个比较难解决的问题。现在城市生活环境都相对封闭，邻居之间也不怎么走动。出于对别人家隐私的尊重，即使听到邻居家发生争执，一般邻居之间也不会主动去关注。因此，正是家暴发生的这种相对封闭性，以及遭受家暴后的受暴一方羞于启齿的特点，导致大多数受暴一方在诉讼中因证据不足，家暴行为难以得到认定。那么，如何在这种情况下取证，变得尤为重要。按照事物发展的客观规律，任何的事情只要曾经发生过，不留一点痕迹是不大可能的。因此，对于遭受家暴一方来说，即使是在封闭的环境下，也可以通过录音、录像，事后及时报警，向片区居委会求助，向邻居求助等行为可将家暴证据在第一时间保存下来。从诉讼的角度来说，提醒当事者，一定要报警，并提醒警官对自己的伤情做鉴定。这些证据在未来的诉讼中有着重要的作用。

法邦网： 在查阅资料时，我们发现根据《最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，原告提供证据证明受侵害事实及伤害后果并指认是被告所为的，举证责任转移至被告。但是，我国法律有“谁主张谁举证”的原则，那么在离婚诉讼中，家暴应该由谁来举证？

张荆律师： 　　正如我上文所提到的，最高人民法院中国应用法学研究所发布的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》目前只在个别法院做试点，还没有上升为法律位阶，能产生普遍的法律拘束力。因此，在目前，多数法院仍然适用谁主张谁举证的原则。

法邦网： 说完了家暴离婚的事情，我们来谈谈另外一个焦点：王某对其妻子在公共场合的性侵，是否构成婚内强奸。在我国，针对婚内强奸还没有明确的规定，但是学界对婚内强奸有三种说法，在实际案例中，婚内强奸的案子的判决也因具体情况而有不同的判决。在本案中，王某与妻子并未分居，王某对妻子的性虐、性暴力是否构成婚内强奸？

张荆律师： 　　强奸罪，在刑法中的表述是，违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。结合本案中的情况，如果王某的确使用了刑法中列明的手段，并且违背了其妻的意志，强行与其发生性行为即构成强奸罪。主持人之所以会提到这个问题，是因为在实践中同样的行为却会出现完全相反的判例。关于在婚内强奸是否构成犯罪，在理论界颇有争议。但主流观点认为，如果双方的婚姻关系已处于非正常状态下，如正在离婚诉讼的进行中或被强奸一方起诉离婚，但被法院驳回后的阶段内，丈夫强行与妻子发生性行为，即会构成强奸罪。但我个人认为，性权利是法律赋予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫过性生活的权利，婚外异性无论如何，都无这种权利，性权利不是丈夫的“专利”，而是有法律赋予的。妻子也同样享有愿意或因故不愿意与丈夫过性生活的权利，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。夫妻间正常的性生活只要有一方因故拒绝与对方过性生活，意欲享用性权利一方的自由便受到遏止，其权利便转化为尊重和维护对方性权利不受侵犯的义务；我国刑法规定的强奸罪旨在保护妇女的性权利不受侵犯，因此我国刑法从来就未把丈夫和妻子排除有强奸罪的被告人，被害人之外。如果丈夫以暴力手段强行与妻子发生性行为，且造成严重后果的不定强奸罪与理不通，与法不适。

法邦网： 看得见的伤害，看得见的暴力。针对看得见的暴力，我国《婚姻法》《妇女权益保障法》都有所规定，但是针对家暴中的冷暴力，法律规定还是空白。有人说应加快立法修改，将冷暴力纳入其中，也有人表示不具操作性。您有什么好的建议？

张荆律师： 　　家庭暴力的核心是施暴者对受暴者的控制，施暴者通过对受暴者的身体打击，达到控制受暴人的心理，使其产生恐惧，屈服。冷暴力的行为方式是越过身体打击，直接到达精神层面，通过威胁、侮辱、谩骂、暗示暴力等行为，使受暴人产生同样的恐惧，以达到施暴的控制目的。从这个意义上讲，冷暴力应同样列为法律调整的范畴。关于这一建议，在2009年时，我作为应邀嘉宾，参加云南卫视的《民生大议－立法应惩治家庭冷暴力》中做过专门的阐述。各位网友如果对这一话题感兴趣，可以观看其中的内容。反对立法的人认为，冷暴力行为很难取证，在立法层面缺乏操作性。对于这一观点，我个人认为，立法应着重强调的是立法的必要性，其次才是可操作性。举个例子，在婚姻家庭关系领域，夫妻感情破裂同样是一个十分抽象的问题，同时也具有主观性，但我们的群众是有智慧的，能将主观问题客观化，用几种客观形态来高度概括夫妻感情破裂的具体特征，从而做为法院判决离婚的法定理由。因此，缺乏可操作性并不能成为阻碍冷暴力入法的一个借口。

法邦网： 针对家暴，某些处于弱势的女性出于种种原因，不想婚姻破裂。该如何维护自己的权益？

张荆律师： 　　关于这一问题，我想在未来的几年内会有更好的解决办法。目前在国外，对有家暴行为的施暴者采取强制矫治措施，对受暴者有完善的救治系统。比如，在我们的《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中提到的保护令措施，受暴者在感到危险时，可向有关部门提出保护令申请，责令施暴者在一定的距离内不得靠近受暴者，在此期间不得有任何的威胁行为。并且，政府部门为受暴女性提供免费的妇女庇护所，受暴女性可以在一段时间内在这里安全地生活。在这种情况下，有政府的干预，影响婚姻的暴力行为就会受到揭制。那么，受暴女性也不必担心，解决家暴的出路只有离婚一个通道了。另外，对于施暴者来说，婚姻的破裂也并不是其本意，能够和谐、幸福地生活才是每个人真正渴望的。

法邦网： 对于今天的话题，您有什么要跟网友谈谈的吗？您可以简单补充一下。

张荆律师： 　　我想告诉各位网友们一个好消息，我们的反对家庭暴力立法专家小组一直在努力，期望在今年的两会上能将《反对家庭暴力》法列为本年度的立法项目。请大家和我们一起期待，有完善的法律来保护婚姻中的受害者。

法邦网： 清官难断家务事，公务员性侵孕妻事件会如何发展并不是我们关注的重点，如何正当维护自己的权益才是我们所想。《法眼看婚姻》感谢各位网友的关注，也再次感谢张律师的参与，为大家带来专业的解析。再见。

张荆律师： 　　谢谢主持人提供这样的机会，谢谢各位参与讨论，如果各位对本话题有不同的看法，可与我本人联系，我们共同探讨，一起促进法制的进步。再次感谢！